STS 335/2008, 10 de Junio de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10643/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:335/2008
Fecha de Resolución:10 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. AUTORIA. En los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de l droga convierte en autores a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta; habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, por ejemplo, cuando se trata de actos de transporte sin la menor capacidad de decidir en él y con destinatario transitorio. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito de trafico de drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Jorge, representado por la Procuradora Sra. Marsal Alonso, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Navarro Gutiérrez, San Aragón, Romujado Casado, Marin Martín, Camacho Villar, De Francisco Ferreras respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de La Laguna, instruyó Sumario con el número 2 de 2005, contra Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha 21 de marzo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

La Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policía Judicial Santa Cruz de Tenerife detectó que desde el mes de octubre de 2.003, el procesado Donato, conocido en el argot policial como "Moro", nacido el 11 de Diciembre de 1.964, provisto de documento nacional de identidad n° NUM000 y sin antecedentes penales, había entrado en contacto con individuos venezolanos con la finalidad de introducir y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una importante partida de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave a la salud, para lo cual se contaría con un buque que, procedente de puertos de Colombia o Venezuela, atravesara el Atlántico con la droga, para después transbordada a otra u otras embarcaciones menores, que la harían llegar a un puerto insular.

Concertados a tal fin con el procesado Donato, ese mismo mes de Octubre llegaron a Santa Cruz de Tenerife los procesados Ramón, nacido el 3 de Junio de 1.952, con pasaporte venezolano n° NUM001, sin antecedentes penales, y su hijo Daniel, nacido el día 30 de Marzo de 1.978, provisto de pasaporte venezolano número NUM002, sin antecedentes penales, siendo este último el encargado de la compra del motovelero "DIRECCION000" y de su posterior aparejamiento en Gran Canaria, adquiriendo el día 17 de Octubre en el establecimiento de electrónica naval de Las Palmas "Brigdecom" un teléfono satelital marca "Motorola" junto con otros accesorios imprescindibles para la doble singladura atlántica planificada.

SEGUNDO

En fechas no determinadas del mes de Noviembre de 2003 el motovelero "DIRECCION000" partió desde Gran Canaria hacia Sudamérica, tripulado por el procesado Daniel junto con una persona que no se juzga en esta causa, Pedro Jesús, quien lo había traído previamente desde Venezuela, y aquél, Daniel, hasta el mes de Julio de 2.004 permaneció en Venezuela negociando en Colombia la compra de la cocaína que pretendían transportar y realizando reparaciones en el moto velero, en permanente contacto con su padre el procesado Ramón, el cual a su vez ponía puntualmente en conocimiento del procesado Donato el estado de la operación por ellos planificada, por cuanto éste ya tenía apalabrada la venta de la cocaína con distribuidores de la Isla de Tenerife.

A su vez, en Tenerife, el procesado Donato continuaba con sus labores de preparación de la recepción del motovelero que transportaría la cocaína. Por una parte, el día 14 de Julio gestiona la compra, por encargo directo del procesado Ramón, tras haberle comentado el día 8 de julio que ya disponían de piloto, y abona mediante transferencia bancaria, cuyos resguardos se encontraron en su oficina tras el registro judicial, seis tarjetas de recarga para telefonía satelital con la finalidad de asegurar las comunicaciones con la tripulación del motovelero durante la singladura de regreso. Desde Venezuela, una vez contratada la tripulación del barco y efectuados todos los preparativos para su salida, que tendría lugar en día no determinado de la última semana del mes de Julio, los procesados Ramón y su hijo Daniel, regresaron por vía aérea a España, haciendo el viaje a través de aporto y Galicia, arribando a Tenerife el día 9 de Agosto, día en que se ponen en contacto con el procesado Donato para poner en marcha los preparativos de recepción del barco y asegurar la infraestructura imprescindible para hacer llegar la droga a tierra y almacenarla para su posterior distribución, reuniéndose de forma inmediata en una conocida Plaza de la capital (Plaza del Príncipe) a donde Donato llega con un BMW negro, modo M3 con matrícula.... ZHT, y adquiriendo aquellos inmediatamente en dos establecimientos unos teléfonos móviles.

TERCERO

y por otra parte, cuando ya parece inminente la llegada del barco cargado con la cocaína, Donato puso en contacto al también procesado Carlos Francisco, nacido el 16 de Agosto de 1.958, provisto de documento nacional de identidad número NUM003, y sin antecedentes penales, con Ramón y Daniel, siéndole facilitados datos de horario en que el barco nodriza, que se encontraba por esas fechas en alta mar, entraría en contacto, acordando en un primer momento que se encargaría de realizar el transbordo de la cocaína, para 10 cual contaba con el BARCO000" con matricula........, atracado en el Puerto deportivo de San Sebastián de La Gomera, y en cual instaló el día 14 de Agosto de 2004 una centralita, emisora y antena que previamente habían adquirido, en el establecimiento de electrónica naval de Las Palmas "Brigdecom", los procesados Ramón y Daniel, siéndole entregada a Abelardo en su domicilio de El Chorrillo ( en SIC de Tenerife ) el 12 de Agosto, intentando éste sólo colocarla posteriormente en el citado barco atracado en La Gomera. Más dado que la emisora y antena no funcionaban, 10 que le daba cumplida cuenta telefónicamente a Ramón, se desplazó desde Las Palmas a La Gomera, a petición de Ramón, un técnico de la citada entidad "Brigdecom", para instalarle la emisora, antena y centralita. E igualmente Donato, contactó con el también procesado Jorge conocido como "Cabezón", nacido ello de agosto de 1.972, provisto de documento nacional de identidad número NUM004, y sin antecedentes penales, que en el mes de Marzo de 2.004 había adquirido una "Zodiac" de nombre "DIRECCION001" matrícula SR-s-....-...., con motor de gran potencia ( 175 CV), valorada en 42.000.000 € cuya procedencia no consta, y con la que se encargaría de trasladar la droga a tierra aprovechando su experiencia marinera y su conocimiento de las costas insulares, negándose éste último a participar en dichas labores.

CUARTO

El día 24 de Agosto, llega al aeropuerto de Los Rodeos en vuelo directo procedente de Caracas el procesado Pedro Enrique, nacido el día 17 de septiembre de 1.974, provisto de pasaporte de Venezuela número NUM039, y sin antecedentes penales, que es recibido por los procesados Ramón y Daniel, que previamente 10 habían contratado en Venezuela para participar en las labores de desembarco, almacenamiento y custodia de la cocaína en territorio insular dada la relación de confianza y familiar que les unía, y para 10 cual el procesado Donato alquiló dos apartamentos en el Puerto de la Cruz, uno en la Cl DIRECCION002 n° NUM005 del Puerto de La Cruz y otro en APARTAMENTO000 NUM040-NUM005.

QUINTO

El día 27 de Agosto de procesado Ramón recibe sobre las 21,30 horas en su teléfono móvil judicialmente intervenido una llamada procedente de Sudamérica, donde un individuo no plenamente identificado perteneciente a la cúspide de su organización y que se hace llamar "Zapatones" le comunica en clave que el barco cargado con la droga se encuentra en la Isla de Gran Canaria, en el Sur, Maspalomas, facilitándole un n° internacional para contactar con el capitán y advirtiéndole que el mismo no habla castellano, en los siguientes términos (TELEFONO INTERVENIDO.- NUM006 USUARIO.- Ramón y Daniel, siendo a efectos identificativos : B.- Daniel ; S.-Zapatones; 0.- Ramón)," B.- Aló. S.- Aló, amigacho. B.- ¿Quién habla, quién habla? S.- El doctor por favor. B.- Ah, el doctor ya... 0.- Aló. S.- Aló Ilustrísimo. 0.- ¿Quién habla? S.- Tu amigo Zapatones. O.- Epale, ¿que pasa Zapatones?. ¿cómo está la vaina, hermano? S.- Mire, esté pendiente al teléfono que el hombre está por ahí cerquita, pero ahorita le vaya decir exactamente a usted en una media hora dónde está, ¿oyó? 0.- Okay, dentro de media hora me dice. S.- Media hora es tanto que voy a ver un mapa y 10 llamó, ¿oyó? 0.- Okay doctor. S.- Pero entonces sería mejor que usted me llame aquí Minutos más tarde.

Del mismo terminar intervenido, sobre 21 :50 horas: "X.- Individuo sin identificar S.,-Zapatones. 0.- Ramón O.- Aló. x- Doctor.

  1. - Epale. S.- ¿Tiene un lápiz en la mano por favor? 0.- Ajaúlate la mano, aquí 10 tengo, y hoja también. S.-NUM007 0.-NUM007 S.- NUM008 0.-NUM008 S.- NUM009 0.-NUM009 S.-NUM010 0.-NUM010 S.-NUM011 0.-NUM011 S.-NUM012 0.-NUM012 S.- Mire amigo, ese es un móvil del señor que sirve pa todo el mundo, ¿ no? 0.- ¿Un móvil de un señor que sirve pa todo el mundo? S.- Sí, ese teléfono sirve pa todo el mundo, o sea, ese señor me está alquilando a mí porque a mi me gusta la Gran Canaria pa pasarme las vacaciones. 0.- Ah, bueno, cómo no. S.- y entonces, pero a mi me gusta el sur, por ahí una ciudad de Las Palomas, ¿oyó? 0.-Sí, sí, sí, Maspalomas. S.- ¿Okay? 0.- Ajá. ¿Entonces llamo a este número? S.- Llame a ese número, pero usted sabe que el señor que me está consiguiendo el piso pues no habla español. 0.- ¡Ay, Dios mío! S.- Bueno, pero ya le estoy diciendo dónde me gusta a mi el piso, en la ciudad de Las Palomas, ¿ sí?, en el sur de Las Canarias. 0.- Bueno, está bien, entonces yo voy la mirar ese piso pues, a ver si cuántas habitaciones tiene, ajá. S.- ¿Usted está lejos de ahí? 0.- Estoy en la otra isla, estoy en Tenerife. S.- Ajá. 0.- que Tendría ir mañana a primera hora, S.- Okay, lo dejo pues en su manos.

  2. - ¿Entonces tengo que buscar alguien que hable el idioma de este señor?

    S.- Correcto porque usted no lo va a entender, ¿sí o no? 0.- De acuerdo, entendido.

    Eso será ya, aquí es de noche ya doctor, ¿oyó? S.- Es correcto.

  3. - Entonces ya. S.- Usted póngase ahí, mañana a ver cuánto vale el alquiler del (ininteligible) y todas esas cosas, a ver si entra con aire acondicionado, (ininteligible), todas esas bromas que hay que ponerle pues. O.-I(a. S.- Está haciendo calor ahorita, pero ya llega el invierno también, que tenga calefacción un poquito. 0.-Está bien. Bueno entonces cualquiera, cualquiera. De todas maneras cualquier hora te estoy llamando. S.- Llame a mi mire, y si es (ininteligible) amigo, cambie el número y no se lo damos a nadie para que no le estén (ininteligible), ¿oyó? 0.- ¿El mío? S.- Sí. 0.- Bueno, está bien, pues si.. S.- Tengo que reportárse, ya se lo reporté al gordito pero esos empiezan ahora con el púo, es cuestión de descansar amigo. 0.- Sí, tiene razón. Bueno si quiere anota, anote primero el número. S.- Dígamelo pues. 0.- Ajá, NUM013 S.- sí. 0.-NUM014. S.- sí. 0.-NUM015 S.- Sigue. 0.-NUM016. S.- NUM016. 0.- Okay, ese es el nuevo. Bueno, cualquier cosa te llamo al número que tu me diste. Bueno mi hermano. S.- Perfecto. 0.- Estamos en contacto ".

SEXTO

En vista de ello, al siguiente día 28 de Agosto, los procesados Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Donato, cumpliendo dichas instrucciones, se trasladan por vía aérea a la isla de Gran Canaria, debiendo sobre la marcha improvisar nuevos preparativos para hacerse cargo de la droga, debido a la negativa a colaborar del procesado Jorge, alias" Cabezón", quien manifestó a Donato en una conversación intervenida a las 15,48 horas de ese día 28 de Agosto de 2004 en el terminal n° NUM017, que:" Donato La Gomera sí, lo de Las Palmas no. El barco qué va, ahora mismo estaba pescando y me cayó La Guardia Civil atrás y tuve que salir por patas", y es que pese a que el velero tenía como destino Las Palmas, la droga debían transbordarla a la altura de la Gomera.

Precisamente, el procesado Carlos Francisco, que se hallaba en la Gomera, le manifiesta a Ramón, en conversación intervenida en la terminal NUM018 a las 16,12 horas de ese día 28 de Agosto, que estaba pendiente, estaba nervioso relativo como no había comunicación". Minutos más tarde sobre las 16,16 horas, Carlos Francisco habla con Donato a través de la misma terminal NUM018, Y en un momento dado le pregunta: " ¿ si por casualidad de la vida el viejito entra por, por Las Palmas, tu no puedes ir para Las Palmas, verdad?. Y Carlos Francisco le dice: Tardo siete u ocho horas, son sesenta millas, y según la zona de Las Palmas que sea. Por la zona sur más todavía. Es que saltas ahora con, con, con eso, me dejas patinando. No obstante ahora mismo vine a buscar el teléfono y ya desde que los chicos me llamen, están todos operativos para el tema. Estamos pendientes a eso, llevamos ya unos cuantos días ahí en órbita, como el otro que dice". Quedando por tanto a la espera este procesado, sin que finalmente se precisara su colaboración al no salir del Puerto de Las Palmas el velero con el cargamento aquella noche.

Precisamente dicho motovelero (DIRECCION000) había arribado a la costa de Gran Canarias a causa de diversos avatares propios de la navegación en alta mar sin haber efectuado el desembarco previamente de la droga, pues no pudo contactar por radio con el procesado Carlos Francisco, que tenía por cometido interceptarle con su barco, atracando finalmente, bajo pabellón francés, el día 27 de Agosto de 2.004 en el puerto del Sur de la Isla de Gran Canarias de Pasito Blanco, tripulado por el procesado Joaquín nacido el 29 de julio de 1.940 en Trinidad y Tobago el 17 de septiembre de 1.974, con pasaporte número NUM019 y sin antecedentes penales, el cual había sido contratado en Venezuela y efectuado la travesía con pleno conocimiento de la naturaleza ilícita de la mercancía transportada en el velero de unos 10 metros de eslora por 3 de manga, pues iba sólo y tenía perfecto conocimiento de las características del barco, capacidad de carga y desplazamiento, haciendo vida tanto en la cubierta, como en el interior, como se evidenció en el registro practicado en dicho barco, apreciándose todo desordenado y con restos de comida.

Por su parte, los procesados Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Donato, después de que a su llegada el día 28 de Agosto sobre las 11,30 horas, el último de ellos alquilara en la empresa AVIS, sucursal del Aeropuerto de Gando en Gran Canaria, un vehículo Renault Scenic con matrícula 3120-CMK, se trasladaron al muelle de Pasito Banco, donde se encontraron con el procesado Joaquín, le recogieron y se fueron los cinco a comer, dedicándose posteriormente a la adquisición de una ti en a del paseo marítimo de la localidad sureña de Puerto Rico numerosas bolsas de deporte, al menos nueve, de diversos tamaños y colores, las cuales pensaban utilizar para sacar la droga del motovelero e introducidas en el vehículo alquilado, y en otro segundo vehículo furgón Ford Transit con matrícula NUM020 que, a su vez, tras adquirir las bolsas alquiló en el mismo lugar el procesado Ramón, para 10 cual se trasladaron nuevamente al aeropuerto sobre las 16;45 horas, haciendo ese mismo sábado gestiones telefónicas el 'procesado Donato con un conocido suyo, contra el que no se sigue la presente causa, para que le consiguiese en la Isla de Las Palmas un apartamento o local comercial de forma urgente, volviendo a por la droga al Puerto.

Una vez que se detectó policialmente la presencia de tres de los investigados en el pantalón donde estaba atracado el velero, en concreto a Daniel, Pedro Enrique y Joaquín, portando las bolsas previamente adquiridas cuando iban a acceder al barco, mientras que Donato y Ramón permanecían vigilantes en un local a unos 500 metros de distancia, el mismo día 28 de Agosto se procedió a la detención de los procesados Ramón, Daniel, Pedro Enrique, Joaquín Y Donato, interviniendo en su poder cinco teléfonos móviles (marcas Nokia, Motorola, Sony Ericsson, Siemens y Sendo) utilizados para establecer sus comunicaciones durante el proceso de recepción de la droga del barco, diversas anotaciones y documentación bancarias. Así como un total de 1.870 euros y 124 dólares U.S.A que entre todos llevaban para sufragar los gastos inmediatos de la operación abortada.

Inmediatamente después, una comisión judicial, sobre las 19;45 horas, con la presencia del procesado Joaquín procedió al registro del moto velero "DIRECCION000" atracado en el muelle de Pasito Blanco, interviniendo colocados dentro de los tambuchos y sin seguridad alguna, 452 paquetes rectangulares envueltos en plásticos que contenían un total de 443,05 kilogramos de cocaína, con una pureza media del 75,41 %, que hubiera alcanzado una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores un valor de 15.948.000 euros; junto con tres mapas cartográficos con anotaciones para las comunicaciones y en concreto anotaciones de las claves NUM021 y las palabras Harry Potter y Tio Pepe, que le facilitó al procesado Joaquín la persona que le contrató, y que identifica como Jaime, en Isla Margarita, y que igualmente había utilizado en varias ocasiones en las conversaciones interceptadas con autorización judicial, el procesado Abelardo para intentar contactar con dicha nave nodriza, a quien se las facilitó el procesado Ramón el título de navegación del barco, un teléfono móvil marca MOTOROLA, junto con un G.P.S. marca GARMIN " modelo CPS Smap 232, una emisora de radio marca ICOM modelo IC- 718, un radar marca FURUNO, otro G.P.S. portátil marca MAGELLAN-300, y un multimedidor electrónico digital marca SPERRY DM 210-A, instrumentos de navegación y de comunicación imprescindibles para llevar a término la singladura con la droga, sin que conste que el barco tuviese vías de agua, ni se les interceptara a los procesados instrumentos y herramientas para efectuar reparaciones.

El día 29 de Agosto la Policía judicial procedió a la detención del procesado Carlos Francisco en San Sebastián de la Gomera, cuando intentaba entrar en el barco de su propiedad "BARCO000", siéndo1e intervenido un móvil marca Nokia-21 O utilizado para mantener sus contactos con el resto de los procesados. Y posteriormente y una vez que se hubo autorizado judicialmente se procedió al registro de la citada embarcación, procediéndose a la incautación una emisora marca ICON con antena y centralita, sufragada por cuanta de los procesados Ramón y Daniel, dos prismáticos (marcas BREAKER y NVB) Y tres teléfonos móviles (marcas MOTOROLA V220, NOKIA y SAGEM Mi X-3), instrumentos utilizados en la preparación de la recepción de la droga que, conforme a los planes iniciales, iba a llevar a cabo el procesado.

El día 30 de Agosto varias comisiones judicialmente autorizadas practicaron entradas y registros en el domicilio, locales y empresas del procesado Donato, con intervención de los siguientes efectos: en la vivienda sita en CAMINO000 n° NUM022 de Las Canteras, en La Laguna, se intervino un ordenador portátil marca IDX-200, y en la mesita de noche, una pistola marca Tonfoglio Guiseppe modelo Browning 6.35, apta para hacer y en perfecto estado de funcionamiento, junto con una caja de 25 cartuchos de 6,35 mm. y 7 cartuchos en la recamara, que el acusado Introdujo clandestinamente en territorio nacional en fecha que no consta y dispuesta para ser utilizada; seis tarjetas de recargas de telefonía por vía satélite y diversa documentación correspondiente a ingresos en efectivo en diversas cuentas bancarias, encontradas en los locales de la empresa RODICA, S.L. de la calle Amanecer n° 20 de San Lázaro, en La Laguna.

Para llevar a cabo sus desplazamientos y contactos personales con el resto de los procesados, durante la fase de preparación de la ilícita importación de la droga, evitando de ese modo en las fases más próximas a la arribada del barco el mantenimiento de contactos por vía telefónica, el procesado Donato utilizaba siempre el vehículo de su propiedad marca BMW M3 con.... ZHT, policialmente intervenido después de proceder a su detención.

El siguiente día 1 de Septiembre de 2.004 la policía judicial procedió a la detención del procesado Jorge, interviniendo en su poder un teléfono marca Nokia utilizado para sus comunicaciones con el resto de los procesados, y con la correspondiente autorización judicial practicó un registro en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM023 de Tacoronte, donde intervinieron una caja fuerte que contenía 39.725 euros, cuya lícita procedencia no consta, y que su hermano, tampoco procesado en esta causa, había tirado a un barranco próximo al ver a la Policía llegar al domicilio.

Los procesados Donato, Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Joaquín se encuentran en prisión provisional por esta causa, acordada mediante Auto de 31 de agosto de 2.004, prorrogada mediante Auto de la Sala de fecha 25 de julio de 2.006.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a:

A los coprocesados, Donato Y Ramón, las penas de doce años de prisión y multa de 45.000.000 E, como autores responsables de un delito de trafico de drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, que para el cumplimiento de la pena principal que. se impone en esta sentencia abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas procesales.

A los coprocesados Daniel, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas procesales.

Al procesado Joaquín a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas procesales.

Al procesado Pedro Enrique, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas procesales.

Al coprocesado Carlos Francisco como autor del delito de tráfico de drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, en grado de tentativa de los arts 16 y 62 del C.P. a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejerció del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 7.000.000 € Y parte proporcional de las costas.

Al coprocesado Donato como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ( modalidad agravada de introducción en territorio nacional) la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la conde y costas proporcionales.

Y debemos absolver y absolvemos al acusado Jorge del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas personales o pecuniarias se hubieran adoptado respecto a los mismos, declarando de oficio la parte proporcional de las costas ( 11 7 ) de dicho procesado absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Le será de abono a todos los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

Se acuerda el comiso de los efectos, instrumentos, numerario y vehículos intervenidos a los condenados a los que se dará el destino legal conforme la Ley de creación del Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida y remisión del arma a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

Deben concluirse las Piezas de Responsabilidad Civil de los acusados condenados conforme a Derecho.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Ramón

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim., y 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE. en relación con el art. 117.3 CE. y arts. 65, 87 y 88 LOPJ. y 14.2 LECrim.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18.3 CE. que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas en relación con el art. 579.3 LECrim.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de la circunstancia agravante 2ª del art. 369 CP.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

QUINTO

Al amparo del art. 850.1 LECrim. por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma en relación con la vulneración del precepto constitucional contenido en el art. 24.2 CE.

RECURSO INTERPUESTO POR Daniel

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por haberse infringido el art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 29 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Donato

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 18.3 CE. y del art. 579 LECrim.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 396.6 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de los arts. 368 y 369.3º CP.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por la no aplicación del art. 565 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Joaquín

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Infracción de precepto constitucional. Vulneración del art. 18.3 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 369.3 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Enrique

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim. por haberse infringido el art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6ª CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 29 CP.

Recurso interpuesto por Carlos Francisco

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim. por haberse infringido el art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 29 y 63 del CP.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por la aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de mayo de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, ha llevado a cabo diversos pronunciamientos condenatorios por delito de trafico de drogas contra Donato, Ramón, Joaquín Pedro Enrique, y Carlos Francisco, y por delito de tenencia ilícita de armas, contra Donato, y absolvió a Jorge del delito contra la salud publica, frente a cuya resolución judicial se han formalizado recursos de casación por el Ministerio Fiscal y los seis procesados condenados, si bien se tratan en algunos de ellos de temas comunes que serán tratados de forma conjunta y nos servirán de enfoque general de las cuestiones planteadas, aplicando su doctrina posteriormente a los restantes recurrentes.

RECURSO INTERPUESTO POR Ramón

SEGUNDO

Por razones metodológicas resulta procedente el análisis del motivo primero del recurso interpuesto pro Ramón en cuanto al amparo del art. 849.1 LECrim. Y art. 5.4 LOPJ., denuncia vulneración del art. 24.2 CE. En relación con el art. 117.3 de dicha Carta Magna y arts. 6, 5, 87 t 88 LOPJ. Y art. 14.2 LECrim. Que garantizan el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley según las normas de competencia ya que el Juzgado de Instrucción de La Laguna (Tenerife) no era el competente desde los momentos iniciales de las diligencias judiciales soslayando la competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos recordado en sentencias del Tribunal Supremo 183/2005 de 18.2, 578/2006 de 27.5, el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife cuando enjuició los hechos de los que el presente Recurso trae causa.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001 ) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC. 43/84, 8/98, 93/98, 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10.

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los Juzgados de Instrucción de Tenerife los competentes para instruir estas diligencias y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera también ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ ), en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan al sistema como también sostiene gran parte de la doctrina a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones (STS. 10.12.2003 ).

En efecto la competencia objetiva se atribuye legalmente al Tribunal que debe conocer de un proceso en función de la naturaleza de la infracción penal, que es objeto de acusación y de la pena que pudiera corresponderle. Esta competencia determina el Juez predeterminado por la Ley para el enjuiciamiento de unos concretos hechos delictivos.

Los parámetros utilizados para la determinación de la competencia objetiva son, de un lado, la clasificación de las infracciones en delitos y faltas que el Código Penal contiene; de otro, respecto de los delitos, se toma en consideración la naturaleza del delito objeto de acusación y asimismo el tipo y cuantía de las penas, que según el propio Código, pudieran imponerse. La conjunción de estos dos criterios, además del aforamiento reservado a un concreto Tribunal, determina el Tribunal objetivamente competente.

La atribución de la competencia para la instrucción a los Juzgados Centrales y para el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se establece legalmente en función de la naturaleza de determinados tipos delictivos, por medio de un listado de concretos delitos, entre los que se incluyen, además de los cometidos fuera del territorio nacional, los enumerados en el art. 65.1 LOPJ. en cuya letra d) se condiciona a dos circunstancias que deben concurrir acumulativamente: "la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales ".

Sobre la interpretación que ha de hacerse de estos criterios competenciales, la jurisprudencia ha establecido estas conclusiones:

  1. La Audiencia Nacional es un órgano jurisdiccional ordinario de carácter especializado y por ello no incidente en vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado legalmente que establece el art. 24 CE. En este sentido se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional, sentencia 199/87 de 26.12 y 71/94 de 3.3, como el TEDH. Sentencia 5.12.88, asunto Barberá y otros.

  2. La invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de nuestro ordenamiento y el art. 14 LECrim. establece con carácter general las bases determinantes de la misma (auto TS. 17.1087 ).

  3. El sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a Tribunales distintos de aquellos a los que en principio son llamados para conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente, porque los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario (Autos TS. 26.12.94 y 25.1.95 ).

  4. Los principios de territorialidad proclamado por el art. 14.2 LECrim. Y conexidad (arts. 17 y 18 LECrim.) son criterios generales y básicos para la atribución de los asuntos penales y cualquier alteración de los mismos debe efectuarse de forma restrictiva (autos TS. 10.7.89, 10.11.89, 2.12.94, 22.12.94 y 24.5.97). Es de destacar el auto TS. 18.11.89, en el que se manifiesta: "La no exclusividad de atribución competencial por la afectación a varios espacios territoriales distintos, pues la existencia de una competencia unitaria parece establecida con carácter general en el art. 17.5 LECrim. Y en el siguiente art. 18 LECrim. Se establecen los criterios para conocer de los delitos conexos". Este principio de conexidad podrá resolver los problemas que se ocasionan para determinar el órgano llamado a conocer, cuando los efectos del hecho delictivo u otros hechos delictivos de análoga significación cometidos por los mismos sujetos activos, se hayan manifestado en distintos territorios, sin que se haga necesario acudir a la atribución del conocimiento de los hechos a la Audiencia Nacional, al conseguirse de este modo la unificación de las investigaciones y del enjuiciamiento.

  5. La concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1 d) tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia, para que se altere el criterio preferente establecido en la LECrim. Que es a estos efectos norma preferente.

  6. Las reglas competenciales que determinan la competencia de la Audiencia Nacional establecen, en general, excepciones al principio de territorialidad como criterio básico para la determinación de la competencia.

Pues bien en el caso sometido a enjuiciamiento, el primer requisito -comisión del delito por bandas o grupos organizados- es cuestionada por el propio recurrente en el motivo tercero y por los coprocesados Daniel (motivo segundo); Donato (motivo segundo; Joaquín (motivo tercero); e Pedro Enrique (motivo segundo); y en cuanto al segundo -producción de efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Povinciales- no puede entenderse concurrente por la sola referencia que se contiene en el oficio policial solicitando la intervención telefónica iniciadora de las diligencias.

Ello es así porque lo que a estos efectos importa no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que estos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del trafico en territorios pertenecientes a distintas Audiencias, lo que se ha acreditado en el caso que se analiza en el que en los hechos probados de la sentencia impugnada se recoge expresamente que la finalidad de la operación era introducir y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una importante partida de cocaína, explicitándose ene. Fundamento Jurídico Primero la competencia del Juzgado de Instrucción de la Laguna y Audiencia Provincial Tenerife, al ser aquella localidad la de residencia del procesado organizador de la operación, y en la que se habían puesto en marcha todos los preparativos de recepción del barco y asegurar la infraestructura imprescindible para hacer llegar la droga a tierra y almacenarla para su posterior distribución, siendo la llegada del motovelero a las costas en Gran Canaria, algo accidental por una serie de avatares propios de la navegación que hicieron imposible contactar por radio y llegar a la Isla de La Gomera (provincia de Santa Cruz de Tenerife) donde los procesados habían preparado las embarcaciones para el transbordo de la droga.

En consecuencia, la instrucción de la causa por el Juzgado de La Laguna, órgano judicial que había iniciado las diligencias concediendo la autorización para las intervenciones telefónicas, y el enjuiciamiento posterior por parte de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife responde a una interpretación razonable de las reglas de competencia, lo que en cualquier caso excluye la infracción constitucional denunciada del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18.3 CE., que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación con el art. 579.3 LECrim., por cuanto el auto inicial acordando la intervención de los teléfonos NUM024 y NUM025 de Donato y Eloy respectivamente, en su motivación se remite al contenido exacto del oficio policial solicitando aquella intervención, en el que faltan los datos o indicios objetivables que permitan el potencial control de la medida y que deben ser mas que simples sospechas o meras hipótesis subjetivas, al igual que en las siguientes intervenciones y prorrogas acordadas al referirse como base para la autorización a las mismas razones expuestas en el primer auto de intervención.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos recordado en la reciente sentencia 229/2008 de 15.5 la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC. 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/1992, 28/1993, 12/1994, 13/1994, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim. en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim.) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim.) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

CUARTO

En el caso presente el Inspector Jefe de la Udyco en el oficio que acompaña a la diligencia de exposición y motivos de 24.10.2003, solicitando las intervenciones telefónicas, ya refiere que desde el mes de junio pasado se venia investigando a un individuo afincado en La Laguna, responsable de un grupo organizado, integrado por ciudadanos españoles y colombianos, dedicado desde hace tiempo a la introducción de cantidades de notoria importancia de cocaína, y se significaba que la investigación seria de medio y largo plazo atendiendo al alto grado de dificultad que entraña la consecución de resultados con este tipo de organizaciones.

A continuación ya en la diligencia de exposición de motivos hace referencia al apodo de ese individuo "Moro" y cómo esa organización está compuesta, principalmente por ciudadanos de origen sudamericano que serian los encargados de recibir los grandes envíos de droga procedentes de Colombia o Venezuela y ocultarlos en "caletas" preparadas previamente y para su ulterior distribución.

Como resultado de las investigaciones realizadas se le ha identificado como Donato, con sus datos de identidad y filiación así como su domicilio, siendo usuario del GSM NUM024 de Movistar, si bien se especifica que el domicilio indicado es de sus padres y que el suyo es un chalet al parecer utilizado como domicilio accidental de otros componentes de la organización.

Asimismo se hace referencia a la actividad comercial del mismo como propietario de una empresa "Inversiones Rodica SL", cuyo objeto social es fabricación y elaboración de bloques de hormigón, tubos, canales, bovadillas, viguetas, forjados y materiales de construcción, que actúa como autentica "tapadera" de sus actividades, deducción a la que llegan como consecuencia de la investigación llevada a cabo en la bloquera por agentes de la Udyco, inspector NUM026 y funcionarios NUM027, NUM028 y NUM029, en orden a su escasa actividad mercantil pese a realizar ofertas inusuales en el mercado de la construcción.

Se exponen, además, datos significativos como el numero de vehículos que posee, 10, entre ellos un BMW nuevo, un Mercedes 300 AMG, un Peugeot 206, un Citroen C15, un Ford Explores, e incluso un tractor Pegaso y una motocicleta Honda VF 750 CS, siendo relevante que en menos de un mes -del 26.9 al 24.10.2003 hubiera adquirido cinco vehículos, cuando la actividad mercantil de su empresa era escasa.

También se explican los seguimientos realizados a Moro, cuando utilizaba los vehículos BMW y Peugeot, y los contactos por él mantenidos con personas relacionadas con el mundo del trafico de drogas a gran escala, haciéndose referencia a una entrevista mantenida con un individuo "históricamente" vinculado con dicho trafico, Juan Manuel, conocido como Nota, y a una concreta actuación de Moro en las inmediaciones de su empresa, conduciendo un Audi en compañía de un individuo, sin identificar, de aspecto sudamericano, permaneciendo ambos 20 minutos en el interior de la empresa, manteniendo este individuo una actitud de vigilancia y desplazándose posteriormente, con dicho vehículo con extremas medidas de seguridad y a alta velocidad, lo que motivo que por la Policía se abandonase momentáneamente el seguimiento, siendo de nuevo localizado, esta vez conduciendo otro vehículo, el Peugeot 206, como una medida más de seguridad, y como, tras recoger a un tercer individuo, igualmente de aspecto sudamericano, se dirigieron hacia el chalet de Donato, también a gran velocidad y giros bruscos pro calles sin señalizarlos con el intermitente y por ultimo se refiere que Moro estaría suministrando a varios traficantes de drogas de nivel medio, operaciones de 1 kg. de cocaína, individualizando a uno de ellos Eloy, usuario del GSM NUM025 de Retevisión Amena propietario de un negocio de motocicletas, Magic Motor-Bikesl "tapadera" a este nivel de sus actividades, figurando a su nombre diversos vehículos, un todoterreno Ford modelo Bronco 4 x 4, un turismo BMW, modelo 318I, un camión Chevrolet y un turismo Ford Fiesta 1117.

Consecuentemente todos los datos referidos en cuento a la intervención solicitada del teléfono de Donato, revelan, al menos en lo relativo a este acusado, que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una verdadera investigación con vigilancias y seguimientos concretos, y el instructor, que se remite al oficio policial, disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar una decisión que posteriormente se reveló acertada.

Esta primera impugnación debe, por tanto, ser desestimada.

QUINTO

Y respecto a la falta de motivación de las prorrogas o de las nueas intervenciones, lo esencial es que el Juez compruebe la existencia de elementos que confirmen aquellos indicios que permitieron decretar las medidas iniciales, por lo que como hemos indicado en sentencias de esta Sala de 28.1.2004, 18.4.2006, 7.2.2007 : "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

En el caso presente la sentencia de instancia destaca como ya desde el primer momento de las intervenciones telefónicas se aprecia la estrecha vinculación que Donato mantenía con individuos venezolanos, siendo especialmente significativas las interceptadas el 31.10.2003 (transcrita al folio 20), y el 10.11.2003 (folio 37), con Ramón, y el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios de fecha 21.11.2003 solicitando la intervención de los teléfonos NUM030, NUM031, y NUM032 cuyos titulares Donato y la prorroga del NUM024 del mismo titular, así como el cese del NUM025 de Eloy, de fecha 28.11.2003 interesando la intervención del teléfono NUM033, titularidad de Donato, de 22.12.2003 solicitando la prorroga de los teléfonos NUM024 y NUM033 cuyo titular es Donato, de fecha 30.12.2003 la intervención del teléfono NUM031 de Donato y el desde el numero NUM032, de 8.1.2004 intervención del teléfono NUM034 cuyo titular es Donato, de fecha 20.1.2004 la prorroga de los teléfonos NUM024 y NUM033, cuyo titular es Donato; de fecha 28.1.2004 la intervención de los teléfonos NUM035 cuyo usuario es Cabezón; y NUM031 que no indica su titular, de fecha 4.2.2004 intervención de los teléfonos NUM036 y el cese del NUM034; de 16.2.20034 la prorroga de los teléfonos NUM024 y NUM033, y la intervención del teléfono NUM031 cuyo titular es Donato; de fecha 23.2.2004 la intervención del teléfono NUM031 y el cese del teléfono NUM031; de 26.2.2004 la prorroga del teléfono NUM035 cuyo titular es Jorge alias "Cabezón" y la intervención del NUM037 cuyo titular es el referido anteriormente; de 4.3.2004 prorroga del teléfono NUM036 y la intervención del NUM034 cuyo titular es Donato; de fecha 17.3.2004, prorroga de los teléfonos NUM024, NUM033, NUM031, titular Donato, y NUM037 de Jorge y el desde del NUM035 del mismo usuario.

Pues bien todos estos oficios y otros posteriores hasta la detención de los acusados contenían un informe policial con una interpretación derivada de las investigaciones, seguimientos y vigilancias efectuadas, aportando junto a los informes la transcripción literal de las conversaciones, de donde extraían aquella interpretación, tanto deforma acotada como de forma extensa, así como materialmente las cintas conteniendo la totalidad de la intervención.

Siendo así no puede cuestionarse el control judicial y los autos de inhibición posteriores a la autorización de prorrogas tuvieron motivación suficiente al mantenerse las razones que justificaron las intervenciones iniciales.

El motivo por lo expuesto se desestima.

SEXTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. Por aplicación indebida de la agravante del art. 369 CP., pertenencia a una organización delictiva, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales exigidos para su estimación (medios idóneos y medios de comunicación no habituales; distribución de cometidos y cierta supervisión; continuación temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para la comisión del delito; cierta jerarquización...).

El motivo, que es común al articulado por los recurrentes Daniel en segundo lugar, Donato en igual ordinal, y Joaquín, motivo tercero, debe ser desestimado..

En el desarrollo argumental hace necesario recordar que la jurisprudencia -por ejemplo S. 183/2005 de 18.2 -, ofrece un criterio lineal y preciso en este sentido: la organización ha de entenderse en la amplia extensión de su mismo concepto, abarcando el que varias personas programen un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal sin que sea preciso una ordenación perfecta. La organización implica así una multiplicación de los efectos gravisimamente nocivos de esta delincuencia porque el numero y grupo potencia las posibilidades de realización de la actividad delictiva y por el cierto sentido de protección reciproca que el actuar de forma grupal significa (ssTS 17.3.93, 16.10 y 13.12.98 ). La s. 6.7.90 habla de un plan previamente concertado y dirigido, a veces, por personas que no participan necesariamente en los actos directos de comercio y difusión de la droga, y en las de 18.4.91 y 12.2.93 se añaden las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia Si existen los elementos de acuerdo o plan previo para de difusión, distribución de roles y cometidos, utillaje y estructura inmobiliaria, que dotados de una cierta durabilidad y designio de continuidad van más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito, se está en presencia del subtipo examinado (ss. 8.2.93, 21.1.94, 12.9.94, 10.11.94, 14.2.95, 18.9.95, 2.4.96, 4.6.96, 21.5.97, 13.10.97, 7.4.98, 5.12.98, 11.1.99, 29.5.99, 6.9.99, 11.4.2002).

La organización que opera como agravante en el delito del art. 368 CP. requiere que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos u otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que la dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del numero de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (sTS. 25.5.97 y 10.3.2000), bien entendido que para que se este subtipo agravado no es preciso que todos los inculpados participasen directamente en sus actos de comercio o difusión de droga.

No obstante, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoria o coparticipación (s. 21.5.97, 4.2.98, 28.11.2001), la existencia de personas coordinadas -sin sujeción jerárquica- no supone la existencia de organización (s. 25.2.97). La organización es un "aliud" y un "plus" frente a la mera codelicuencia (s.1.3.2000). La jurisprudencia -STS. 562/2007 de 22.6 - en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La S. 4.2.98 subraya que la organización no se identifica con la simple codelincuencia, siendo innecesario que el tráfico abarque amplios espacios geográficos, pero si exige una cierta vocación de continuidad (s. 13.10.97, 7.4.98).

La STS. 12.9.2002 precisa que en nuestro Código no se dice que ha de entenderse por organización o asociación a los efectos de la concurrencia de esta agravación. Según doctrina de esta Sala al efecto cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jeraquización y un reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque solo se haya acreditado un hecho, de éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad. Así las cosas todas las personas participes en el delito integradas en tal estructura ("pertenencia") incurren en este subtipo agravado.

Entendemos que pese a los términos "incluso de carácter transitorio" y "aun de modo ocasional" utilizados en este art. 369.3 es imprescindible para su aplicación el mencionado requisito de carácter temporal, así lo deducimos de los propios términos "organización o asociación" que no cabe concebir si no es con una duración más o menos prolongada. Tiene que haber algo mas que una mera reunión de personas para adquirir. Es algo más que la simple codelincuencia la razón de ser radica en la mayor facilidad comisiva y mayor peligrosidad que existen cuando hay esa estructura más o menos ordenada al fin de delinquir en esta clase concreta de delitos tan graves para la salud y la convivencia de los ciudadanos.

Ahora bien, como recuerda la sTS 29.2.99 "no es necesario un organigrama detallado de todas y cada una de las actividades encomendadas a cada uno de los componentes del grupo, hasta que exista un entramado que funcione coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la droga, sin que sea exigible que cada uno de los integrantes del grupo conozca permenorizadamente las misiones encomendadas a todos los participes en particular. "Criterio reiterado en la sTS 5.6.99 que añade: "la existencia de la organización no depende del conocimiento directo que los niveles jerárquicos más bajos de la trama tengan de los niveles más altos; todo lo contrario, en tanto existe entre unos y otros un sistema organizado de traslado de decisiones que funciona con independencia de la relación personal se pone de manifiesto su existencia".

La STS. 1061/2005 de 22.1 -en línea con lo declarado en SSTS. 808/2005 de 23.6 y 1177/2003 de 11.9- recuerda que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual sea la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esa agravación, refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o a la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subjuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados.

Serán por ello, notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:

  1. la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

  2. el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo, más en cambio no depende esta figura delictiva del mayor o menor numero de personas que lo integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente.

  3. que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la "ratio" de la cualificación de la conducta (SSTS. 3.11.2000, 26.3.2001, 3.12.2002 ).

No escapa a esta Sala que los problemas de prueba pueden ser, sin duda, importantes en este subtipo agravado, hasta el punto de que las evidentes dificultades probatorias que nos podemos encontrar, dada la clandestinidad de la organización y de sus actividades para demostrar directamente los presupuestos que conforman la estructura organizativa solo puede ser soslayadas mediante la utilización de la prueba indirecta, circunstancia, indiciaria o de presunciones que, permite a través de los hechos que resultan plenamente acreditados (indicios) llegar al conocimiento de ese otro hecho difícil de justificar: la realidad de la organización, siempre que entre ellos exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y que los indicios cumplan las condiciones exigidas por la jurisprudencia para excluir la arbitrariedad y la irracionalidad en la formación del juicio sobre la valoración de la prueba (pluralidad, naturaleza incriminatoria e interrelación entre sí). La importancia que este tipo de prueba tiene en estos casos se sustenta en que normalmente no será posible probar cual es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entre sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo, por lo habrá de considerarse bastante con que quede de manifiesto la realidad de cada uno de los elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el caso concreto no sea posible por el cuidado de todos los participes en no dejar huellas de su actividad delictiva.

SEPTIMO

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico tercero analiza y justifica la concurrencia del subtipo agravado del art. 369.6 CP. (organización) destacando el claro concierto entre los procesados para introducir una enorme partida de cocaína en la isla, lo que suponía un fuerte desembolso y la disposición de medios o instrumentos sofisticados como un velero para el transporte de la droga desde Venezuela, la utilización de embarcaciones mas pequeñas para acercar la droga a la costa, y adquiriendo e instalando una centraliza, emisora y antena en uno de estos barcos, el alquiler de vehículos y apartamento para el transporte terrestre y almacenamiento de la droga, y una clara distribución de cometidos entre sus integrantes:

Así se hace referencia a la capacidad de dirección a distancia en las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, con la existencia de una persona, identificada como Zapatones, que llama a Ramón diciéndole donde ha arribado finalmente el barco y dándole las pautas a seguir, destaca asimismo la posición pertinente de Donato y Ramón (y en menor medida su hijo Daniel) sin perjuicio de la existencia en origen, Venezuela, de otras personas. Y así Donato -contacto directo de Ramón en Tenerife y mientras éste y su hijo adquirían la droga- organiza en Tenerife la infraestructura precisa, hace compras de aparatos y tarjetas de telefonía satelital, busca hospedaje (apartamentos) y contacta con los encargados de hacer el ulterior transbordo (los procesados Carlos Francisco y Jorge). Ramón ocupa un escalón superior en relación a su hijo Daniel, al ser quien distribuye la ganancia siendo auxiliado por éste quien conoce y colabora con su padre,

Pedro Enrique realiza una aportación inferior, siendo su trabajo, el descargar la droga con los bolsos con las que fue sorprendido cuando iba a acceder al barco en unión de Daniel y Joaquín éste último la persona que pilotó el barco en la travesía marítima.

Y si a esta distribución de cometidos y jerarquización unimos el volumen concreto de la operación, 443,05 kg. de cocaína con una pureza media del 75,40%, hace que sea de aplicación la doctrina sentada en la STS. 763/2007 de 26.9, en orden a que la distribución clandestina de casi media tonelada de cocaína no es imaginable sin el apoyo logístico de una organización profesionalmente dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la definición de una ruta que implica cruzar el océano Atlántico y, en fin, la ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino, sugieren un entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin el cual la operación nunca podría llevarse a efecto.

Consecuentemente los motivos de los distintos recursos que cuestionan la concurrencia de esta agravación deben ser desestimados.

OCTAVO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. Por error en la aplicación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Argumenta el recurrente que en los hechos probados menciona que la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife detectó que, desde el mes de octubre de 2003, el procesado Donato, conocido en el argot policial como "Moro"... había entrado en contacto con individuos venezolanos con la finalidad de introducir y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una importante partida de cocaína...", lo que es un error importante ya que en las diligencias sumariales lo que la policía detecta es que Donato era responsable de un grupo organizado integrado por ciudadanos colombianos y españoles, fuertemente jerarquizado que actúa en esa demarcación judicial, dedicado a la importación de manera continuada de cantidades de notoria importancia de cocaína y ese grupo organizado tendría capacidad para recibir el estupefaciente, ocultando en caletas preparadas previamente y para su redistribución entre las Islas Canarias y la Península y para blanquear y darle salida a elevadas cantidades de dinero en efectivo fruto de sus actividades criminales.

Es decir, nunca se dijo que la droga iba a ser introducida en la Isla de Tenerife, sino en las Islas Canarias y en la Península.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Previsión ésta recogida en el art. 855 LECrim que el recurrente ha omitido puesto que no anunció en su escrito de preparación del recurso su propósito de fundarlo en el art. 849.2 LECrim. ni, por ello designó los particulares de los documentos en que basaba el error. La ausencia de estos extremos se encuentra sancionada con la inadmisión pues tales exigencias, dice la STS. 1213/99 de 20.7, no con caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuales son los puntos concretos del documento de los que fluye el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta parcialidad objetiva.

A mayor abundamiento los "documentos" que cita el recurrente no son tales a efectos casacionales. La referencia que se hace a los autos de intervención y prorrogas de las comunicaciones telefónicas no tienen ese carácter, al no ser documentos producidos "fuera de la causa o extrínsecos aunque incorporados a la misma (STS. 190/96 de 4.3 ) y lo mismo puede decirse de los informes policiales contenidos en las diligencias sumariales, pues por regla general esta Sala no admite que puede basarse un motivo por error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial (S. 96/2000 de 8.5 ), tampoco tiene el carácter de documentos las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien las efectúa, pues no son mas que una manifestación documentada (STS. 574/2004 de 5.5 ) e incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical sujeta a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 769/2004 de 16.6 ).

NOVENO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1.1 LECrim. por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y en forma en relación con la vulneración del precepto constitucional, art. 24.2 CE. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y ello en relación a la denegación de la prueba pericial consistente en la designación de un técnico electricista a los fines de dejar constancia sobre las características y estado de funcionamiento del sistema eléctrico del motovelero DIRECCION000

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa", y los arts. 656 y 785.1 LECrim. obligan al Tribunal a dictar auto admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

    Esta Sala Segunda en S. 181/2007 de 7.3, ha subrayado que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim. según se deduce de los términos de tal precepto y de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2, requiera las condiciones que a continuación se indican:

    1. - La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 LECrim.)

    2. - La prueba tendrá que ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, exigiéndose para que proceda que sea necesaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiéndose de ponderar la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

    3. - Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el tramite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pida en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

    4. - Que la practica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

    5. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS. 1161/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7 ).

DECIMO

En el caso presente la parte propuso en su escrito de conclusiones provisionales de fecha 12.12.2006, la prueba pericial en relación al funcionamiento del sistema eléctrico del motovelero, prueba que fue denegada por la Sala por cuanto que formalmente debería haber sido propuesto como anticipada ya que exige el examen de un objeto fuera de la Sala y por ser improcedente además por cuanto que no se justifica en lo mas mínimo la necesidad en cuanto a los hechos objeto de acusación y defensa, y el hoy recurrente no formuló la protesta que previene el art. 659.4 LECrim. a efectos de preparar el recurso de casación, falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim. y esta Sala ya ha dicho que la protesta debe hacerse en el plazo de 5 días contados a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio (STS. 760/2001 de 7.5 ).

Esta falta de protesta seria suficiente para desestimar esta queja del recurrente, máxime cuando la utilidad de aquella prueba es muy discutible cuando se propone en diciembre 2006, y la presunta avería eléctrica se habría producido en agosto 2004, mas de dos años antes, avería eléctrica que de ser cierta tampoco justificaría la presencia de Ramón en Las Palmas, por cuanto habiendo arribado el bardo ya a puerto la urgencia de la reparación seria muy relativa, y que en todo caso en nada incidiría en la actividad de este recurrente, constatada por las intervenciones telefónicas y seguimientos policiales, que constatan que desde las 11,30 horas del 28 de septiembre de 2004, en que Ramón, Daniel e Pedro Enrique llegaron a Las Palmas no realizaron actividad alguna tendente a arreglar avería alguna del velero, pues ni siquiera examinaron el mismo con el fin de detectar la avería y adquirir herramientas o material para su reparación, y su actuación junto con Donato y Joaquín, tal como está descrita en el relato fáctico, yéndose a comer los cinco, alquilando dos vehículos y adquiriendo al menos nueve bolsas de deporte, con las que fueron detenidos, Daniel, Joaquín e Pedro Enrique cuando se iban a introducir en el barco, es completamente ilógica y contraria a la finalidad del viaje que se dice en el Motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Donato

DECIMOPRIMERO

El motivo primero se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ. En relación con el art. 18.3 CE. Y art. 579 LECrim. por infracción derecho fundamental a la intimidad y secreto comunicaciones.

  1. Denuncia en primer lugar, que tanto el numero del teléfono móvil de Donato como el de Eloy fueron obtenidos ilegítimamente por parte de los agentes policiales por cuanto en el oficio policial inicial no se facilita dato alguno relativo a la forma de obtener los números de teléfonos y en la causa no existe constancia documental alguna sobre la forma de tal obtención.

    El motivo recoge en su desarrollo el contenido de la sentencia dictada por esta Sala nº 130/2007 de 19.2, pero dicha doctrina no es aplicable al presente caso. En efecto en dicha resolución, se partía de una premisa, deducible del interrogatorio de un policía en el. Plenario, cual es que existía base para afirmar que en ese caso concreto y a los solos efectos de dicha resolución, que la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de la autorización para intervenir los teléfonos de referencia, había procedido por sus propios medios técnicos a inferirse en el curso de algunas comunicaciones telefónicas, consiguiendo así los números de los correspondientes a un determinado usuario, con la particularidad que correspondían a los teléfonos de los conocidos como de "prepago", cuyos números están sujetos a un régimen comercial que otorga de facto un plus de reserva, pues la relación de pertenencia a un determinado titular resulta desconocida incluso para el propio operador que dispensa el servicio. Siendo así resultaba razonable declarar que estos casos la carga de la justificación de la regularidad y legitimidad de la intromisión en el ámbito de un derecho fundamental incumbe que la hubiese realizado, sobre quien asimismo habrán de recaer las consecuencia de la duda racionalmente fundada que pudiese plantearse al respecto y no fuera eficazmente despejada. Supuesto, se insiste, distinto al de autos, en el que la manera de conseguir los números de los dos primeros teléfonos intervenidos no fue objeto de debate ni se introdujo en el interrogatorio de los policías en el juicio oral por las defensa, momento procesal en el que no se planteo sospecha alguna de ilegitimidad.

    Consiguientemente y sin necesidad de entrar en el debate de si los números identificativos con los que operan las terminales pueden constituir por si mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, cabe recordar que dentro, como es lógico, del necesario respeto a los criterios de proporcionalidad, la policía se encuentra autorizada, sin necesidad de solicitar en cada caso la autorización del Juez, para llevar a cabo ciertas diligencias que suponen una leve injerencia en la intimidad de la persona y que pueden dar lugar a la obtención de los números telefónicos, cuya intervención se solicita, piénsese en los casos en que tales números los facilita un confidente o aparecen en conversaciones telefónicas cuya intervención ya ha sido autorizada, supuestos en los que no hay vulneración de derecho fundamental alguno.

    En base a lo razonado esta primera causa de nulidad debe ser rechazada.

  2. En segundo lugar se alega, como vulneración del invocado derecho al secreto de las comunicaciones, la falta de motivación de los autos, más concretamente del auto inicial de 28.10.2003, que autorizó las intervenciones telefónicas. Impugnación coincidente con el motivo segundo del recurso interpuesto por Ramón y que ha sido resulta con anterioridad en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero, dándose por reproducido en aras a la brevedad.

  3. En tercer lugar dentro de este primer motivo denuncia la falta de control judicial de las intervenciones pues no se dio cumplida cuenta al Juzgador de los resultados de las intervenciones ya que no se le enviaron puntual y periódicamente las transcripciones y ni el Juzgador ni el Secretario procedieron a la escucha puntual y periódica de tales cintas, para verificar la coincidencia de las mismas con las transcripciones remitidas por la policía, además de que por parte de ésta tampoco se aportaba cinta alguna y sin embargo continuaba solicitando nuevas intervenciones.

    Esta impugnación coincide con lo ya argumentado en el motivo segundo del recurso planteado por Ramón en Fundamento Jurídico cuarto que antecede, debiendo insistirse que no puede confundirse el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación pues lo exigido -dice la STS. 1313/2000 de 21.7-, es que el Juez por si, compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar las medidas. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o el propio Juez instructor (STS. 19.9.2000 ).

    Por ello, el reproche no puede ser acogido con los efectos que pretende el recurrente. La audición y transcripción del contenido de las grabaciones -o el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía con las grabaciones originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere la intervención de las partes, bastando para su validez la fe pública del Secretario Judicial, puesto que no se trata de una prueba preconstituida, ni la Ley Procesal exige siquiera la presencia del interesado. En segundo lugar, porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no fue la transcripción de las grabaciones, sino las grabaciones propiamente dichas, en concreto la cinta, que accedió al debate del plenario a través de su audición en el acto del juicio oral, lo que permitió a las defensas de los acusados ejercer su derecho de contradicción con total plenitud, ya que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que estas se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentales dichas transcripciones (STS 21.6.99 y 25.9.2000 ) de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de parte de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las cintas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes.

    Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (SSTC 121/98, 151/98, 49/99 ).

    La STS 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

    Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

    En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados, tal como sucedió en el caso examinado en el que en el juicio oral se oyeron las conversiones que las partes solicitaron.

DECIMOSEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de la agravante de organización del art. 369.6 CP., debe ser desestimado en cuanto coincide con el motivo tercero del recurso interpuesto por Ramón.

DECIMOTERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de los arts. 368 y 369.3 CP. Porque el Tribunal ha basado en condena en la declaración del también imputado Jorge.

El motivo, dada la vía casacional elegida, error de derecho, deviene inadmisible en cuanto cuestiona el hecho probado y la valoración que la Sala efectúa de las declaraciones de aquel coimputado.

No obstante teniendo en cuenta su voluntad impugnativa y que el motivo coincide en su planteamiento con el articulado dentro del motivo primero por los también recurrentes Daniel e Pedro Enrique por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, procede un análisis conjunto.

En este sentido hemos dicho con reiteración -por todas STS. 164/2006 de 22.2 - que las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos".que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS. 13.12.2002, precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

Pues bien en el caso actual las declaraciones del coprocesado se ven corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron oídas en el acto del juicio oral y las declaraciones de los funcionarios de policía sobre los seguimientos realizados al procesado, en particular una vez llegado el barco al puerto y que culminaron con su detención y la ocupación de la sustancia estupefaciente.

El motivo, en base a lo razonado, se desestima.

DECIMOCUARTO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim. por la no aplicación del art. 565 CP. Que permite rebajar en un grado la pena de la tenencia ilícita de armas siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencia la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

El recurrente supedita el motivo a la estimación del primero entendiendo que si como consecuencia de que las intervenciones telefónicas fueron llevadas a cabo en contra del art. 18.3 CE., la tenencia del arma no puede ser puesta en conexión con la trama organizativa para introducir un alijo de drogas en España, con lo que desaparece la peligrosidad y la intención de usar el arma con fines ilícitos, por lo que la improsperabilidad de aquel hace que decaiga tal argumentación, y las condiciones de la pistola intervenida, apta para hacer fuego y en perfecto estado de funcionamiento con siete cartuchos en la recamara y una caja de 25 cartuchos, no parecen -como con acierto se señala en la sentencia recurrida con cita de reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 1071/2006 de 8.11, 201/2006 de 1.3 y 10.7.2003)- en directa vinculación con un delito contra la salud publica, las más idóneas para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de un instrumento tan peligroso, no apreciándose, en definitiva, una evidencia de que no iba a ser utilizada con fines ilícitos y no consiguiéndose en los hechos probados ninguna de aquellas circunstancias indicadas en la norma que posibilitasen la aplicación del art. 565 CP.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Daniel

DECIMOQUINTO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Y art. 852 LECrim. al haberse infringido el art. 24.2 CE., al carecer la sentencia recurrida de todo elemento probatorio respecto de Daniel, por cuanto nadie le sorprendió realizando acto alguno de venta y/o distribución de droga, ni se le ha vista entablar concierto alguno con el resto de los acusados, ni estar en posesión de sustancia alguna, ni de dinero proveniente del ilícito tráfico de droga, ni de útiles propios de la venta y distribución de las sustancias, ni contactar con supuestos compradores y que le detallen como persona que le ha proporcionado directa o indirectamente la droga. En definitiva no se ha acreditado que tenga relación alguna con el trafico ilegal de drogas, únicamente el testimonio de signo incriminatorio indiciario de los agentes de policía parece inculpar al recurrente, pero que no constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia al no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la credibilidad de la testifical, postulando la nulidad de las intervenciones telefónicas y la imposibilidad de basar su condena en la declaración del coprocesado Jorge.

El motivo resulta improsperable.

El ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

El recurrente se limita a cuestionar la validez de algunas pruebas como son las intervenciones telefónicas -el contenido de las conversaciones grabadas es claramente incriminatorio en relación a este acusado y revelador de su conocimiento de la operación concertada- y la declaración incriminatoria del coprocesado Jorge, pruebas cuya licitud y validez para enervar la presunción de inocencia ya ha sido declarada al analizar los recursos interpuestos por Ramón y Donato, y que se ven corroboradas por las testificales de los policías que intervinieron en los seguimientos y vigilancias efectuadas, sobre cuya eficacia debemos recordar que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Consecuentemente ratificados en el juicio oral los testimonios de los agentes policiales, sometiéndolos expresamente a los principios de la inmediación, contradicción y defensa, pueden ser valorados y tener por acreditado el hecho concreto a que se refieren.

El motivo en base a lo razonado, se desestima.

DECIMOSEXTO

El motivo segundo se articula por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 CP., y en cuanto es subsidiario del anterior y supeditado a su prosperabilidad, debe seguir igual suerte desestimatoria, recordando tan solo que en el tipo básico del art. 368 se recogen no solo los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración) y los actos principales de trafico (venta, permuta) o previas como la tenencia y auxiliares como el transporte, sino también los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación) y dentro de estos últimos cuando la conducta imputada consiste en actos de aborrecimiento al trafico, no suponen ni precisan de la posesión material de la droga, consumándose el delito para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

DECIMOSEPTIMO

El motivo tercero con base al art. 849.1 LECrim. al haberse incurrido el Tribunal de instancia en infracción de precepto penal sustantivo por inaplicación del art. 29 CP. Relativo a la complicidad, por cuanto para el caso de entender que el recurrente ha incurrido en algún tipo de responsabilidad penal y como alternativa al grado de participación, debe calificarse su conducta como de cómplice.

El motivo deviene inadmisible.

Como decíamos en las SSTS. 181/2007 de 7.3 y 94/2007 de 14.2, la pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado.

Esta cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria en los parámetros interpretativos que se exponen. La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituíble al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de l droga convierte en autores a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, por ejemplo, cuando se trata de actos de transporte sin la menor capacidad de decidir en él y con destinatario transitorio (SSTS. 11.4.2002, 11.6.2002, 23.1.2003 ).

En el caso actual, articulado el motivo por la vía del art. 849.1 LECrim. ésta es la adecuada para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros, que lo fueran igualmente y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, sin prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquéllos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

Pues bien en el relato fáctico y en relación a Daniel no sólo se le señala junto con su padre Ramón y otro procesado Donato como las personas concertadas en la operación de introducir y distribuir en la Isla de Tenerife una importante partida de cocaína con un buque desde Venezuela, sino que se describe y detalla su concreta actuación. Así es el encargado de comprar el motovelero "DIRECCION000" y su posterior aparejamiento, y quien parte con el mismo hacia Sudamérica, permaneciendo desde noviembre 2003 a julio 2004 en Venezuela, negociando la compra de la cocaína en Colombia.

Asimismo una vez contratada la tripulación del barco, regresa junto con su padre, vía aérea a Tenerife y se ponen en contacto con Donato para poner en marcha los preparativos de recepción del barco y asegurar la infraestructura imprescindible para hacer llegar la droga a tierra.

Es la persona, junto con su padre, que adquiere una centralita, emisora y antena que entregan al procesado Carlos Francisco para su instalación en BARCO000" que seria el que se encargaría de realizar el transbordo de la cocaína y que se encontraba atracado en el Puerto deportivo de San Sebastián de La Gomera, igualmente quienes reciben al procesado Pedro Enrique, procedente de Caracas y al que previamente habían contratado para participar en las labores de desembarco, almacenamiento y custodia. Y finalmente interviene en los preparativos para hacerse cargo de la droga cuando el barco llegó por avatares de la navegación a la isla de Gran Canaria, en el puerto del Sur de Pasito Blanco, trasladándose vía aérea a dicha Isla en unión de Ramón, Pedro Enrique y Donato, donde se encontraron con el piloto del Barco Joaquín, y es detenido junto con Pedro Enrique y Joaquín portando bolsas, que pensaban utilizar para sacar la droga del barco, se disponían a acceder al mismo.

Siendo esta la conducta descrita en el factum es obvio que no solo hubo un acuerdo entre el recurrente, su padre y Donato para organizar la operación sino que aportó elementos decisivos e imprescindibles para el plan, favoreciendo de modo efectivo el acto de transporte y ulterior trafico, ejecutando actos típicos que lo convierte en autor, tratándose de una conducta que debe ser considerada como de coautoría por el art. 368 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Enrique

DECIMO OCTAVO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Y 852 LECrim. al haberse infringido el art. 24.2 CE., al carecer la sentencia recurrida de todo elemento probatorio respecto de Israel, es substancialmente idéntico al mismo ordinal del recurso interpuesto por el anterior recurrente Daniel, por lo que se dan por reproducidos en aras de la economía procesal los argumentos expuestos y que determinan su falta de viabilidad, máxime cuando su versión exculpatoria para justificar su presencia en el puerto de Las Palmas: reparar el sistema eléctrico de la embarcación, es calificada de absurda por la Sala de instancia, pues nada hizo en más de siete horas de estancia y ninguna explicación dio a la adquisición de las bolsas con las que iban a acceder al barco.

Falta de credibilidad de sus explicaciones que puede ser valorada por la Sala -STS. 1281/2006 de 27.12 - para reforzar su convicción, por cuanto, aún siendo cierto, se insiste, que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización o participación en un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

DECIMONOVENO

Los motivos segundo (infracción de Ley art. 849.1 LECrim.) por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 CP), y tercero (infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 29 CP. Relativo a la complicidad) son reproducción literal de los mismos motivos del recurso planteado por Daniel, por lo que deben ser igualmente desestimados. En el relato fáctico apartado 4, se detalla como el 24.8 éste procesado llegó al aeropuerto de los Rodeos procedente de Caracas y es recibido por los procesados Ramón y Daniel que previamente lo habían contratado en Venezuela para participar en las labores de desembarco, almacenamiento y custodia de la cocaína en territorio insular, dada la relación de confianza y familiar que les unía, y en el apartado sexto se describe minuciosamente la conducta de Pedro Enrique seguida el día 28.8, cuando por avatares propios de la navegación, el barco había llegado a Las Palmas, sin haber efectuado previamente en alta mar el desembarco de la droga, trasladándose por vía aérea a esta Isla, cumpliendo instrucciones, en unión de los procesados Ramón, Daniel y Donato, y como tras recoger en el muelle a Joaquín, piloto del barco, alquilar dos vehículos y adquirir diversas bolsas deporte,, fue detenido cuando iba a acceder, en unión de Daniel y Joaquín al barco para sacar la droga en las bolsas e introducirla en los vehículos.

Conducta ésta que aun siendo en su aportación inferior a la de los anteriores recurrentes -y como tal es tenida en cuenta por la Sala en la concreta individualización penológica- no puede ser calificada de mera complicidad, dada su eficacia y necesidad para la concreta operación que excede de aquellos supuestos de colaboración mínima -de aborrecimiento al favorecedor del tráfico- que hemos explicitado ene. Motivo tercero del recurso de Daniel.

RECURSO INTERPUESTO POR Joaquín

VIGESIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. Por estimar vulnerado el art. 23.2 CE. En el apartado relativo a la presunción de inocencia en relación con el art. 852 LECrim. y art. 11.1 LOPJ.- por cuanto considera que existen contraindicios suficientes para entender que este recurrente nada sabia de la existencia de la droga en el barco que tripulaba.

El motivo debe ser desestimado.

Los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados de la sentencia referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en la actividad delictiva descrita, constituyen una sólida base para sustentar la inferencia de que este acusado presto su activa colaboración a la operación de transporte, si no con plena y absoluta certeza de que en el barco iba la concreta cantidad de cocaína que se refleja en el factum -443,05 kilogramos- sí al menos con la conciencia de la alta probabilidad, dado el medio de transporte -barco siendo él su único tripulante- de que así pudiera ser, lo que acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de esta droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que el procesado conocía o se representó que lo transportado en el barco era cocaína en tan importante cantidad.

Su alegación de desconocimiento de la sustancia, resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en el transporte de la droga y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, -como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 -, nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo- con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del ilícito tráfico. Así, pues, cuando el -supuesto- desconocimiento de la sustancia transportada es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción (véase SS.T.S. de 19 de febrero de 2.000 y 16 de julio de 2.001, 11.12.2002, 20.3.2003, 30.4.2003 ).

Conocimiento de que lo transportado era cocaína que es corroborado por su actuación posterior, cuando el barco se encontraba ya en el puerto, al ser detenido junto con otros dos procesados, en el momento en que se dirigían al barco con bolsas para el transbordo de la droga.

El motivo se desestima.

VIGESIMOPRIMERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional del art. 18.3 CE. que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones y art. 11.1 LOPJ., pues la inicial intervención telefónica carece de la mas mínima motivación y control judicial, obviando los requisitos de proporcionalidad y necesidad, ya ha sido analizado al ser común a los recurrentes Ramón, Daniel, Donato e Pedro Enrique, dándose por reproducido en aras de evitar innecesarias repeticiones, lo ya razonado en orden a su desestimación.

VIGESIMOSEGUNDO

El motivo tercero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim., considerando infringido el art. 369.1.3 (antiguo art. 369.6 CP.), respecto al tipo agravado de organización.

El motivo coincide igualmente con el articulado por el resto de los recurrentes a los que afecta dicho tipo agravado, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Francisco.

VIGESIMOTERCERO

El motivo primero al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim. al entender infringido el art. 24 CE., presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar su condena.

El motivo deviene improsperable.

En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en múltiples resoluciones, por todas, como de las más reciente STS. 742/2007 de 26.9, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (Art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, Art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que lleva a un relato histórico de los hechos, en adecuada relación con ese acervo probatorio de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 -, es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

VIGESIMOCUARTO

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la sentencia impugnada -Fundamento Jurídico séptimo- explícita y valora las pruebas que tiene en cuenta para entender acreditada la intervención de este recurrente.

Así analiza la versión exculpatoria del recurrente que contrapone con la testifical de Isidro en orden a que el recurrente le comunicó que había drogas por medio, aunque este testigo intentó cambiar el sentido de su declaración en el juicio oral.

Sobre este punto hemos declarado con reiteración -STS. 1241/2005 de 27.10 - que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Afirmación ésta que aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999, STC. 98/90 de 20.6 ).

Jurisprudencialmente hemos exigido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias.

Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 ó por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/88, 161/90 y 80/91 ).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo, o en su caso del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa efectúa la Sala de instancia en cuanto califica de absurda y sin ninguna credibilidad la declaración del testigo en el juicio oral, resaltando que junto al testimonio inicial, se tiene la actuación controlada por los Agentes de policía de la Udyco (declaración del agente PN. NUM038 ratificándose en el informe del folio 1213), y el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por Carlos Francisco con Ramón dos días 14, 15 y 18, 19.28.8.2004, cuyo tenor literal se transcribe en la sentencia, Págs. 54 a 57, de las que se desprende que este recurrente tenia encomendado el control de la emisora para contactar con la embarcación que había de pasar la droga, habiendo sido contratado por Ramón, a través de Donato, permaneciendo a la espera para abordarlo en altamar a su paso por la Gomera, para hacer el transbordo de la droga a su BARCO000.

VIGESIMOQUINTO

Consecuentemente la Sala de instancia ha expresado debidamente las razones que le han llevado al pronunciamiento condenatorio, y ha dispuesto de prueba válida, licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, pretende, en realidad, una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir -como decíamos en la STS. 450/2007 de 30.5, la presunción de inocencia con la disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/83 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim. y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por mandato "ex" art. 741 LECrim.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/87, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

El motivo por lo razonado, se desestima.

VIGESIMOSEXTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia infracción de los arts. 29 y 63 CP. Por entender que su conducta no fue eficaz, necesaria y trascendente para la comisión del delito, dado que nunca llegó a contactar con el velero DIRECCION000 que transportaba la cocaína debiendo ser calificada de simple complicidad.

El motivo no debe prosperar.

En la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000.

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004 ).

El caso de autos no se acomoda a los criterios antedichos. Es cierto como precisa la STS. 312/2007 de 20.4, que el acuerdo previo no es determinante para distinguir la coautoría de la complicidad, porque entre el cómplice y el autor debe existir un pacto expreso o implícito (pactum sceleris) en el que uno de ellos acepta el concurso o intervención del otro en una actividad secundaria, colateral o accesoria, no imprescindible para la consumación del delito.

En términos generales habría que distinguir el alcance y naturaleza del acuerdo, instalándose en el campo de la autoría aquellos conciertos en que asumiendo los intervinientes el hecho delictivo como propio, se asignen cometidos o se distribuyan las funciones precisas para ejecutar el delito. Pero si tal afirmación se hace con carácter general, en el caso de autos el acuerdo sobre la aportación causal al hecho, aunque fuera accesoria e innecesaria, también integraría el concepto de autoría, porque nos hallaríamos ante una conducta de facilitamiento, favorecimiento o promoción de las demás actividades descritas en el precepto que integran el injusto típico.

En ésta dirección la STS. 1290/2005 de 17.11, expresa que el delito del art. 368 CP., como lo viene manteniendo la jurisprudencia considera como autores del delito a todos los que hacen alguna aportación al hecho. Por lo tanto, dentro de la extensión que caracteriza la autoría de este tipo penal, solo se exige que la actuación del participe haya sido simplemente favorecedora de la comisión del delito por otro. El recurrente tenía por misión contactar con el barco nodriza para efectuar el trasvase de la droga al que se había comprometido. Esta promesa de cooperación posterior es una forma de participación que otorga viabilidad al plan delictivo, que no puede ser considerada secundaria o inferior, aunque finalmente no se materializará por causas ajenas a su voluntad.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

VIGESIMOSEPTIMO

Llegados a este punto y en cuanto el recurso del Ministerio Fiscal concierne exclusivamente a este procesado Abelardo procede su estudio a continuación.

El motivo único denuncia infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP., por cuanto de los hechos probados que atañen al procesado Abelardo no se justifica la aplicación de la tentativa a los hechos por él ejecutados, por cuanto tuvo la disponibilidad potencial o mediata sobre la sustancia destinada al trafico, debe considerarse desaparecido el acto preparatorio porque el proyecto delictivo se llevó finalmente a efecto de modo diferente al inicialmente planificado por causas ajenas a su propio y voluntario desistimiento; existió un previo acuerdo para el envío de la mercancía, y el procesado participó en la operación de importación y finalmente su intervención no tiene lugar después de que la droga se encontrara ya en nuestro país.

El motivo, no obstante su correcto planteamiento y desarrollo argumental, debe ser desestimado.

En efecto, los tipos de la parte especial del Código describen, por lo general, delitos consumados, pero antes de la consumación la acción dolosa punible recorre un camino más o menos largo (iter criminis) que discurre desde el primer pensamiento en el hecho hasta su final, desde la resolución de cometer el hecho hasta su terminación.

La tentativa requiere los siguientes elementos:

- La existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido a la realización del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo del delito intentado es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas las calificaciones de los tipos cualificados y en su caso, los especiales elementos de la autoría.

- Resulta necesaria la transformación de la decisión en una acción que no solo sea preparatoria sino que constituya un comienzo de la ejecución propia del delito. Conforme al art. 16 CP. hay tentativa cuando el sujeto "da principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores", esto es, la tentativa requiere el comienzo de la ejecución y solo a partir de ese momento habrá una lesión de la norma penal, pues con anterioridad solo estaremos ante actos preparatorios del delito no punibles en general.

En la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por ellas afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría forma objetiva.

En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo) y subjetivos o individuales (la representación del autor).

No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación.

Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

-La tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuado para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo (SSTS. 1000/99 y 1243/2002 ), esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico.

En el caso presente en los delitos contra la salud publica, en los delitos contra la salud publica, la amplitud del supuesto típico en el que se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar", el consumo ilegal de drogas tóxicas que colmarían las exigencias típicas, hace que se integren comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios punibles, e igualmente la doctrina de esta Sala -SSTS. 28.10.2005, 3.12.2003 - ha señalado "la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor".

No obstante sí se ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, distinguiendo dos posiciones distintas (STS. 781/2005 de 22.6 ):

  1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

  2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, se trata de un delito intentado (SSTS 1673/2003, de 2 de diciembre, 835/2002 de 12 de mayo, 1415/2005 de 28 de octubre ).

En el caso enjuiciado hemos de partir de que aun cuando el delito estuviera ya consumado respecto de los encargados del transporte y de las personas que intervinieron en la operación de adquisición de la droga, una vez que habían perfeccionado el acuerdo para su adquisición y transporte, al tratarse de un delito que, en ocasiones se presenta como de consumación permanente, en el sentido de que se ejecuta de forma relevante durante todo el tiempo en que la droga se encuentre en poder del autor existiendo intención o finalidad de tráfico, es posible la intervención de terceros en un delito ya consumado, con posterioridad al momento desde el que tal consumación se ha producido, a título de coautores, cooperadores necesarios o cómplices, sin perjuicio de las dificultades -ya señaladas- del concepto amplio de autor que se desprende del artículo 368 del Código Penal. En estos casos, la participación de otros posibles intervinientes en los hechos debe ser valorada, sin embargo, en función de su conducta concreta en cuanto suponga una aportación a la ejecución, de forma que respecto de alguno de ellos puede apreciarse un estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros.

Esta es la situación contemplada en relación a Carlos Francisco, quien no participó en la operación previa destinada a traer la droga desde Venezuela y no era el destinatario de la mercancía, siendo su misión contactar con el barco nodriza para cuando ya se encontraba en las costas de la Isla de la Gomera efectuar el transbordo de la droga, y si bien siempre estuvo a la espera es evidente que no tuvo ningún tipo de control sobre la droga, -la sentencia destaca que incluso desconocía que ya había llegado y se encontraba en el puerto de Las Palmas- y finalmente no participó en el transporte por causas ajenas a su propio y voluntario desistimiento, al no poder contactar por radio con la nave nodriza, lo que constituye la tentativa.

VIGESIMO OCTAVO

Desestimándose los recursos interpuestos por Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín, procede condenarles al pago de las costas en la parte que les corresponda a cada uno de sus recursos, y desestimándose el del MINISTERIO FISCAL, se declara de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín, contra sentencia de 21 de marzo de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, por un delito de trafico de drogas; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.