STS 22/2008, 17 de Enero de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:544/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:22/2008
Fecha de Resolución:17 de Enero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. PRUEBA. VALORACION. El recurrente -pese al minucioso trabajo de acopio jurisprudencial- no acata el presupuesto que impone el art. 849.1 de la LECrim. La Sala de instancia proclama que los cinco envoltorios conteniendo cocaína, con un peso neto de 1,53 gramos y una pureza del 40,3% formaban parte de la cantidad que los acusados destinaban a su distribución clandestina. La ausencia de vulneración del bien jurídico no puede argumentarse -so pena de incurrir en causa de inadmisión, art. 884.3 LECrim - respecto de una parte de la droga que fue intervenida, silenciando la composición del resto de los estupefacientes de que disponían los acusados. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de Pablo, Eloy y Juan Carlos, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de enero de 2007, en causa seguida contra Pablo, Eloy y Juan Carlos, por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Muñoz González, Pérez García y García Hernández respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado número 6082/2005, contra Juan Carlos, Eloy y Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 7 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que sobre las 19,00 horas del día 8 de noviembre de 2005, Juan Carlos, Pablo y Eloy, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, se apostaron en la Plaza de Santa Caterina de Barcelona con la finalidad de vender sustancia estupefacientes.

Para ello y con la finalidad de impedir ser descubiertos, tenían la droga que vendían escondida en un palé que estaba situado en la calle Tragí, que salía de la referida Plaza de Santa Caterina.

Sobre la hora referida, y tras contactar Juan Carlos con Juan Miguel, ambos se dirigieron a la zona de la Plaza en la que estaba Eloy, y tras intercambiar unas palabras, Juan Carlos y Eloy se dirigieron hacia la esquina de la calle Tragí, donde les esperaba Pablo.

Tras una breve conversación con Pablo, en tanto que Eloy se quedaba en la Plaza vigilando las inmediaciones y controlando al presunto comprador, el anterior y Juan Carlos se introdujeron en la calle Tragí, llegando hasta donde estaba el palé en el que tenían escondida la droga, del que Pablo sacó una bolsita, y junto con Juan Carlos volvieron a la Plaza entregándole la droga a Eloy, que a su vez se la entregó al Sr. Juan Miguel, tras haberle llevado hasta la confluencia con la calle Tragí, recibiendo a cambio dinero.

Estos hechos fueron presenciados por una dotación policial, que estaba distribuida en la Plaza, en la Tragí y en las inmediaciones de la zona, y que procedió a interceptar al Sr. Juan Miguel ocupandole un envoltorio conteniendo cocaína, con un peso neto de 0,34 gramos y una pureza del 39%.

Igualmente, otra dotación intercepto a los acusados, ocupando escondido en el palé de la calle Tragí cinco envoltorios conteniendo cocaína, con un peso neto de 1,53 gramos y una pureza de 40,3%.

A los acusados se le ocupó dinero, en concreto a Pablo 180 euros, a Eloy 20 euros, y a Juan Carlos, 20 euros, dinero que procedía en su totalidad de la venta de cocaína(sic)".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a Juan Carlos, Pablo y Eloy como responsables criminalmente en concepto de coautores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISION con las accesorias legales de inhabilitación durante el tiempo de la condena, MULTA DE CIEN EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez dias, y al pago, a cada uno de ellos, de la tercer parte de las costas procesales causadas.

Procédase al comiso de la sustancia incautada, así como del dinero y déseles el destino legalmente establecido".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente Pablo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE. II.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantias, principios de inmediación y de contradicción. III.- Infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP, conforme al principio de insignificancia y ausencia de antijuricidad.

Quinto

La representación del recurrente Eloy, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 24.2 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 368 y concordantes del CP. II.- Infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim, en relación con el atestado policial y el acta del juicio oral (sic). III.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 368 del CP. IV y V.-.- Infracción de Ley de los arts. 851 y 851.1 de la LECrim.

Sexto

La representación del recurrente Juan Carlos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de Ley de los arts. 847 y 849.1 de la LECrim, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE. II.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim, por inaplicación del art. 368 del CP y por error en la valoración de la prueba.

Séptimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de octubre de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo

Por Providencia de 21 de diciembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de enero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación legal de los tres recurrentes formaliza un primer motivo de casación en el que se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. La coincidencia en la línea argumental mediante la que se impugna la sentencia de instancia, hace posible un tratamiento conjunto. También va a ser objeto de análisis en el presente fundamento jurídico, la alegación vertida por la representación legal de Pablo en el segundo de los motivos. En él se hace valer, con la misma cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción -se razona- de los principios de inmediación y de contradicción. Esa quiebra habría estado originada por la decisión de la Sala de atribuir valor probatorio a la declaración del comprador, Juan Miguel, prestada en Comisaría, luego no ratificada en el acto del juicio oral.

A juicio de los recurrentes no ha existido verdadera prueba de cargo. La sentencia combatida -dicen los acusados- se basa en el testimonio de los policías que declararon en el acto del juicio oral, sin tener en cuenta las manifestaciones de los propios recurrentes, que negaron los hechos. La Sala de instancia, además, dio plena validez al testimonio del comprador, Juan Miguel, vertido en sede policial cuando, en el juicio oral, no ratificó esas manifestaciones. La presunción de veracidad que rige en el ámbito del derecho administrativo respecto de las declaraciones de los agentes, carece de aplicación en el derecho penal. En el lugar de los hechos hay una permanentemente confluencia de inmigrantes de distintas nacionalidades y numerosos locales comerciales, lo que justifican los contactos esporádicos y ha de alertar sobre el posible error en la identificación policial. La droga intervenida, en fin, es perfectamente compatible con el autoconsumo. Además, no existe coincidencia entre el grado de pureza de las papelinas que se dicen ocultas y la que fue hallada en poder del comprador.

El motivo no puede prosperar.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el presente caso, no ha existido el vacío probatorio que se denuncia. La Sala de instancia pudo valorar, según se expresa en el FJ 1º, el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en la identificación de los acusados y en la aprehensión de la cocaína. El examen del acta del juicio oral pone de manifiesto que fueron cinco los agentes de la Guardia Urbana que declararon en relación con los hechos y fueron sometidos al interrogatorio de las partes. En sus respectivas declaraciones no apreció el Tribunal a quo contradicción alguna. Contestes en su testimonio, explicaron su respectiva posición de vigilancia y el sistema empleado entre los agentes para la comunicación sin ser vistos. Observaron al acusado Juan Carlos contactar con Juan Miguel, el comprador. Ambos se dirigieron a la zona de la plaza en la que estaba el otro acusado, Eloy, y tras intercambiar unas palabras, Juan Carlos y Eloy caminaron hacia de la esquina de la calle Tragí, en la que les esperaba un tercer imputado, Pablo. Tras una breve conversación, mientras Eloy se quedaba en la plaza vigilando las inmediaciones y controlando al presunto comprador, Pablo y Juan Carlos se introdujeron en la calle Tragí, llegando hasta donde se encontraba el palé en el que tenían escondida la droga. Allí Pablo sacó una bolsita y junto con Juan Carlos, volvieron a la Plaza, entregándole la droga a Eloy, que se la dio al comprador, Juan Miguel, recibiendo a cambio dinero.

Esto es lo que proclama el juicio histórico y esto es, al fin y al cabo, lo que aconteció a juicio del Tribunal, cuya conclusión está avalada por la declaración de los agentes, filtrada ésta por los principios de contradicción, inmediación y publicidad. Esa versión de los hechos, ofrecida por los integrantes de la Guardia Urbana está corroborada, además, por otros hechos que refuerzan la veracidad del factum. De una parte, la aprehensión de cinco papelinas de cocaína que fueron encontradas en un palé de la calle Tragí, con un peso neto de 1,53 gramos y una pureza de 40,3%. Hallazgo que se produjo, además, en el mismo sitio en el que los agentes habían presenciado previamente la ocultación de la droga. Por otra parte, la identificación del comprador, Juan Miguel, a quienes los agentes habían visto realizar el intercambio y que, en el momento de ser interceptado, intentó arrojar la papelina recién adquirida. Así lo reconoció el propio comprador en la declaración vertida en el juicio oral. También ponderó la Sala de instancia la negativa de los acusados, que afirmaron no conocerse entre sí, en marcado contraste con la estrecha relación que entre ellos pudieron advertir los cinco agentes que intervinieron en su detención.

La coherencia del discurso incriminatorio que maneja la Sala no se ve afectada por el hecho de que el grado de pureza de las papelinas ocultadas en el palé -40,3%- no coincida con el que es propio de la papelina intervenida en poder del comprador -39%-. No ya por la mínima diferencia de ese porcentaje, sino porque tal diferencia no erige obstáculo alguno para la afirmación del juicio de autoría.

Las defensas ponen el acento en el hecho de que esa declaración no fue objeto de ratificación en el acto del juicio oral. La Sala de instancia atribuye mayor credibilidad al testimonio prestado en diligencias policiales, en la medida en que Juan Miguel se limitó a negar el conocimiento de los acusados y a afirmar "...que compró la droga a otra persona, no justificando ni explicando las contradicciones en sus dos declaraciones y su cambio de versión, ni tampoco el motivo de por qué entregó a uno de los acusados un billete, recibiendo posteriormente algo a cambio, si supuestamente no les conocía de nada". El Tribunal a quo explica, pues, las razones por las que otorga prevalencia al testimonio incriminatorio inicialmente prestado en sede policial. No existe una opción filtrada por el puro voluntarismo jurisdiccional. La Sala expresa el porqué otorga mayor verosimilitud a la declaración prestada ante la Policía.

Es cierto que el valor probatorio de la declaración policial prestada por un testigo, en contraste con la sostenida en el acto del juicio oral, no ha sido objeto de un tratamiento unitario por la jurisprudencia.

Aunque no falta sentencias de esta misma Sala en sentido contrario -cfr. por todas, SSTS 345/2001, 25 de abril, 255/2002, 18 de febrero, 20 septiembre y 21 mayo 1993- el Tribunal Constitucional (SSTC 55/1982, de 26 de julio; 137/1988, de 7 de julio; 98/1990, de 24 de mayo; y 80/1991, de 15 de abril) y el Tribunal Supremo (SSTS de 14 de septiembre y 9 de noviembre de 1990; 25 de noviembre de 1991; 4 de junio de 1992; 10 y 22 de febrero, 11 de marzo, 15 y 27 de abril, 17 de junio, 10 de septiembre y 21 de diciembre de 1993 ; 23, 25 y 27 de mayo, y 23 de septiembre de 1994 ), han admitido la posibilidad de dar lectura a las declaraciones policiales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal penal establecen, pues aunque no hubiesen sido ratificadas ante el Juez de Instrucción, pueden introducirse en el acto del Juicio Oral por el procedimiento del artículo 714 de la LECrim, cuando se observen discrepancias o contradicciones con las declaraciones prestadas en ese acto.

Las SSTS de 25 de noviembre y 7 de diciembre de 1993, 24 de marzo y 17 de mayo de 1994, autorizan al órgano judicial sentenciador para que pueda tener en cuenta todas las manifestaciones realizadas por los testigos o los acusados antes del acto de la Vista, tanto ante la Policía como ante el Juez de Instrucción, ya que lo relevante es que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la vista contrariamente a lo declarado en la fase de investigación para que explique las diferencias, al objeto de poder el Tribunal valorar las rectificaciones producidas teniendo en cuenta los datos o razones aportados. En igual sentido las SSTS de 8 de octubre y 1 de julio de 1999.

Ninguna quiebra de los principios informadores del proceso penal se produjo por el hecho de que la Audiencia extrajera una inferencia probatoria, luego incorporada al juicio histórico, de la contradicción advertida en la declaración de Juan Miguel. La declaración policial afloró al debate contradictorio. Fue puesta en conocimiento del declarante y éste se limitó a afirmar -según consta en el acta del juicio oral- que "...no recuerda lo que declaró ante la Policía. Que no recuerda que dijera que les comprara habitualmente en esa zona. Que firmó la declaración y no da explicación a su cambio de versión".

En definitiva, la condena de los recurrentes está respaldada por el resultado de una actividad probatoria ofrecida por la acusación, practicada con arreglo a los principios de contradicción e inmediación, sin que pueda detectarse la vulneración del derecho constitucional que se dice infringido. La Sala de instancia formuló el juicio de autoría a partir de un razonamiento cuya lógica y congruencia interna, han de ser confirmadas en sede casacional, procediendo ahora a la desestimación del primero de los motivos hechos valer por los tres recurrentes (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO

Los tres recurrentes formulan también un motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sosteniendo la aplicación indebida del art. 368 del CP.

  1. Las representaciones legales de Eloy -motivo tercero- y Juan Carlos -motivo segundo-, consideran que el error de derecho habría consistido en la ausencia de los elementos objetivos y subjetivos que definen el tipo penal previsto en el art. 368 del CP. No ha quedado acreditado, a juicio de los recurrentes, el ánimo tendencial consistente en la preordenación al tráfico de la droga intervenida. La defensa de Juan Carlos desliza en el desarrollo del motivo una invocación marginal al in dubio pro reo que no es objeto de sistematización y tratamiento casacional diferenciado.

    El motivo no puede prosperar.

    La vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim impone como presupuesto el acatamiento del juicio histórico. En él se describe con toda precisión los prolegómenos y el desarrollo de una transacción clandestina de cocaína. Los tres acusados intervienen en la práctica de esa venta a cambio de precio. El factum, en definitiva, no ofrece respaldo alguno para negar la concurrencia de todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo que integran el art. 368 del CP.

    Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  2. La representación legal de Pablo, sitúa la infracción legal que habría conducido a la aplicación indebida del art. 368 del CP, en la ausencia de lesión al bien jurídico, por aplicación de la doctrina de la insignificancia.

    A su juicio, el peso y grado de pureza de la papelina que fue intervenida en poder del comprador -0,34 gramos con una pureza del 39%-, demuestra la ausencia de antijuricidad, en la medida en que no implica un verdadero riesgo para la salud colectiva. El resto de las papelinas encontradas en el palé -se razona- tiene una composición diferente y, por exigencias del principio de presunción de inocencia, no pueden ser tomadas en consideración.

    También ahora se impone la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    El recurrente -pese al minucioso trabajo de acopio jurisprudencial- no acata el presupuesto que impone el art. 849.1 de la LECrim. La Sala de instancia proclama que los cinco envoltorios conteniendo cocaína, con un peso neto de 1,53 gramos y una pureza del 40,3% formaban parte de la cantidad que los acusados destinaban a su distribución clandestina. La ausencia de vulneración del bien jurídico no puede argumentarse -so pena de incurrir en causa de inadmisión, art. 884.3 LECrim - respecto de una parte de la droga que fue intervenida, silenciando la composición del resto de los estupefacientes de que disponían los acusados.

TERCERO

El segundo de los motivos formalizados por Eloy se basa, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, en el error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Los documentos que evidenciarían ese error decisorio son, además del acta del juicio oral y el atestado policial, el informe médico forense fechado el 5 de diciembre de 2006. Su contenido demuestra -a juicio del recurrente- la equivocación de la Sala al no apreciar la adicción a la cocaína del recurrente, con la consiguiente merma de sus facultades intelectivas y volitivas.

El motivo no es viable.

Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

Respecto del informe médico forense, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

El examen del documento invocado, sin embargo, evidencia que no cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. El recurrente, sin embargo, no tiene en cuenta que el médico forense que suscribió el mencionado informe -Dr. D. Luis Carlos - fue llamado como perito por el Ministerio Fiscal. En el acto del juicio oral fue sometido a las preguntas de las partes. Y de su dictamen, concluyó la Sala la ausencia del presupuesto fáctico que habría justificado la apreciación de la alteración de la imputabilidad.

El motivo, pues, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

La representación de Eloy hace valer, además, dos motivos -ordinales cuarto y quinto- por quebrantamiento de forma.

  1. En el primero de ellos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, denuncia la utilización de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. Concretamente, la afirmación de que los acusados se apostaron en la plaza de Santa Caterina de Barcelona "...con la finalidad de vender sustancias estupefacientes", integra el vicio denunciado.

    El motivo no es atendible (art. 885.1 LECrim ).

    En las STS 546/2007, 12 de junio y 832/2007, 5 de octubre -con cita de la STS 1409/2003, 20 de octubre - ya recordábamos que el término venta ni siquiera figura en la descripción típica del art. 368 del CP, perteneciendo al común acervo lingüístico y vulgar y no específico de los juristas. Así ha venido declarándolo esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales de los que puede citarse como exponente la STS 703/1996, 10 de octubre, que recuerda que la expresión «ánimo de traficar con drogas» no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como «procedieron a vender tales productos», tóxicos, «con finalidad de distribuirla (la droga), «pretendía introducir y destinarla a su distribución», destinadas al tráfico», y otros similares (en este sentido SSTS 334/1996, 17 de abril, 415/1994, 28 de febrero y 2120/2002, 20 de diciembre ).

  2. El motivo quinto alega, con respaldo en el art. 851.3 de la LECrim, incongruencia omisiva, en la medida en que la sentencia no se pronunció sobre la petición que la defensa del recurrente hizo valer en las conclusiones definitivas, con carácter alternativo, relativa a la aplicación del art. 376.2 del CP.

    El motivo no es viable.

    Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala -cfr. STS 4839/2007, 25 de junio -, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2.

    No será ocioso recordar, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (cfr.).

    En el presente caso, no ha existido la incongruencia omisiva que se denuncia. El art. 376.2 del CP permite a los Jueces y Tribunales la imposición de una pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación. El silencio del Tribunal está más que justificado, en la medida en que la propia Sala descarta la condición de adicto de Eloy (FJ 3º).Negada, pues, la condición de drogodependiente, mal puede obligarse a la Sala a pronunciarse sobre un tratamiento penológico que impone como presupuesto esa adicción. De hecho, es el propio recurrente el que reconoce que tal petición se formuló con carácter subsidiario.

    En definitiva, como recuerda la STS 603/2007, 25 de junio, a efectos de incongruencia omisiva, parece lógico entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se extienda, en términos negativos, a explicar el porqué de sus no- decisiones.

QUINTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por las representaciones legales de Pablo, Eloy y Juan Carlos, contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2007, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.