STS, 9 de Noviembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrelavega incoó Procedimiento Abreviado con el núm.51/96 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 2 de Diciembre de 1.999, que contenía el siguiente fallo:

   "Debemos condenar y condenamos a Juan Carlos , Fidel , Y Julián como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, multa de 5.523.420 de ptas con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 mes a Juan Carlos y a la pena de 3 años de prisión, multa de 5.523.420 pts con arresto sustitutorio caso de impago de 1 mes a Julián y Fidel . Y al pago de las costas procesales por terceras e iguales partes. Se decreta el comiso de la droga y del teléfono móvil intervenido a Juan Carlos .".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En el mes de febrero 1995 la guardia Civil inicia una investigación al tener sospechas de que Juan Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 9 de febrero 1996 por delito contra la salud pública, se dedicaba a la venta de grandes partidas de hachís; dicha investigación lleva a que el Guardia Civil nº NUM000 se infiltre en el ambiente de drogadicción de Torrelavega, y producto de sus pesquisas conoce la existencia de una partida de hachís que Juan Carlos tenía escondida. El día 21 de diciembre 1995 el agente NUM000 acompañado del Guardia Civil nº NUM001 , sobre las 15 horas aproximadamente, se personan en el taller de reparación que regenta Juan Carlos sito en DIRECCION000NUM002 de Santillana del Mar y inician una conversación con el mismo interesándose por la compra de hachís manifestando Juan Carlos que tenía unos 6 kilos aunque manifiesta que puede ser mas cantidad y tras la conversación fijan el precio a 150.000 pts el kilo. En la conversación intervienen de vez en cuando Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales y Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales; en un momento determinado Juan Carlos le pide a Julián que traiga una muestra de hachís y con un trozo lían un porro para ver la calidad. Tras llegar a un acuerdo Juan Carlos emplaza a los dos agentes a que les llame a su teléfono móvil para quedar y realizar la entrega; tras la llamada telefónica quedan en que se realizara la entrega en el cruce para Santillana del Mar. Sobre las 19,10 horas acuden los dos agentes al punto convenido, al poco rato llega Fidel conduciendo un vehículo blanco diciéndoles que le siguieran, conduciéndoles al aparcamiento de las cuevas de Altamira donde se encontraba Julián y otro vehículo blanco, al preguntar los falsos compradores por la mercancía Julián le manifiesta que esta escondida acompañando uno de los agentes a Julián hasta unos matorrales de donde saca una bolsa conteniendo el hachís; Fidel se queda con el otro agente, una vez que están los cuatro y es comprobada la mercancía se procedió a la inmediata detención de los acusados. En la bolsa había 36 pastillas con un peso de 9.205.700 gramos y que tras su análisis resultó ser hachís. El mismo día 21 diciembre 1995 se procedió, tras el correspondiente mandamiento de entrada y Registro, a registrar el taller de reparación encontrándose ocultos en el techo una balanza de precisión y 5 trozos de hachís con un peso de 123,260 gramos. A Juan Carlos en el momento de ser cacheado se le encontró un trozo de resina de hachís entre el calzoncillo con un peso de 16,799 gramos y un teléfono celular a través del cual contactó con los Agentes de la Guardia Civil para la entrega del hachís. En un gallinero junto al taller se incautaron otra balanza de precisión un cuchillo con restos de hachís entre otras objetos. En el bar DIRECCION001 sito en la Calle DIRECCION002 de Torrelavega propiedad de Juan Carlos se encontraron 0,278 gramos de cocaína en un bolso particular de una empleada, cantidad que no consta fuera para transmitir a terceros, 842000 pts y documentación, entre otros efectos. El día 22 de diciembre 1995 y con el correspondiente mandamiento de entrada y registro se registró el domicilio de Juan Carlos y su mujer sito en el nº NUM003 de la Urbanización DIRECCION003 en Torres, donde se encontraron 476.000 pts. Dicho día se efectuó igualmente un registro en el domicilio de Julián encontrándose 2 trozos de hachís con un peso de 25,765 gramos destinado a su propio consumo. El precio del hachís asciende a 1.380.855 pts."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 25 de febrero de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de Marzo de 2.000, el Procurador D.Santos Gandarillas Carmona, en nombre y representación de Julián , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 368 CP. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1.3º.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 18 de marzo de 2.000, la Procuradora Dña. Mª Begoña Fernández-Pérez Zabaigoitia, en nombre y representación de Fidel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por entender que se han infringido los arts. 368, 369 y 374 CP, por aplicación indebida, y del art. 24.2 CE., por falta de aplicación. Segundo, por quebrantamiento de forma, por entender vulnerado el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrados en el art. 24.2 CE.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 23 de Marzo de 2.000, la Procuradora Dña.María Begoña Fernández-Pérez Zabalgoitia, en nombre y representación de Juan Carlos , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ., por entender que no ha existido actividad probatoria de cargo. Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º LECr, por denegación de diligencias de prueba. Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º LECr al entender el recurrente que no se ha resuelto sobre el resultado de la testifical propuesta y practicada en el plenario."

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 27 de Junio de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la admisión de todos los motivos , impugnándolos.

6. - Por Providencia de 20 de octubre de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 4 de octubre de 2.001 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 30 del pasado mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Julián .

1. - En el tercer motivo de casación formalizado en este recurso, amparado en el art. 851.3º LECr, se denuncia no haber sido resueltos en la Sentencia recurrida dos cuestiones que se dice fueron planteadas en la instancia por la Defensa de este recurrente: a) que en el lugar donde el mismo fue sorprendido y detenido el día de autos por la Guardia Civil acostumbraba a esperar a su mujer cuando ésta salía del trabajo y b) que no fue él sino su correo Fidel el que, en la mañana del mismo día y estando los dos en el taller de Juan Carlos , fue enviado por éste a recoger una muestra de hachís para enseñársela a los que luego resultaron ser Agentes encubiertos de la Guardia Civil. El motivo tiene que ser rechazado porque no se ha producido el pretendido quebrantamiento de forma y ello debe ser afirmado terminantemente por tres razones, cada una de las cuales sería por sí sola suficiente para la desestimación. En primer lugar, las dos cuestiones señaladas son exclusivamente de hecho y no de derecho, lo que impide imputar a la Sentencia el defecto formal de la incongruencia omisiva de acuerdo con la constante doctrina de esta Sala. En segundo lugar, ni siquiera se trata de cuestiones de hecho expresamente suscitadas ante el Tribunal de instancia en el momento procesal oportuno toda vez que la representación de este recurrente, en su escrito de defensa luego convertido en conclusiones definitivas, se limitó a manifestar su discrepancia con la narración fáctica contenida en el escrito de acusación. Y por último, es evidente que los dos extremos que el recurrente supone merecían una respuesta del Tribunal de instancia serían de todo punto irrelevantes, en el contexto del conjunto de los hechos declarados probados, para la calificación jurídica de los mismos y para el fallo. Se repele, en consecuencia, el tercer motivo del recurso.

2. - En el primer motivo se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr, un error de hecho en la apreciación de la prueba. Tampoco esta impugnación puede ser favorablemente acogida por la Sala. El motivo de casación previsto en el nº 2º del art. 849 LECr no puede ser fundamentado en la escasa consistencia de una prueba sino en la evidente contradicción entre los hechos declarados probados y el contenido de un documento obrante en autos, literosuficiente y no contradicho por otros elementos probatorios. En el motivo que ahora examinamos no se aduce, para demostrar el pretendido error, documento alguno que tenga el indicado valor. Lo único que se alega por el recurrente es que no se puede considerar probada su intervención en la conversación que en la mañana del día de autos mantuvieron los Agentes encubiertos con los acusados en el taller de Juan Carlos , porque la cinta magnetofónica en que fue grabada dicha conversación carece de fiabilidad. Con independencia de que, como ya hemos puesto de relieve, no es ésta una alegación con la que pueda ser sostenida la pretensión de que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al apreciar la prueba, no es ocioso subrayar, además, que la existencia e incidencias de la conversación, así como la intervención en la misma de uno u otro acusado, pudieron ser consideradas acreditadas por el Tribunal no sólo por la audición de la cinta, sino por el testimonio prestado en el juicio oral por los Agentes que la grabaron. Se rechaza, pues, el primer motivo del recurso.

3. - La desestimación del primer motivo de casación, que forzosamente deja intacta la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, por lo que a la participación de este recurrente se refiere, conlleva inevitablemente el fracaso del segundo motivo en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la aplicación indebida a los hechos del art. 368 CP. La más poderosa razón para la desestimación de este segundo motivo es que en él no se combate, como sería obligado, el juicio de subsunción realizado por el Tribunal de instancia sino la propia declaración probada de la Sentencia o, lo que es igual, se combate el juicio de subsunción pero con el único argumento de que no quedó probada en la instancia la participación de este recurrente en los hechos. El motivo, por consiguiente, pudo ser inadmitido a trámite al estar incurso en el art. 884.3º LECr y esta causa de inadmisión se convierte ahora en causa de desestimación. El rechazo de los tres motivos del recurso conduce ya a la desestimación del mismo en su conjunto.

   Recurso de Fidel .

4. - Este recurrente ha articulado dos motivos de casación, uno por infracción de ley amparado en el art. 849.1º LECr, y otro por quebrantamiento de forma amparado en el art. 850.1º de la misma Ordenanza Procesal. Las mismas razones de orden metodológico que nos aconsejaron, en la respuesta al recurso anterior, invertir el orden en que los motivos fueron formalizados, nos llevan ahora a examinar en primer lugar el segundo de los propuestos en este recurso. Se trata de una impugnación carente de toda consistencia. Dice el recurrente que le ha sido denegada una diligencia de prueba, consistente en el análisis y estudio de la bolsa en que se contenía la droga aprehendida, olvidando que tal diligencia no fue solicitada del Tribunal de instancia por su Defensa en el momento procesal oportuno, esto es, al evacuar el escrito de defensa tal como prescribe el art. 791.2 LECr. Y se extiende en consideraciones sobre la pertinencia de dicha prueba y su importancia para el planteamiento de su defensa sin tener en cuenta que un requisito imprescindible para que una prueba sea admitida como pertinente es que su práctica sea posible, lo que en este caso ciertamente no ocurría como tendremos ocasión de comprobar cuando demos respuesta al recurrente que sí propuso el estudio dactiloscópico de la bolsa de referencia. Se rechaza, pues, el segundo motivo de este recurso.

5. - En el primer motivo se contienen en realidad dos que se desarrollan bajo los epígrafes a) y b). En el apartado a) y bajo el amparo procesal del art. 849.1º LECr, se denuncia cumulativamente una infracción de los arts. 368, 369 y 374 CP por aplicación indebida y una infracción del art. 24.2 CE, según se dice por falta de aplicación. Podemos prescindir del examen de la denunciada infracción de ley ordinaria porque la misma, en la argumentación del recurrente, es mera consecuencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que es, en realidad, el reproche que se dirige contra la Sentencia de instancia en este apartado del primer motivo de casación. Un reproche, por cierto, que no es posible estimar. Porque la convicción del Tribunal de instancia sobre la participación de este recurrente en el hecho enjuiciado, más allá de las imperfecciones de que pudiera adolecer la cinta en que se grabó la conversación entre los Agentes encubiertos y los acusados en la que se concertó la fingida compra por los primeros de la droga intervenida -imperfecciones que, por lo demás, no impidieron al Tribunal de instancia realizar las comprobaciones a que se refiere en el fundamento jurídico cuarto de su resolución- pudo fundarse, más que razonablemente, en las declaraciones que prestaron en el juicio oral los Agentes de la Guardia Civil que, tras haber simulado en la conversación de la mañana estar interesados en la compra de la droga, fueron quienes por la tarde detuvieron a este recurrente y a Julián cuando les entregaban la bolsa en que se contenía el hachís. Lo que quiere decir que el convencimiento del Tribunal tuvo en su base una prueba directa, con sentido de cargo y celebrada en el juicio oral con todas las garantías inherentes a dicho acto, prueba que sólo a quienes la presenciaron incumbía valorar. No es posible, por tanto, aceptar que la declaración de culpabilidad con respecto a este recurrente en la Sentencia recurrida haya vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. E igual respuesta desfavorable merece la denuncia que se hace en el apartado b) del motivo, al amparo del art. 842.2º LECr., atribuyendo al Tribunal de instancia un error de hecho en la apreciación de la prueba, no basado en documentos obrantes en autos sino en la escasa fiabilidad que se atribuye a las cintas magnetofónicas tantas veces mencionadas. Cuanto dijimos en el fundamento jurídico segundo, para razonar nuestro rechazo del primer motivo del recurso de Julián , es plenamente válido aplicado al reproche que ahora consideramos por lo que basta, para desestimarlo, dar aquí por reproducidos aquellos razonamientos.

   Recurso de Juan Carlos

6. - En el cuarto motivo de casación formalizado por este recurrente, al amparo del art. 850.1º LECr, se denuncia por el recurrente que le han sido denegadas diligencias de prueba pertinentes cuyo resultado hubiera sido determinante, según su criterio, para demostrar que el mismo nunca fue poseedor de la droga aprehendida. Concretamente, se refiere el recurrente al estudio y análisis de la bolsa de plástico en la que, según el testimonio de los Agentes de la Guardia Civil, se contenía la cantidad más importante de la droga intervenida. Esta prueba sí fue propuesta en el escrito de defensa presentado en nombre de este recurrente y denegada en Auto del Tribunal de instancia por innecesaria y no constar, en la diligencia de entrega de efectos por la Guardia Civil, la existencia de la mencionada bolsa. Podría discutirse si la prueba era o no necesaria pero no cabe la menor duda de que su práctica resultaba imposible porque la bolsa no había podido ser localizada, de suerte que, siendo una prueba de imposible realización, no cabía considerarla pertinente y fue correcta su inadmisión. Y no se puede decir que fuese imputable al Tribunal de instancia el extravío del objeto de la prueba pretendida puesto que, durante la fase instructoria del proceso, el Juzgado había comprobado que la bolsa no se encontraba en ninguno de los lugares en que presumiblemente podía estar: ni en el Juzgado, ni en las dependencias de la Guardia Civil, ni en los locales del Servicio de Sanidad Exterior de Santander. El recurrente podrá deducir de la imposiblidad de practicar la prueba las consecuencias que estime oportunas en orden a combatir la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, pero lo que no puede sostener es que le fue inadmitida una prueba pertinente por muchas que fuesen las veces que inutilmente la solicitó. Se rechaza el cuarto motivo del recurso.

7. - En el quinto motivo de casación que, por denunciarse en él otro quebrantamiento de forma, debe recibir también respuesta con prioridad a los de infracción de ley, se queja el recurrente, al amparo del art. 851.3º LECr, de que no haya sido resuelta en la Sentencia recurrida la contradicción existente entre las declaraciones que prestaron en el juicio oral los funcionarios de la Guardia Civil y la que prestó en el mismo acto otro testigo que al parecer se encontraba cerca del lugar donde se produjo la aprehensión de la cantidad más importante de droga. Es evidente que el Tribunal de instancia no ha incidido en el defecto sentencial llamado incongruencia omisiva y que, por tanto, el motivo en que el mismo se denuncia, debe ser rechazado. Según ha mantenido y mantiene invariablemente la doctrina de esta Sala, únicamente se incurre en aquel defecto cuando se deja sin resolver una cuestión de derecho oportunamente planteada por una de las partes, no cuando el punto que supuestamente ha quedado sin respuesta es un problema de hecho. Y ello es así porque las cuestiones de hecho debatidas en el proceso normalmente quedan resueltas al enunciar el Tribunal los hechos que estima probados. Esto es precisamente lo que acontece con la discrepancia entre declaraciones de diversos testigos a que se refiere el recurrente en este motivo: que ha sido resuelta por los jueces "a quibus" concediendo más crédito a unas declaraciones que a otras y formulando en consecuencia la declaración de hechos probados que aparece en la Sentencia impugnada. Lo que forzosamente nos lleva al rechazo del quinto motivo del recurso.

8. - En los motivos segundo y tercero del recurso, el recurrente combate la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida y lo hace, en principio, desde dos perspectivas procesales distintas aunque luego éstas se confundan una técnica casacional asaz deficiente. En el segundo motivo, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error en la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y en el tercer motivo, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia. Esta Sala analizará ambos motivos por el orden de su formalización, distinguiendo cuidadosamente lo que en ellos está indebidamente mezclado y confundido. Por lo que se refiere al segundo motivo, basta para su desestimación constatar los "documentos" con los que el recurrente pretende demostrar el error que denuncia y ponerlos en relación con la doctrina en la que esta Sala ha expuesto la interpretación que debe recibir el recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba. Partiendo del principio de apreciación en conciencia de la prueba por el Tribunal de instancia -art. 741 LECr- que se deriva directamente de la exigencia de inmediación, hemos dicho en multitud de ocasiones -tantas que es superflua la cita de Sentencias ilustrativas- que un error en la apreciación de la prueba sólo puede ser declarado en sede de casación cuando el mismo esté demostrado por documentos obrantes en autos que reunan los siguientes requisitos: a) que hayan sido elaborados fuera del proceso y hayan accedido al mismo con finalidad probatoria, lo que en principio excluye terminantemente de los documentos hábiles a efectos de casación las actuaciones del propio proceso -pruebas testificales y periciales, por ejemplo- que, aun estando lógicamente documentadas, se encuentran sometidas a la valoración que de ellas haga el Tribunal de instancia que presenció su práctica; b) que los documentos sean literosuficientes con respecto al error que se pretende producido, es decir, que lo evidencien sin lugar a dudas ni necesidad de poner en relación su contenido con el resultado de otras probanzas, porque sólo ante documentos de estas características podría estar la Sala de casación en las mismas condiciones de inmediación en que estuvo el Tribunal de instancia ante la totalidad de la prueba que presenció; c) que el sentido de tales documentos no esté contradicho por otros elementos probatorios, toda vez que es facultad del Tribunal de instancia apreciar la prueba en su conjunto, sin que esté obligado a dar más valor acreditativo a la prueba documental que a las de otra naturaleza. Si a la luz de esta doctrina repasamos los documentos aducidos en este motivo comprobaremos inmediatamente su absoluta falta de idoneidad para demostrar error alguno en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. Los sedicentes documentos son los siguientes folios de las actuaciones instructorias: el 3, donde aparece un decreto del Fiscal de la Audiencia ordenando la incoación de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos que puso en su conocimiento la Guardia Civil; el 7 y el 8, en que se documenta una comparecencia ante el Instructor de un Sargento de la Guardia Civil que relata las investigaciones realizadas y solicita mandamiento de entrada y registro en diversos domicilios; el 122, en que se recoge otra comparecencia judicial de un Agente de la Guardia Civil solicitando autorización para grabar en una cinta de tamaño normal el contenido de la original que se grabó, de modo oculto, en el taller de este recurrente, la conversación que con el mismo mantuvieron los Agentes encubiertos, solicitud a que se accede por el Instructor haciéndole saber al Agente compareciente que deberá presentar en el Juzgado, junto con la transcripción de la cinta, la original y su copia; el 137, donde comienza la transcripción de la cinta de referencia y los 200 a 206, en que figura la diligencia de audición de las dos cintas, la original y la copia, y su contraste con las transcripción realizada en las dependencias de la Guardia Civil, diligencia a la que asisten, con el Juez Instructor y la Secretaria del Juzgado, el Fiscal, los tres acusados y sus respectivos Letrados. Es llano que ninguno de tales documentos -en la hipótesis de que pudiésemos darle esta condición- podría servir, de acuerdo con la jurisprudencia que hemos anteriormente resumido, para cambiar una sola tilde en la declaración de hechos probados. Y si a ello añadimos que, con independencia de lo que pudiera resultar de las mencionadas actuaciones, el Tribunal de instancia siempre habría contado con otras pruebas -las testificales celebradas en el juicio oral- para llegar al convencimiento que refleja en el "factum" de su resolución, fácilmente llegaremos a la conclusión de que es insostenible la pretensión deducida en el segundo motivo del recurso que, por todo ello, debe ser repelido.

9. - La denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia con que también impugna el recurrente la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -formalmente en el tercer motivo del recurso aunque la impugnación se dispersa también en el segundo- parece descansar, desde el punto de vista del recurrente, en la ilegitimidad de la grabación, en cinta magnetofónica, de su conversación con los Agentes encubiertos, así como de la transcripción que de dicha grabación obra en autos, ilegitimidad que, a su juicio y de acuerdo con el art. 11.1 LOPJ, invalidaría el resto de las pruebas practicadas, concretamente, la intervención de la droga en manos de dos personas -los otros dos acusados- comisionados al efecto por este recurrente y las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Guardias Civiles que llevaron a efecto esta actuación. Tampoco este motivo de casación puede prosperar. Para llegar a esta conclusión desfavorable conviene que examinemos ordenadamente las dos alegaciones básicas que hace el recurrente. Ante todo, debemos desechar la pretensión de que la grabación de la conversación en que los Agentes encubiertos simularon estar interesados en la compra de hachís suponga una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE. De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.

   Un problema diverso del que acabamos de considerar es el que plantea la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, con mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE. El riesgo evidentemente existe y es probable que, en el caso que estamos considerando, se concretase el riesgo en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de la instancia no hubiese mas prueba contra este recurrente que las declaraciones de signo autoinculpatorio, contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los Agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición "ex" art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como en este motivo se postula, su derecho a la presunción de inocencia. No son, sin embargo, aquellas declaraciones la única prueba que el Tribunal de instancia pudo apreciar y valorar para llegar a convencerse de que el recurrente tenía en su poder una crecida cantidad de estupefacientes que destinaba a su difusión. Dicho convencimiento estuvo basado, ante todo, en el hecho material de la ocupación de la droga en poder de dos personas de las que racionalmente se podía pensar actuaban por cuenta del recurente y, complementariamente, del relato que ofrecieron de su propia actuación los Agentes de la Guardia Civil que pacticaron la detención de aquellos dos cuando intentaban entregarles la droga en la creencia de que eran también traficantes. E importa subrayar que estas pruebas, de claro sentido de cargo y sometidas a contradicción en el juicio oral, no estaban contaminadas por la violación de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable a que ya nos hemos referido. Cualesquiera que fuesen los términos exactos en que el recurrente se expresó ante los Agentes encubiertos, la posterior actuación de éstos, poniendo de manifiesto que el recurrente tenía una importante cantidad de hachís con el propósito de venderla, no estuvo determinada por una confesión realizada sin previa instrucción de sus derechos al confesante sino por la posterior decisión de éste de llevar a cabo la venta de la droga que tenía en su poder.

   Reducido a sus verdaderos y estrechos límites el valor probatorio de la cinta magnetofónica, de su copia y de su transcripción, y puesto de relieve que son otras las verdaderas pruebas que pudieron convencer legítimamente al Tribunal de instancia de la culpabilidad del recurrente, quedan practicamente privadas de transcendencia las alegaciones que se formulan a propósito del procedimiento seguido para la audición y transcripción de las cintas. No es ocioso, con todo, salir al paso de tales alegaciones y puntualizar que la actuación del Juez Instructor en este particular fue, en líneas generales, correcta. Sin duda alguna lo hubiese sido más si la transcripción no se hubiese realizado en las dependencias de la Guardia Civil sino en el Juzgado y bajo fe de su Secretario, pero no puede negarse que las cautelas y garantías posteriormente adoptadas, de las que ha quedado puntual constancia en los folios 119 y 200 de las actuaciones instructorias, fueron suficientes para otorgar fiabilidad a las noticias sobre la conversación grabada que las cintas y su transcripción hubiesen podido proporcionar.

10. - En el primer motivo, por último, se denuncia, al amparo del art. 849.1 LECr, una infracción del art. 368 CP que, a estas alturas de la fundamentación jurídica y dejado incólume el "factum" de la Sentencia recurrida como consecuencia de la desestimación de los motivos segundo y tercero, es claro que tampoco puede prosperar. No sólo porque en dicho "factum" se describe con toda precisión una tenencia de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la finalidad de traficar con ella -también un acto de tráfico, pero este sería en sí mismo impune en cuanto a resultado de una provocación de los Agentes de la Autoridad- sino porque el único argumento con que se impugna en este motivo el juicio de subsunción realizado por el Tribunal de instancia es, sencillamente, la existencia de una prueba testifical que el mismo ha valorado negativamente frente a otras de la misma naturaleza positivamente apreciadas. Este motivo de casación pudo ser inadmitido a trámite por estar incurso en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECr y ahora debe ser inexorablemente rechazado lo que comporta ya la desestimación global del recurso.

    III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Julián , Fidel y Juan Carlos contra la Sentencia dictada, el 2 de diciembre de 1.999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, en el Procedimiento Abreviado núm.51/96 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Torrelavega, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, por tenencia preordenada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 5.523.420 pesetas a los dos primeros, y cuatro años de prisión y la misma multa al tercero, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.