STS 359/2008, 19 de Junio de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11281/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:359/2008
Fecha de Resolución:19 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. No puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Bartolomé, Ignacio y Simón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Arana Moro, Gómez López-Linares y Liceras Vallina respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de la Palma, incoó Procedimiento Abreviado con el número 10 de 2007, contra Bartolomé, Ignacio, Simón y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Quinta, con fecha 14 de septiembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

Que en el mes de julio de 2006 la Policía Judicial del Puesto de la Guardia Civil de los Llanos de Aridane (La Palma) comenzó a investigar la introducción en la isla de partidas de cocaína procedentes de Barcelona para su posterior distribución y venta, constatándose que tal actividad ilícita estaba dirigida por los acusados Diego, de 19 años de edad, nacido y residente en Tazacorte, soltero, trabaja en la construcción, sin antecedentes penales, y su novia, la acusada Paloma, de 34 años de edad, soltera, natural de Colombia, residente en Tazacorte y dedicada a sus labores, sin antecedentes penales, los cuales reclutaban jóvenes palmeros para que viajaran por vía aérea a Barcelona, de donde regresarían con partidas de cocaína, reservándoles y abonándoles el dinero en efectivo para la compra de la droga y una cantidad como pago por su función y en concepto de gastos de viaje, poniéndoles en contacto con los suministradores de la cocaína en Barcelona, los cuales no han quedado identificados en la presente causa.

Uno de estos jóvenes que hacía función de correo para los acusados Paloma y Diego fue el también acusado Simón, de 19 años de edad, soltero, nacido en Santa Cruz de La Palma, residente en Tazacorte (La Palma), trabaja en empresa eléctrica, sin antecedentes penales, quien resultó detenido e identificado sobre las 16:30 horas del día 23 de agosto de 2006 a su llegada al aeropuerto de Mazo (La Palma), procedente de Barcelona en un vuelo de la compañía Islas Airways, comprobándose que llevaba ocultos en sus calzoncillos dos envoltorios plastificados que contenían 592,8 gramos de cocaína con una pureza del 43,8 % y un valor en el mercado de consumidores de 37.160,34 euros. En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado 920 euros que eran parte del pago recibido por el transporte de la droga, un teléfono móvil marca Motorota V3 utilizado en su viaje para recibir instrucciones de los acusados que dirigían la operación y ponerse en contacto con los suministradores de la cocaína en Barcelona

y un reproductor de DVD portátil, marca Thomson DTH616, adquirido con el dinero recibido por la descrita función de correo. El acusado Simón había viajado con la misma finalidad que la relatada a Barcelona el día 13 de agosto de 2006.

Gracias a la colaboración prestada tras su detención por el acusado Simón, que confirmaban las hipótesis investigadoras de la Guardia Civil, sobre las 10:35 horas del día 24 de agosto de 2006, una comisión judicialmente autorizadas procedió a la entrada y registro a la vivienda de los acusados Diego y Paloma, sita en URBANIZACIÓN000, bloque NUM000, NUM000, del Puerto de Tazacorte, en el término municipal de Los Llanos de Aridane, donde la Policía Judicial intervino numerosas tarjetas de teléfonos móviles, documentación bancaria y resguardos de tarjetas de embarque de compañías aéreas correspondientes a los viajes que los correos realizaban por su cuenta a la ciudad de Barcelona. Y asimismo, sobre las 10:50 horas del mismo 24 de agosto de 2006, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de otro inmueble utilizado por los acusados Diego y Paloma, sito en la AVENIDA000, Edf. DIRECCION000, vivienda nº NUM001 NUM002,, NUM002, de los Llanos de Aridane, donde la Policía Judicial intervino ocho tarjetas de embarque y pasaporte a nombre de uno de los correos que utilizaban para viajar a Barcelona, 36 pastillas de lacteol y papel celofán transparente para la mezcla y preparación de las dosis de cocaína, una tarjeta del Hotel Lloret donde se hospedaban aquéllos, documentación bancaria de resguardos de ingresos, libretas y papeles con anotaciones relativas a cuentas de cobros y pagos de su ilícito tráfico, cinco teléfonos móviles para ponerse en contacto con los suministradores de la cocaína en la península y 1575 euros en efectivo procedentes de anteriores operaciones de distribución de cocaína en La Palma.

Las investigaciones policiales posteriores a la detención de los tres acusados anteriores, reconociendo los hechos delictivos Simón y Paloma, reveló la participación de algunos individuos que habían realizado en fechas anteriores la función de correos, transportando por vía aérea las partidas indeterminadas de cocaína desde Barcelona a La Palma, por el procedimiento antes descrito y dirigidos por los acusados Diego y Paloma. Y de este modo, el acusado Bartolomé, quien reconoce los hechos tras su detención, de 19 años de edad, natural y residente en Tazacorte, soltero, no trabaja, sin antecedentes penales, realizó dos viajes entre Barcelona y La Palma trayendo cantidades indeterminadas de cocaína por lo que le abonaron 1000 euros por trayecto entre los días 26 y 27 de julio y 8 y 10 de agosto de 2006.

Igualmente, el acusado Ignacio, también reconociendo los hechos tras su detención, de 18 años de edad, soltero, natural de Barcelona y residente en Tazacorte, sin antecedentes penales, no trabaja, realizó un viaje a Barcelona por cuenta de Diego y Paloma, introduciendo una cantidad indeterminada de cocaína entre los días 20 y 21 de julio de 2006, teniendo una reserva para repetir la misma operación saliendo de La Palma el día 13 de agosto siguiente.

Y finalmente, el acusado Valentín, de 26 años de dad, nacido y residente en Tazacorte, soltero, sin antecedentes penales, trabaja como ayudante en gallos, viajó entre La Palma y Barcelona entre los días 8 y 10 de agosto, sin que quedara constancia de si el fin del viaje era la adquisición de cocaína para traerla a La Palma y entregarla por encargo a los acusados Diego y Paloma, ni si de modo efectivo trajo en esa ocasión cocaína a esa isla, extremos que siempre ha negado.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que condenamos a Diego como autor directo penalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa a razón de 1 día de prisión por cada 1000 euros impagados, así como al pago de las costas procesales en 1/6. Abónesele el tiempo que estuviera en prisión preventiva por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Que condenamos a Paloma como autora directa penalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante por analogía del art. 21.6 del mismo cuerpo legal, a las penas de 4 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa a razón de 1 día de prisión por cada 1000 euros impagados, así como al pago de las costas procesales en 1/6. Abónesele el tiempo que estuviera en prisión preventiva por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Que condenamos a Simón como autor directo penalmente responsables de un delito de tráfico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante por analogía del art. 21.6 del mismo cuerpo legal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 37000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa a razón de 1 día de prisión por cada 1000 euros impagados, así como al pago de las costas procesales en 1/6. Abónesele el tiempo que estuviera en prisión preventiva por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Y asimismo condenamos a Bartolomé y a Ignacio como autores directos penalmente responsables de un delito de tráfico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, concurriendo en ambos la atenuante por analogía del art. 21.6 del mismo cuerpo legal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que quepa la imposición de pena de multa, así como al pago de las costas procesales en 1/6.

Y por último, absolvemos a Valentín del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código penal del que se le había venido acusando, declarando de oficio las costas procesales en 1/6.

Se decreta, asimismo, el comiso de la droga incautada y su destrucción tras sentencia firme ejecutoria, y el comiso del dinero (2,945 euros), y efectos (cinco móviles) intervenidos dándoles el destino legal pertinente.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Bartolomé, Ignacio y Simón, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Simón

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 20.5 y 20.6 CP. en relación con el art. 21.1 del mismo texto legal y por la no consideración como cualificada de la atenuante apreciada prevista en el art. 21.6ª.

RECURSO INTERPUESTO POR Bartolomé

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por entender que la atenuante aplicada debió serlo con el carácter de muy cualificada o en su defecto debían aplicarse conjuntamente las atenuantes de confesión del art. 21.4 CP. y analógica del art. 21.6 en relación con la anterior.

RECURSO INTERPUESTO POR Ignacio

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de las circunstancias 20.5º (estado de necesidad) y 21.2 (drogadicción) del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya parcialmente el único motivo del recurso de Simón, e interesa la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los otros recursos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de junio de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Simón

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación del art. 20.3 CP. (estado de necesidad), y art. 20.6 CP. (miedo insuperable) en relación con el art. 21.1 CP. (eximente incompleta), así como por la no consideración como cualificada de la atenuante prevista en el art. 21.6 (analógica de colaboración) y la falta de aplicación del art. 66.2 CP.

En relación a la no aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad, la jurisprudencia de esta Sala - por ejemplo SSTS. 924/2003 de 23.6, 1629/2002 de 2.10, 231/2000 de 15.2- tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

  1. pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

  2. necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

  3. que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

  4. que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

  5. que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

  1. La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

  2. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

  3. Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

  4. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -.

Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998, declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como "duras", constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el «factum» recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

La Sentencia de 5 de octubre de 1998, destaca lo siguiente: "en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

La Sentencia de 4 de diciembre de 1998, dice que no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas. O la de 22 de septiembre de 1999: la doctrina de esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad (Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 ), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica. La Sentencia de 1-10-1999 expresa que la situación económica que se describe por el recurrente no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de drogas. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las Sentencias de 8 de junio y 30 de septiembre de 1994 y 28 de marzo y 8 y 14 de octubre de 1996. No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, ha dicho reiteradamente esta Sala, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semiimpunidad de los que realizan estas detestables acciones, entre cuyas resoluciones destacan, las de 23 de enero y 27 de abril de 1998. En igual sentido la de 10 de marzo de 1998. Y la de 22 de septiembre de 1999, ha insistido en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad (Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998, por lo que ha rechazado su apreciación con efectos incluso de atenuación, aun meramente analógica.

La Sentencia de 13 de septiembre de 1999, señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad (Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991, entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como aquellas que causan grave daño a la salud, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. En este mismo sentido, las Sentencias de 22 de junio y 11 de octubre de 1999. A tal efecto, la de 6 de julio de 1999, destaca que realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -, añadiendo que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. Igualmente la de 7 de junio de 1999 o el Auto de esta Sala de 28 de abril de 1999, terminando por argumentar la de 20 de mayo de 1999, que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito.

A la vista de la doctrina que se deja expuesta, suficientemente consolidada (ver SSTS. 10.2.2003, 8.3.2004, 10.2.3005 y ATS. 24.5.2002 ), debe desestimarse la pretensión del recurrente, máxime cuando en el factum no hay dato que permita estimar acreditada esa extrema necesidad por la que atravesaba el acusado, antes por el contrario se recoge que trabajaba en una empresa eléctrica y que incluso un reproductor de DVD portátil, marca Thomson DTH 616 que le fue intervenido al ser detenido, había sido adquirido con el dinero recibido por su función de correo, adquisición ésta que se compagina mal con las alegaciones del recurrente de que el dinero era para pagarle la manutención a su hija, ante la amenaza de la madre de que si no le daba más no volvería a ver a la misma.

SEGUNDO

Similar pronunciamiento desestimatorio ha de recaer en relación a la eximente incompleta de miedo insuperable.

En efecto -como dice la STS. 1530/2004 de 24.7 y STS. 340/2005 de 8.3 - la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es quizás en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, por cuanto el sujeto que actúa bajo ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

En la STS. 186/2005 de 10.2 se señala que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Y para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

La STS. 186/2006 precisa que el Código actual se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (STS. 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

La STS 1382/2000, de 24 de octubre, insiste en la naturaleza jurídica controvertida de esta eximente y en que tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

Señalado lo anterior, ha de comprobarse si la situación descrita en el relato fáctico es conforme con el presupuesto fáctico del tipo de la exención en su consideración de eximente incompleta, y la respuesta ha de ser negativa, pues no se señala ningún dato sobre el requisito, este si, objetivo, de la insuperabilidad del miedo, pues no se habla ni de sentimiento de temor, ni su incidencia. La jurisprudencia de esta Sala -STS. 1495/99 de 19.10 - ha exigido para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Estos requisitos no aparecen en el hecho probado que ni siquiera refiere una situación de temor y una sensible afectación de facultades psíquicas que deberían ser tenidas en cuenta en la individualización de la pena.

TERCERO

Respecto a la apreciación como cualificada de la atenuante analógica de colaboración, el motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS. 145/2007 de 28.2, 1057/2006 de 3.11 y 2012/2000 - de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (Sentencias de 1 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 1.998 y 24 de octubre de 1.994, entre otras). Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad.

En el presente caso, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de apoyo al motivo, por lo que se refiere a Simón, en el relato de hechos probados se declara que: "gracias a la colaboración prestada tras su detención por el acusado que confirmaban las hipótesis investigadoras de la Guardia Civil, se procedió al registro de las viviendas de los acusados Diego y Paloma, y a su detención", añadiendo en el siguiente párrafo que: "las investigaciones policiales posteriores a la detención de los tres acusados, reconociendo los hechos delictivos Simón... reveló la participación de algunos individuos que habían realizado en fechas anteriores la función de correos...", y el examen de las actuaciones permite comprobar que su colaboración ha ido más allá de una mera confesión de los hechos, pues aportó pruebas decisivas para la identificación de los restantes miembros del grupo que actuaban de correos para los autores principales Diego y Paloma. En efecto de la lectura de los folios 1 a 8 y 30 a 32 de la causa, se desprende que la detención de Simón con una partida de cocina, permitió a los agentes de policía no solo la detención de Diego y Paloma, cuya implicación en los hechos estaba en fase embrionaria, siendo decisiva la declaración incriminatoria del recurrente, sino que permitió conocer la identidad de otros jóvenes que habían realizado, como el recurrente, viajes a Barcelona, por encargo de Diego y Paloma para transportar cocaína, alguna de los cuales ni siquiera estaba identificado en las diligencias policiales como Bartolomé, personas que fueron condenadas gracias al testimonio del recurrente, a su propia confesión y al hallazgo de documentación en los registros domiciliarios, y cuya participación en los hechos, habida cuenta que no se les incautó sustancia estupefaciente alguna, hubiera sido difícil sin demostrar sin la colaboración activa del recurrente.

Ha de estimarse, en consecuencia, que nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena, tanto como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la Administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye su forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el art. 21.5 CP. 1995, SSTS. 1132/98 de 6.10, 1258/99 de 17.9 y 1948/2001 de 29.1º, señalándose en esta ultima resolución que en estos supuestos no solamente concurre la analogía con el art. 21.4 CP. Sino que concurren además otros elementos contemplados en el art. 21.5 del mismo Texto legal, ya que se contribuye decisivamente a disminuir los efectos del delito y el daño al bien jurídico protegido, eliminando para el futuro su cauce de introducción y difusión de cocaína. La combinación de estas dos circunstancias permite considerar la atenuante de colaboración en la investigación, como muy cualificada, lo que, de conformidad con lo contemplado en el art. 66.1.2, permite disminuir la pena en un grado.

Estiman también muy cualificada esta atenuante analógica de colaboración las SSTS. 222/07 de 23.3 y1365/2005 de 22.11.

Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso, considerando la atenuante como muy cualificada.

RECURSO INTERPUESTO POR Bartolomé

CUARTO

El motivo único por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. al entender que teniendo en cuenta que el recurrente acababa de cumplir 18 años y carecía de antecedentes penales, la atenuante aplicada debió ser muy cualificada o en su caso aplicarse dos atenuantes, esto es la del art. 21.4 ("la que haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"), y la del art. 21.6 CP. ("cualquier otra circunstancia de análoga significación de las anteriores"). Es decir, colaboración que ha permitido y contribuido a restaurar el orden jurídico quebrantado por la comisión del delito y útil a la investigación del delito y averiguación de sus responsables, casi minoría de edad y carencia de antecedentes penales de clase alguna.

El motivo se desestima.

La consideración de una atenuante como muy cualificada, aparte de la necesidad de motivación y que siempre sea revisable en casación supone que aquella alcance una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado. Siendo así, como hemos señalado al analizar el recurso interpuesto por Simón la consideración de una atenuante analógica como muy cualificada solo es de modo excepcional, exigiéndose cuando la analogía se refiera a la atenuante 21.4 la especial relevancia de la actuación colaboradora, no bastando la mera confesión de los hechos.

En el caso presente cuando se procedió a la detención de Bartolomé -gracias a la declaración incriminatoria de otro coimputado- ya habían sido detenidos el correo Simón y los organizadores de todas las operaciones Diego y Paloma, se había intervenido y la droga y registrado los domicilios de éstos últimos, encontrándose el material que acreditaba el funcionamiento del grupo.

Consecuentemente su admisión de los hechos aún cuando debe concederse relevancia penal pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, aunque ésta se impusiera por otras pruebas, facilita la investigación judicial, está patentizando una actitud que debe tenerse en cuenta para la determinación de la cantidad de la pena a imponer mediante la apreciación de la atenuante analógica de confesión, pero no alcanza esa especial intensidad característica de la atenuante muy cualificada.

En relación a la concurrencia de la atenuante ordinaria del art. 21.4 CP., esta Sala ha puesto de relieve (SSTS. 28.2.2007, 22.2.2006, 2.4.2003, 7.6.2002 ) que la razón de esta atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

  1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

  2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

  3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

  4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

  5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

  6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95, 27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005 ).

QUINTO

Requisito éste, cronológico, que no concurre en el caso presente y que impide la concurrencia de la atenuante especifica analizada, sin perjuicio de que su actitud colaboradora con los fines de la justicia cuando ya se había iniciado la investigación de los hechos e identificado el acusado pueda -y así ha sido- ser estimada como atenuante analógica de colaboración.

Por ultimo la pretensión del recurrente de que se aplique otra atenuante analógica derivada de su casi minoría de edad al acabar de cumplir 18 años y carencia de antecedentes penales, deviene inadmisible, pues dichas circunstancias, no revelan por sí solas, una menor entidad del injusto o menor reproche de culpabilidad, sino que como tales circunstancias personales son factores de individualización de la pena que deber tenidos en cuenta para la determinación de la cantidad de la pena a imponer. En el caso presente al concurrir una atenuante, conforme la regla primera, art. 61.1 CP., la pena seria en la mitad inferior del marco penológico del art. 368 CP., sustancia que causa grave daño a la salud, esto es de 3 a 6 años prisión, por lo que la impuesta, 3 años y 6 meses, es casi en su limite mínimo.

RECURSO INTERPUESTO POR Ignacio

SEXTO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 CE., por cuanto las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena de este recurrente no pueden considerarse válidas ni suficiente para enervar dicho derecho fundamental, dado que en el juicio oral, Ignacio únicamente reconoció que recibió el encargo de llevar un paquete a Barcelona pero "... que no sabia que iba a por cocaína. Que sólo sabía que era un paquete. Que nunca recibió los 2.000 euros que le habían dicho iba a percibir. Que era consumidor de cocaína y que había aceptado el encargo de llevar el paquete (ignorando su contenido) porque se encontraba en estado de necesidad". El motivo deviene inadmisible.

Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en la reciente sentencia 25/2008 de 29.1 ex art. 24.2 CE., este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. (STS. 3.10.2005 ).

Resulta difícil entender -como decíamos en la STS. 179/2007 de 7.3, que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

SEPTIMO

En efecto nos encontramos aquí con una argumentación explicita contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico tercero en el que se enuncian y explicitan las pruebas disponibles en relación con la autoría de este recurrente fundamentalmente sus propias declaraciones al ser detenido (folios 212 y 213) ante la Guardia Civil y ante la autoridad judicial instructora (folio 313), en las que reconocía que la sustancia transportada era cocaína.

En este extremo hemos declarado con reiteración -por todas STS. 1241/2005 de 27.10 que las declaraciones de los testigos (y de los acusados) pues una interpretación teleológica del art. 714 LECrim. carecía de fundamento para limitar la aplicación de los principios que le inspiran a la prueba testifical, excluyendo a las declaraciones de los procesados cuando éstos han rectificado (STS. 1563/97 de 20.12 )- aún cuando se retractan en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.

El Tribunal puede tener en cuenta cualquiera de las declaraciones, de modo total o parcial, para confirmar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar el contenido de las declaraciones anteriores al juicio, siempre que éstas cumplan dos requisitos:

  1. ) que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos en la Ley;

  2. ) que de algún modo, normalmente con el tramite del art. 714 se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acto del juicio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista -como dice la STS. 155/2005 de 15.2 - en el sentido de que incumplido éste tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados (STS. 1187/2005 de 21.10 ).

Ahora bien incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa acaece en el caso actual en el que l sentencia de instancia se inclina por la versión sumarial en la que reconoció que sabia que transportaba cocaína y aplica -de forma harto generosa- la atenuante analógica de colaboración- corroborada que está por las declaraciones de otros imputados, en especial de Simón y Paloma, sin olvidar que incluso en el juicio oral éste recurrente si bien declaró ignorar el contenido del paquete, admitió que sospechaba, aunque no estaba seguro, que podía ser cocaína, lo que haría aplicable la doctrina de esta Sala -SSTS. 145/2007 de 28.2, 875/2007 de 7.11 -, en orden a la irrelevancia de la alegación sobre el desconocimiento de la sustancia. Quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación si es descubierto, debe responder a las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación, debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado, ya que fue libre de decidir, sobre su intervención en el transporte de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la sustancia objeto del transporte. En estos casos el autor solo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y sin embargo, acepta realizar la acción, por lo que no se excluye el dolo y se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito (SSTS. 19.2.2000, 16.7.2001, 4.3.2002, 22.5.2002, 11.12.2002, 20.3.2003, 30.4.2003 ).

Consecuentemente el motivo se desestima.

OCTAVO

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos que no resultan contradichos por otras pruebas.

El motivo carece de consistencia alguna y debió ser inadmitido pues el recurrente se limita a señalar que "En los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se afirma que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 CP. De los que resultan autores directos y criminalmente responsables, en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP... Ignacio", olvidando que desde una perspectiva estrictamente procesal, cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECrim. es necesario no solo citar expresamente el documento de forma clara sino precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, prevención ésta omitida por el recurrente que anuncia el motivo pero no lo desarrolla ni designa documento alguno que evidencia su error que ni siquiera se concreta.

NOVENO

El motivo tercero en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley, indebida aplicación del art. 20.5 (estado de necesidad) y del art. 21.2 (drogodependencia).

La alegación primera coincide con el ordinal primero del recurso interpuesto por el coacusado Simón, dándose por reproducido lo ya argumentado en el Fundamento primero, apartado a) de la presente resolución en aras de la brevedad y para evitar innecesarias repeticiones.

Recordando solo que reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda -por ejemplo STS. 924/2003 de 23.6 - han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre los distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone- dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar éste ultimo, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos, dice la STS 1629/2002, de 2 de octubre, merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, declarando que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, de forma que este delito en principio y como regla general, sin que puedan excluirse supuestos excepcionales, no pueda ser compensado, ni de manera completa e incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (SS 23-1 y 13-2-1998, 30-10-1998, 26-1, 4-3-1999 y últimamente, 231/2002, de 15 de febrero ).

Ni del "factum" resulta la extrema necesidad por la que atravesaba el acusado, ni ha quedado acreditado tampoco que no sea acreedor de ayudas sociales, por lo demás inherentes a nuestro estado social protector, (STS. 23.6.2003 ) es por lo que el motivo no puede prosperar, debiendo recordarse que esta Sala ATS. 20.9.2007 y 24.5.2007, y SST. 8.3.2004 y 10.2.2003, ponderando el conflicto de intereses, cuando en la comisión de un delito contra la salud publica se invoca ésta circunstancia, ha subrayado que la desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas que el acusado transportaba. En definitiva, no se puede desconocer que el trafico de drogas, como la cocaína, constituye uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio aspecto desde la ruina física y psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal trafico quiere (STS. 86/2005 de 10.2 ).

DECIMO

Respecto a la invocada drogadicción, como decíamos en las sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11, 817/2006 de 26.7, con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

UNDÉCIMO

En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se fundamenta en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim. (SSTS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras, con base al art. 849.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que, tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim. los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

Pues bien en el relato fáctico de la sentencia ni siquiera se considera a Ignacio consumidor de sustancias estupefacientes y menos aún limitación alguna de sus facultades intelectuales y volitivas, en definitiva de su capacidad de culpabilidad.

Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación no está acreditada.

El motivo, en base a lo razonado, debe ser desestimado.

DECIMOSEGUNDO

Dada la desestimación de los recursos interpuestos por Bartolomé y Ignacio, se les condena a las costas de sus respectivos recursos y estimándose parcialmente el interpuesto por Simón se declaran de oficio las costas causadas en su recurso, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Simón, con estimación parcial del motivo único por infracción de Ley contra sentencia de 14 de septiembre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Quinta, en causa seguida por delito contra la salud publica, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictando a continuación segunda sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del referido recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recurso de casación, interpuestos por Bartolomé y Ignacio por infracción de Ley y precepto constitucional contra dicha sentencia, condenando a los mismos al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de la Palma, con el número 31 de 2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, por delito contra la salud publica, contra Bartolomé, mayor de edad, natural y residente en Tazacorte, soltero, no trabaja, sin antecedentes penales, Ignacio, mayor de edad, soltero, natural de Barcelona y residente en Tazacorte, sin antecedentes penales, no trabaja; y Simón, mayor de edad, soltero, nacido en Santa Cruz de la Palma, residente en Tazacorte (La Palma), trabaja en empresa eléctrica, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia precedente la atenuante analógica de colaboración y confesión, art. 21.6 en relación 21.4 CP., debe ser aplicada como muy cualificada.

Segundo

En orden a la individualización de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2 CP., concurriendo una atenuante muy cualificada, debe rebajarse la pena en un grado, degradación que ha de afectar igualmente a la pena de multa, dado que en los supuestos de delito castigado con penas privativas de libertad y pecuniarias la rebaja en un grado derivada de la aplicación de una atenuante muy cualificada debe aplicarse en ambas penas (SSTS. 24/2007 de 25.1 y 547/2003 de 10.4 ).

Consecuentemente teniendo en cuenta la cantidad de cocaína que le fue intervenida, casi 600 gramos y la pureza de la misma, 43,8% resulta procedente la imposición de la pena de 2 años prisión y 20.000 euros de multa con 1 día prisión por cada 1000 euros impagados.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 14 de septiembre de 2007, debemos condenar y condenamos a Simón como autor responsable de un delito de trafico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de confesión y colaboración a las penas de 2 años prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 1000 euros impagados y al pago 1/6 partes costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.