STS 734/2003, 23 de Mayo de 2003

Ponente:D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:3211/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:734/2003
Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. TRAFICO DE DROGA. TIPO BASICO. Es evidente que con arreglo a las nuevas pautas marcadas por esta Sala, la cantidad de anfetamina ocupada, según se relata en el apartado de hechos probados, entra en el tipo básico y descarta la aplicación del agravado, por lo que la pena debe moverse, al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, en una franja que va de tres a nueve años de prisión. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Iván , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Aznar.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Azkoitia, instruyó sumario con el número 1/99, contra Iván y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 5 de Julio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 3 de Diciembre de 1.998 se recibió una llamada anónima en la Comisaría de la Ertzaintza de Azkoitia en la que se avisaba de que en la citada localidad se iba a llevar a término una operación con sustancias estupefacientes, trayendo la droga desde Bilbao en un vehículo.

SEGUNDO

Que como consecuencia de la citada llamada se dispuso por la citada comisaría un operativo policial tendente a la localización del presunto vehículo, por lo que se montó una vigilancia en la entrada de la población.

TERCERO

Que sobre las 21,30 horas del citado día, se detectó por los agentes policiales que realizaban la vigilancia, la llegada de un vehículo Wolkswagen con matrícula de Bilbao, matrícula que pasada a la Comisaría se informó a los agentes de la vigilancia que no correspondía a ningún vecino de la población, por lo que seguidamente dos agentes que realizaban la vigilancia, concretamente los agentes con números profesionales NUM000 y NUM001 en un coche policial sin distintivos se dirigieron al centro de la población, localizando al citado vehículo detenido en un lugar que nos e encontraba permitido el estacionamiento, vehículo que fue inmediatamente localizado dadas sus características que lo distinguían cual el color morado en que iba pintado.

CUARTO

Que una vez localizado el vehículo que se encontraba en posición de espera con su conductor al volante, se acercaron al mismo los agentes antes reseñados con el fin de identificar a su conductor, pasando seguidamente los datos de su DNI a la comisaría y dado que la actitud indujo sospechas a los agentes dado el nerviosismo y las contradicciones en que incidía, le rogaron que abriera el maletero a lo que el acusado accedió con el fin de proceder al registro del vehículo, sin que se localizara nada extraño en el maletero.

QUINTO

Que seguidamente se le indicó al acusado que se iba a revisar el interior del vehículo a lo que éste no opuso ningún impedimento, y cuando el agente NUM001 accedía al interior del vehículo fue avisado por el compañero que se encontraba en el exterior, el agente NUM000 de la existencia de una bolsa de plástico en el hueco existente entre el asiento del conductor y la puerta del vehículo, bolsa que una vez localizada pudo determinarse que contenía en su interior aproximadamente 600 pastillas que una vez analizadas dieron negativo a sustancias estupefacientes.

SEXTO

Que una vez localizada la citada bolsa, el acusado presa de una evidente excitación que demostraba por medio del llanto y pidiendo a los agentes que le dejaran marchar, hizo entrega a éstos de manera voluntaria de otra bolsa de plástico que se encontraba escondida debajo del asiento de su vehículo con un peso de 501.84 grs. Que una vez analizada resultó ser ANFETAMINA con una riqueza de 9,382 % expresada en sulfato de anfetamina, lo que motivó la detención del acusado y su traslado así como del vehículo que conducía a las dependencias policiales.

SEPTIMO

Que en las dependencias policiales se procedió a un minucioso registro del vehículo el que se realizó sin la presencia del acusado en el que se localizó en el interior del apoyabrazos de los asientos traseros otra bolsa conteniendo en su interior 54,31 grs de una sustancia que una vez analizada resultó ser ANFETAMINA con una riqueza de 4,763 % expresada en sulfato de anfetamina.

OCTAVO

Que en el momento de suceder los hechos el acusado Iván era adicto a las sustancias estupefacientes.

NOVENO

Que Iván al suceder los hechos tenía antecedentes penales, los cuales no son computables en esta causa.

DECIMO

Que no se ha acreditado en el presente procedimiento la solvencia o insolvencia del acusado.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, con la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de OCHO AÑOS de prisión y a una multa de 4.115.088 pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de 10.000.- DIEZ MIL pesetas, y al pago de las costas procesales.

    DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS el Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si ello no se hubiera realizado con anterioridad, y al Comiso de los efectos y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

    Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que la misma es firme, no procediendo contra la misma recurso alguno.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, contenidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no apreciación de la atenuante contenida en el artículo 21.4º, y del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369.3º del mismo cuerpo legal.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 66 y 70 del Código Penal, en relación con los artículos 21.2º, 368 y 369.3 del mismo cuerpo legal.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 12 de Mayo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

  1. - La parte recurrente, manifiesta explícitamente, que pretende aglutinar en un solo motivo, la ausencia de garantías procesales, habidas en la práctica de la prueba y más concretamente del informe pericial, que no fue ratificado en el acto del juicio oral y sin que conste que el mismo, haya sido realizador por dos peritos, como es preceptivo según el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Añade que no consta el nombre del perito y no sabe si es titular o no, o si está capacitado. Destaca una serie de divergencias en el peso de las muestras analizadas. Combate la afirmación de la sentencia que tiene en cuenta la tácita aceptación del informe, al no ser impugnado en el momento procesal oportuno y sostiene que, es una prueba de la acusación y que es ésta la que se debió preocupar de su ratificación en el juicio oral. El Ministerio Fiscal se limitó a proponer los folios donde se contiene el informe, como prueba documental, pero aduce que éstos no fueron leídos, según se desprende del acta del juicio oral. En consecuencia al considerar nula la pericia estima que no ha existido actividad probatoria de cargo.

  2. - La pena inicialmente solicitada e impuesta al recurrente y la tramitación del proceso por la vía del procedimiento ordinario, nos lleva a contrastar su petición con las reglas probatorias que, desde la promulgación de la Ley Procesal, se han previsto para la práctica de la prueba pericial. Es cierto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, para las pericias ordenadas de oficio judicialmente o acordadas a petición de la partes, la intervención de dos peritos, salvo excepcionales casos de urgencia. El procedimiento ha sufrido sucesivas transformaciones y la adecuación de las normas, a la necesaria rapidez que exige la respuesta a la criminalidad propia de una sociedad industrializada y masificada en las zonas urbanas, ha dado paso a formas procedimentales en las que, determinados ritos, no suficientemente justificados, han sido simplificados. En todos los procedimientos que han introducido alternativas al proceso ordinario, se ha prescindido de la necesidad de la concurrencia de dos peritos para la validez de la prueba, introduciendo sistemas más acordes con las nuevas tecnologías. En todo caso y sin necesidad de hacer un trasvase de normas, entre el procedimiento ordinario y el abreviado que actuase en un doble sentido, lo cierto es que en materia de análisis de laboratorio resulta incuestionable que, las técnicas analíticas, no sólo resultan más científicamente seguras sino que necesitan de un trabajo en equipo que satisface más que suficientemente, la hipotética garantía de la intervención de dos peritos, por lo que la alegación formulada carece de consistencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Se articula por infracción de ley un segundo motivo, que plantea la posible vulneración, por inaplicación, de las atenuantes contenidas en los artículos 21.4º, y del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369.3º de todos los del Código Penal.

  1. - El motivo se ampara en la parte del relato de hechos, en la que se describe la actitud del acusado en el momento que los policías lo localizaron y le pidieron la documentación, encontrándose aquél al volante del automóvil. Destaca que la bolsa en la que se contenían la pastillas, con sustancia estupefaciente, fue entregada voluntariamente a los agentes sin ser requerido para ello y añade que, aún en el caso de que se hubiere encontrado por la actuación de los funcionarios policiales, no debe olvidarse que el registro del automóvil ha sido declarado nulo. Cita en su apoyo alguna sentencia de esta Sala.

  2. - Esta cuestión no fue planteada por la parte recurrente, en el juicio celebrado ante la Audiencia Provincial, limitándose a sostener en ese momento, que nos encontrábamos ante un delito provocado, cuestión que ahora abandona.

En relación con los tres supuestos de atenuación que suscita, la colaboración con la investigación, la reparación total o parcial del daño al bien jurídico protegido y la posible cláusula analógica, es evidente que las dos primeras no concurren y que la tercera pudiera tener un cierto encaje pero no estimamos relevante su incidencia en cuanto que, se va a modificar la sentencia en virtud del motivo tercero y en aplicación del nuevo criterio de la Sala, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia, lo que se aprovechará para individualizar adecuadamente la pena.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han inaplicado los artículos 66 y 70 del Código Penal en relación con los artículos 21.2º, 368 y 369.3º del mismo texto legal.

  1. - Pone de manifiesto que, a pesar de haberse estimado la atenuante analógica de drogadicción como muy cualificada, no se han tenido en cuenta las reglas del artículo 66, imponiéndosele una pena de ocho años, cuando, en función de las reglas establecidas por el artículo 7, para la fijación de la pena inferior en grado estima que, lo más proporcionado, hubiera sido establecer la pena en cuatro años y seis meses de prisión.

    Asimismo, suscita la cuestión de la necesaria modificación del tipo específico de la notoria importancia, en función del cambio de criterio acordado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala el 19 de Octubre de 2001.

  2. - Abordando en primer lugar esta cuestión, que es apoyada por el Ministerio Fiscal, es evidente que con arreglo a las nuevas pautas marcadas por esta Sala, la cantidad de anfetamina ocupada, según se relata en el apartado de hechos probados, entra en el tipo básico y descarta la aplicación del agravado, por lo que la pena debe moverse, al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, en una franja que va de tres a nueve años de prisión.

    Al concurrir una atenuante muy cualificada, debemos situarnos en la pena inferior que tendrá una extensión que va, desde la mitad del mínimo de la pena prevista con carácter general (un año y seis meses de prisión) a la pena mínima del tramo anterior (tres años de prisión). Situándonos en este margen y teniendo en cuenta la concurrencia de una adición a sustancias estupefacientes, cuya intensidad y efectos se razona de manera ejemplar en el fundamento de derecho tercero, estimamos conveniente que la pena que fijemos permita ser sustituida por tratamiento de deshabituación, en los términos que la sala sentenciadora, estime procedentes y más ajustados a las circunstancias personales del acusado. En consecuencia, consideramos que la pena de dos años y seis meses, es la más adecuada para conseguir estos efectos. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Código Penal.

    Por lo expuesto le motivo debe ser estimado.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION, por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Iván casando y anulando la sentencia dictada el día 5 de julio de 2001 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. José Aparicio Calvo-Rubio

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil tres.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Azpeitia, con el número 1/99 contra Iván , mayor de edad, nacido el 25 de diciembre de 1.970, natural de Marruecos, hijo de Roberto y de Irene , con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, con instrucción y cuya solvencia no consta acreditada en la causa, con DNI NUM002 , en libertad por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Julio de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallínque hace constar lo siguiente:

  3. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  4. - Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente y, en atención a sus argumentos, se rebaja asimismo la pena de multa a 2.500.000 pesetas.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de drogas que causan un grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 2.500.000 pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos ela sentencia recurrida en cuanto que no se opongan ala presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.