STS, 21 de Noviembre de 2001
| Ponente | GARCIA ANCOS, GREGORIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9077 |
| Número de Recurso | 69/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Felipe y Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito de robo y tenencia ilícita de armas y además al primero de un delito de lesiones, falta de lesiones y amenazas, y al segundo de un delito de homicidio en grado de tentativa, y lesiones así como de una falta contra el orden público; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sra. Dña. Isabel Díaz Solano y D. José Luis Martín Jaureguibeitia, respectivamente..
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, instruyó sumario con el núm. 2/00, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha cinco de diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: En la tarde del día seis de septiembre de 1.999 los procesados Felipe y Jesús Luis , mayores de edad, sin antecedentes penales, junto con otros dos individuos no identificados, se dirigieron a los locales de la empresa de limpieza DIRECCION000 sita en la calle DIRECCION001 , número NUM000 -1-D de Málaga, en ejecución del plan que días antes habían fraguado, consistente en apoderarse de varios millones de pesetas destinadas al pago de las nominas, tras informarse de que ese día iban a ser abonadas a los empleados. Llegaron hasta allí a bordo de un ciclomotor marca Piaggio Zip matrícula ....-DW , propiedad de Felipe y de una motocicleta Honda WE-....-WR que les habían prestado, vestidos con ropas de color azul y se pusieron guantes de latex y pasamontañas. Sobre las 19,00 horas, mientras uno de ellos se quedaba fuera vigilando, irrumpieron en el local: Felipe portando un revolver simulado, Jesús Luis con una pistola y un machete y otro individuo también con un machete. La pistola que llevaba Jesús Luis era semiautomática, calibre 6,35 mm. provista de munición, en buen estado de funcionamiento, carente de licencia y guía. Entraron en el local de la empresa nº NUM001 y gritaron "esto es un atraco" exigiendo la entrega de cinco millones de pesetas y a continuación, el que no ha sido identificado, se dirigió al empleado Carlos Antonio esgrimiendo el machete que portaba por lo que este le entregó 10.000 pesetas y se apoderó también de un teléfono móvil propiedad de la empresa valorado en 40.800 pesetas.- Por su parte Felipe se dirigió al local nº NUM000 , contiguo al NUM001 y dirigiéndose a los empleados les dijo que era un atraco y que le entregaran el dinero a lo que le contestó el empleado Plácido , hijo del propietario de la empresa, que se marchara de lugar, por lo que a continuación Felipe fue hacia el y le golpeó en la cabeza con la culata de su revolver simulado, causándole un traumatismo para cuya curación precisó siete días. sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico. Ante ello, Plácido , se lanzó sobre el y tras quitarle el revolver con la ayuda de otros empleados, Gabriel y Ángel Daniel , intentaron reducirlo.- Mientras tanto, comenzó a gritar llamando a su compañero Jesús Luis diciéndole: "Jesús Luis , me han pillado". Jesús Luis se dirigió hacia allí como se interpusiera e su camino Jesús María , hijo del dueño de la empresa que también trabaja en la misma, le asestó dos puñaladas a la altura del abdomen, en concreto en el hipocondrio derecho, la primera, superficial pero la segunda le pinchó con fuerza, con ánimo de causarle la muerte, ya que se trató de una puñalada penetrante en la cavidad abdominal que le produjo tres perforaciones en el intestino delgado y una grave hemorragia, lesiones de tal gravedad que hubieran determinado su fallecimiento de no haber recibido inmediata asistencia médica y quirúrgica, permaneciendo hospitalizado durante diez días y curando al cabo de 87 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas resección de 20 centímetros de intestino, hernia laparatoica que precisará de intervención quirúrgica y cicatrices de la heridas y de la intervención quirúrgica.- Simón , gerente de la empresa y padre de Jesús María salió de su despacho portando un bastón y al ver a su hijo malherido fue hacia Jesús Luis y se lo lanzó cuando este se estaba dirigiendo a la puerta de salida, por lo que se volvió hacia el y contestó disparando su pistola en dirección a suelo. El disparo alcanzó a Simón en el pie izquierdo y le produjo lesiones para cuya curación precisó tratamiento médico y tardó 21 días en obtener la sanidad, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole alojado el proyectil a nivel del quinto metatarsiano.- A continuación Jesús Luis y el otro individuo que había entrado con ellos en la empresa y que no ha sido identificado se marcharon del local sin conseguir llevarse el dinero de las nominas, pues los empleados lograron cerrar la puerta blindada de acceso al despacho donde se encontraba el dinero, sustrayendo por tanto las 10.000 pesetas y el teléfono móvil antes mencionados, que no han sido recuperados mientras que Felipe no logró escapar pues fue retenido por Plácido y otros empleados con los que estuvo forcejeando y les amenazó de muerte. En el forcejeo le causó a Gabriel una fractura del quinto metacarpiano derecho que precisó la colocación de una férula y curó en treinta días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela hipestesia del cuarto dedo y perdida de flexión del meñique derecho.- Minutos después de comenzar su huida, Jesús Luis fue detenido por funcionarios de la Policía Nacional en la Plaza de la Trinidad, manteniendo un forcejo con los agentes en el curso de cual, el policía con carnet profesional nº NUM002 perdió un reloj valorado en 10.000 pesetas.- Uno de los atracadores pinchó en la espalda con un machete al empleado de la empresa David , causándole lesiones para cuya curación precisó siete días, no habiendo quedado probado que el agresor fuera Jesús Luis ".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a, Felipe y a Jesús Luis , como autores criminalmente responsables de un delito ROBO y de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION por el primero y DIECIOCHO MESES DE PRISION por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos y que indemnicen conjunta y solidariamente a la empresa DIRECCION000 en la cantidad de 40.000 pesetas y a Everardo en la cantidad de 10.000 pesetas.- Asimismo debemos condenar y condenamos a Felipe como autor responsable de un delito de LESIONES ya definido, con la agravante de disfraz a la pena de DIECIOCHO MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y que indemnice a Gabriel en la cantidad de 120.000 pesetas por sus lesiones y 200.000 pesetas por secuelas y le debemos condenar y condenamos como autor de una falta de LESIONES y de una falta de AMENAZAS a la pena de UN MES de multa con cuota de 1.000 pesetas por día para la primera y a la pena de QUINCE DIAS de multa con cuota de 1.000 pesetas por día para la segunda y que indemnice a Plácido en la cantidad de 28.000 pesetas por sus lesiones.- Asimismo debemos condenar y condenamos a Jesús Luis como autor de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, y de un delito de LESIONES, con la concurrencia de la agravante de disfraz, ya definidos a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION por el primero y la pena de TRES AÑOS DE PRISION por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a que indemnice a Jesús María en la cantidad de 500.000 de pesetas por sus lesiones y 3.000.000 de pesetas por sus secuelas y a Simón en la cantidad de 100.000 pesetas por sus lesiones y 1.000.000 por sus secuelas y le debemos condenar y condenamos como autor de una falta CONTRA EL ORDEN PUBLICO a la pena de VEINTE DIAS DE MULTA con cuota de 1.000 pesetas por día, y a ambos al pago de las costas procesales por mitad.- Debemos absolver y absolvemos de Jesús Luis de la falta de lesiones de la que ha sido asimismo acusado. Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Dándose por reproducido los Autos de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza correspondiente".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de los acusados Felipe y Jesús Luis que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación el acusado Jesús Luis , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 24.2 de la C.E, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y en relación con el art. 11 de la LOPJ. Asímismo al infringirse el art. 850.1 de la L.E.Cr. en relación con el art. 729.3 de la misma Ley, se nos ha producido indefensión.- MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º por haberse infringido los art. 742, 732, 650 de la L.E.Cr y el 120.3 de la C.E incardinado en el art. 24 de la C.E. en el derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia penal ha de resolver sobre todas y cada una de las conclusiones definitivas de las partes y en este sentido se encuentra la S.T.C. 20/87 de 19 de febrero, ya que de no ser así se privaría de sentido al art. 732 del la L.E.Cr. en la cual se incardinan las conclusiones que las partes solicitan en el acto del juicio oral.- MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851. 1 de la L.E.Crim, y del nº uno del art. 850 de la L.E.Crim, en relación con el art. 729..3 de la L.E.Crim, puesto que nos fue inadmitida una diligencia de prueba en el acto del juicio oral, que ofreció esta parte para acreditar una circunstancia que influía en el valor probatorio de la declaración del testigo Dª Ángel Daniel , cuya declaración sirvió de base para la condena a mi defendido, y cuya admisión de la prueba habría determinado un fallo exculpatorio respecto de los delitos imputados a mi defendido y o confesados por este.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Felipe , se basa en los siguientes motivos de casación QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- De inicio es de destacar un "erreo sciptae·" introducido en este primer motivo en el escrito de anuncio de recurso, ya que en el mismo se hablaba de "infracción de precepto constitucional al amparo del articulo 851.1 ..." cuando en realidad debió decirse "por quebrantamiento de forma...." al amparo de precitado artículo. No obstante, la alegación contenida en dicho apartado, en relación a que tal quebrantamiento lo residenciábamos en la contradicción de los hechos probados, hace que aquel fallo terminológico deba ser entendido subsanado.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto que la sentencia, dados los hechos declarados probados, infringe los preceptos penales que a continuación se dejan indicados.- a En relación al delito de robo consumado se infringen los artículos 16, 237, 242.1 y 2 del Código Penal.- b) Delito de tenencia ilícita (artículo 564).- c) Delito de lesiones (artículo 147.1º).- d) Falta de amenazas (artículo 620.2º).-
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- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 8 de noviembre de 2001, con la asistencia de la Letrado Dª. Mª Araceli Yañez Jiménez en defensa de Jesús Luis que sustuvo su recurso y el Letrado D. Carlos Larrañaga Junquera en representación del recurrente Felipe , que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos y los impugnó.
RECURSO DE Jesús Luis
El inicial motivo de este recurso se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia. También se añade en su enunciado una alegación por quebrantamiento de forma, pero del desarrollo del motivo se infiere, como es lógico, que esta pretensión inicial sólo se concreta en la primera cuestión.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado existen pruebas, unas directas y otras simplemente indiciarias, que hacen decaer ese principio presuntivo. Así tenemos, como principales pruebas inculpatorias, las siguientes: a) La declaración del testigo Ángel Daniel , presente en la nave o local cuando sucedieron los hechos, que manifiesta sin ningún género de dudas reconocer al recurrente como uno de los que allí entraron y que fué el autor de las acciones que luego le fueron imputadas. b) las manifestaciones de los demás presentes que también le reconocen a través de su complexión física. Estos testigos coinciden en lo esencial en su descripción, aunque no lo sean en aspectos accesorios, discrepancias lógicas dado el estado de tensión y de nerviosismo que se tuvo que producir en aquellos momentos al peligrar sus propias vidas con la actitud de agresión y las armas que portaba el acusado. c) El otro coimputado, Felipe , que se encontraba en una nave o habitación contigua cuando fué retenido por los empleados de la empresa, gritó "Jesús Luis , me han pillado", resultando que el único atracador que se llamaba Jesús Luis era el aquí recurrente. d) Las propias declaraciones de éste, efectuadas con todas las garantías, reconociendo que junto a los demás fué a realizar el atraco, aunque niegue que entrase en las naves de la empresa.
Todas esas pruebas fueron valoradas por el Tribunal "a quo" con lógica, coherencia y con las reglas de la experiencia, según le compete por lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su sede y trae raíz de un principio tan importante como es el de inmediación.
Para entender lo contrario carece de virtualidad suficiente el hecho de que el testigo primeramente citado describiese al encausado con unas "greñas que le salían por debajo del pasamontañas", siendo así que la defensa posee una fotografía, que fué desechada por la Sala como medio de prueba, en que aparece su patrocinado con el pelo corto. Decimos que esa contraprueba o coartada no podemos entenderla válida en cuanto no se sabe en realidad cuando fué hecha la fotografía, ni que persona la hizo, ni como llegó a su poder.
Se desestima el motivo.
El correlativo se enuncia del siguiente modo: "Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º por haberse infringido los artículos 742, 732, 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 120.3 de la Constitución, incardinado en el artículo 24 en el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la sentencia penal ha de resolver sobre todas y cada una de las conclusiones definitivas de las partes", añadiéndose que la Sala no se ha pronunciado sobre estas cuestiones: que se condenase al acusado como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa; que se debió aplicar la atenuante de arrepentimiento espontáneo y también la atenuante de drogadicción.
Con carácter previo hemos de decir: a) No obstante la "densidad" de ese enunciado, el desarrollo del motivo carece prácticamente de contenido dada su sorprendente brevedad. b) No se tiene en cuenta que cuando un recurso se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de tener como base de fondo normas de carácter penal y no simplemente procesales, además de ceñirse necesariamente a los hechos declarados como probados. c) Cuando se alega que la Sala de instancia no se pronunció sobre todos los puntos objeto de debate, estamos en presencia, no de una cuestión sustantiva, sino simplemente de un problema de quebrantamiento de forma que ha de ser tratado a través del artículo 851.3º de la citada Ley.
Con independencia de ello, y centrándonos exclusivamente a esa pretendida incongruencia omisiva, hemos de indicar lo siguiente: 1º. La Sala sentenciadora motiva de manera concreta y lógica el por qué se inclina por apreciar la existencia de un delito de robo con violencia en grado de "consumación" y no de simple tentativa, debido precisamente a que si bién no se logró sustraer el montante de la nómina de los trabajadores como era su primera intención, si hubo un apoderamiento de 10.000 ptas. y de un teléfono móvil valorado en 48.000 ptas. 2º. Respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo se razona, aunque sea de manera implícita, que mal puede aplicarse esa atenuante cuando su confesión fué simplemente parcial, pués si bién reconoció que estuvo en el lugar de los hechos, niega que penetrase en los locales de la empresa, tratando así de exculparse del principal delito del que se le acusaba, el homicidio en grado de tentativa. 3º. El punto relativo a la atenuante de drogadicción, aparece "ex novo" en el recurso, no ofreciéndose, además, dato alguno, ni esencial ni accesorio, que pudiera inducirnos a pensar que tal circunstancia modificativa fué sometida a debate en su momento procesal oportuno.
Se rechaza el motivo.
Se interpone por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en el acto del juicio oral y consistente en una fotografía del acusado en que aparece con el pelo corto y no con "greñas" como dijo uno de los testigos.
El motivo, aunque se enuncia por quebrantamiento de forma, entra a conocer del fondo del asunto y tiene su engarce (muchas veces literal,) con lo planteado en el primer motivo sobre presunción de inocencia, por ello entendemos que carece total y absolutamente de fundamento y pudo ser inadmitido "a límine" con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria, pués, insistimos, es impermisible que una pretensión "pro forma" se convierta después en una alegación de fondo.
No obstante ello y centrándonos en la denegación de la prueba tendente a demostrar que el acusado no tenía "greñas" cuando se cometieron los hechos, hemos de considerar que la Sala estuvo acertada al acordar rechazarla, no sólo teniendo en cuenta que se propuso fuera del adecuado trámite, sino sobre todo por que nada podía aportar para el enjuiciamiento de la cuestión, pués la fotografía en que consiste esa prueba, ni se sabía con exactitud cuando fue tomada, ni se sabe quien la hizo, ni como después de tanto tiempo de ocurrir los hechos llegó a poder de la defensa. Es decir, su fiabilidad como medio de prueba es prácticamente nula.
Se desestima el motivo.
RECURSO DE Felipe .
El inicial motivo de este recurrente se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entenderse que existió contradicción en los hechos que se declaran probados.
Ni de una lectura detenida de la narración fáctica que se contiene en la sentencia, ni siquiera de la lectura del desarrollo del motivo, puede inferirse en lo más mínimo la existencia de cualquier clase de contradicción, pués por tal no cabe entender que se diga en uno de los pasajes que la intención de los acusados era sustraer la nómina de los empleados de la fábrica, y luego al final se afirme que sólo lograsen apoderarse de 10.000 ptas. y de un teléfono móvil valorado en 48.000 ptas. Es evidente que ello únicamente supone hacer una descripción objetiva de lo realmente sucedido, como componente cierto de la premisa mayor que toda sentencia judicial conlleva, con total claridad y coherencia.
Y es que en realidad, más que denunciarse la existencia de ese defecto formal, el recurrente lo que intenta es transformar el "factum" en el sentido que más le pueda beneficiar, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional "pro forma".
Se desestima el motivo.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se consideran infringidos los diversos preceptos penales en los que la Sala de instancia se basó para considerar al recurrente como autor de los varios delitos por los que fué condenado, dividiendo el motivo en tantos apartados como normas impugnadas.
Ante este planteamiento, y para evitar confusiones, seguiremos el mismo orden expositivo que se contiene en el recurso.
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En relación con el delito consumado de robo con violencia se denuncian infringidos los artículos 16, 237 y 242, 1 y 2, del Código Penal, y ello por entenderse, en esencia, que el plan concebido por los coacusados era el de apoderarse de varios millones de pesetas procedentes de las nóminas de los trabajadores y, sin embargo, sólo consiguieron sustraer 10.000 pts y un teléfono móvil valorado en 48.000, de lo que se infiere, según su tesis, que el robo principal debe entenderse cometido en grado de tentativa y no de consumación ya que lo realmente sustraído es simplemente algo accesorio o tangencial.
Esta alegación, un tanto subjetiva en la interpretación de lo ocurrido, no puede ser aceptada en cuanto que si bién los encausados no lograron su inicial propósito, lo realmente sustraído también supone una acción depredadora como componente del tipo del delito de robo que fué el cometido y convenientemente enjuiciado, no cupiendo de modo alguno fraccionar o dividir en esta clase de acciones las cantidades que son objeto de apoderamiento real de las que no lograron materialmente apoderarse, no pudiendo entenderse, por tanto, que aquellos son indiferentes o tangenciales a efectos de la clasificación jurídica, pués, como hemos indicado, forman parte del núcleo del tipo delictivo de que se trata.
Se rechaza esta primera alegación.
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Delito de tenencia ilícita de armas, por indebida aplicación del artículo 564 del Código Penal.
El recurrente considera que la pistola en cuestión, que era poseída por el otro acusado, no fué hallada en su poder y, por tanto, "no la tenía", no existía relación entre la persona y el arma, pués el vocablo "tenencia" gramaticalmente y según el Diccionario de la Lengua significa "ocupación y posesión actual y corporal de una cosa".
Este razonamiento como base de la pretensión, no puede decirse que sea cierto como regla o doctrina general, pués se puede cometer el delito cuando el arma se tenga a disposición del agente con posibilidad de ser por él utilizada, por lo cual en muchos supuestos no es necesaria la posesión directa o inmediata, bastando con la mediata. Sin embargo en el presente caso no puede hablarse de ningún tipo de posesión al no haberse probado, ni deducirse con la necesaria claridad de los hechos probados, no obstante el acuerdo previo de voluntades, que el aquí recurrente hubiera tenido en su poder la pistola, ni siquiera que hubiera podido utilizarla en cualquier momento del desarrollo de la acción.
Se da lugar por tanto a esta pretensión, absolviéndose al recurrente del delito de tenencia ilícita de armas, según se pide.
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Delito de lesiones de indebida aplicación del artículo 147.1º del Código Penal.
En esencia se argumenta que en este delito no son de apreciar ninguno de los requisitos que requiere el mencionado precepto, es decir, ni el objetivo, ni el subjetivo, el primero porque en la curación de la víctima no se empleó más de una asistencia facultativa, y el segundo porque no se puede apreciar el dolo específico de lesionar o "animus laedendi".
De los hechos declarados probados y del contenido de alguno de los fundamentos jurídicos que por su naturaleza fáctica los completan, hemos de llegar a la conclusión que esos dos requisitos que se dicen faltan, son de apreciar en este punto del debate. En efecto: a) La necesidad de colocar una férula para reducir la fractura de un dedo, supone la práctica de una especie de cirugía menor, como ocurre con los puntos de sutura, y acarrea siempre la necesidad de más de una asistencia facultativa. Esta necesidad también se aprecia, en pura lógica, del hecho mismo de la fractura y de la circunstancia de que al lesionado le quedó "como secuela hipestesia del cuarto dedo y pérdida de flexión del meñique derecho". b) La intencionalidad hemos de inferirla del modo de realizar la acción, y como ésta consistió en una agresión directa y voluntaria, aunque fuera a modo de huída de los que le querían retener, sólo cabe hablar de la existencia de un dolo directo o ánimo de lesionar.
Se desestima esta pretensión.
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Falta de amenazas e indebida aplicación del artículo 620.2º del Código Penal.
En los hechos probados, después de describir una escena de lo ocurrido cuando los trabajadores trataban de retener al acusado, se termina diciendo que " Felipe no logró escapar pués fué retenido por Plácido y otros empleados con los que estuvo forcejeando y les amenazó de muerte".
Esta descripción nos muestra una especie de amenaza genérica que podemos incluirla dentro del propio devenir del suceso, como consecuencia de la imperiosa necesidad de huir de sus captores y sin que esas palabras podamos independizarlas del resto de la acción. Tales amenazas, por tanto, carecen de entidad propia e independiente como para poderlas calificar de hecho delictivo "per se".
Se accede a este punto del recurso.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Felipe , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha cinco de diciembre de dos mil, en causa seguida contra el mismo y otro por delito de homicidio, robo, tenencia ilícita de armas y lesiones. Declaramos de oficio las costas.
Asimismo debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jesús Luis , contra la misma sentencia, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador y a las partes, a los efectos legales procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Delgado García Jose A. Marañón Chávarri Perfecto Andrés Ibánez José R. Soriano Soriano Gregorio García Ancos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil uno.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número tres de Málaga, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de tentativa de homicidio, robo, tenencia ilícita de armas y lesiones, contra los procesados Jesús Luis , nacido el 7 de Enero de 1.971, natural de Málaga y vecino de Rincón de la Victoria (Málaga), con D.N.I. NUM003 , hijo de Rodrigo y de Valentina , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional en razón de esta causa desde el día 6 de septiembre de 1.999, en cuya situación continúa; y Felipe , nacido el 18 de diciembre de 1.978, natural y vecino de Málaga, con D.N.I. NUM004 , hijo de Imanol y Ángela , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional en razón a esta causa desde el día 6 de septiembre de 1.999, en cuya situación continúa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
Por las razones expuestas en la sentencia de casación se deberá absolver al acusado Felipe del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del Código Penal, con las consecuencias de reducir en la correspondiente cuantía las costas producidas.
Por los argumentos que se contienen en la sentencia de casación, debemos también absolver al referido acusado de la falta de amenazas prevista en el artículo 620.2º del Código Penal, absolución que ha de incidir igualmente en el pago de las costas.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Felipe del delito de tenencia ilícita de armas por el que fué acusado y después condenado en la instancia.
Que debemos asímismo ABSOLVERLE de la falta de amenazas por la que fué también condenado.
Estas absoluciones tendrá su reflejo en el tanto por ciento de la costas a abonar por este acusado.
En cuanto no se oponga a lo anterior se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Delgado García Jose A. Marañón Chávarri Perfecto Andrés Ibánez José R. Soriano Soriano Gregorio García Ancos.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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