STS, 15 de Octubre de 1996

PonenteD. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO
Número de Recurso1488/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Octubre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma infracción de Ley y de derecho fundamental que ante Nos pende, interpuestos por la representación de los procesados Salvador, Blasy Sebastiáncontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que les condenó por delito contra la salud pública y al primero de ellos además por un delito de falsificación de documento de identidad, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Dª. María Jesús González Díez, Dª. Aurora Gómez Villaboa y Mandrí y Dª. María Dolores Arcos Gómez.I. ANTECEDENTES

1- El Juzgado de Instrucción número 1 de Sant Boi instruyó procedimiento abreviado con el número 9 de 1995 contra Salvador, Blas, Sebastiány dos más y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de Septiembre de 1995 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de investigación policial se sospechó que el acusado Sebastián, mayor de edad y sin antecedentes penales, domiciliado en calle DIRECCION000, nº. NUM000de la localidad de Sant Boi de Llobregat, realizaba actos de tráfico de drogas, lo que se puso en conocimiento del Sr. Juez de Instrucción, quien en 10 de Noviembre de 1994 incoó diligencias previas, ordenando la intervención del teléfono correspondiente al domicilio indicado, donde también habitaba la esposa del acusado María Milagros.- Mediante la escucha telefónica se constató que contactaba con numerosas personas y se concluyó que su proveedor podía ser el también acusado Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales, que habitaba con su familia en el nº NUM001de la calle DIRECCION001de la misma población, a quien se la proporcionaba un tercero del que se desconocía cualquier dato de filiación o características físicas.- Así, presumiendo que el acusado Blasiba a recibir una partida de droga, en 13 de Diciembre de 1994 se formó un dispositivo policial de vigilancia en las inmediaciones de su domicilio y del bar la Trocha, muy próximo al lugar. Sobre las 21'30 horas se advirtió que al edificio donde vivía Blasentraban el acusado Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, acompañado de quien resultó ser Baltasar, saliendo éstos en compañía de aquél minutos después e introduciéndose en el próximo bar La Trocha, donde permanecieron juntos unos diez minutos. Más tarde, Salvadory Baltasarabandonaron el lugar en un automóvil conducido por el segundo, que fue seguido e interceptado cerca de allí, encontrando en las ropas de Salvadoruna bolsa conteniendo cocaína, y más tarde en más minucioso registro dos más de la misma sustancia, que en total arrojaron un peso neto de 18'150 gramos, pureza de 52'4%.- Continuando la vigilancia, al día siguiente, sobre las 14 horas, aparecieron en el lugar Sebastiány otro varón, Pedro Francisco, persona consumidora de cocaína y que compraba habitualmente al Sebastián. Mientras Pedro Franciscopermanecía en el bar La Trocha, Sebastiánfue al domicilio de Blas, donde recibió de éste una bolsa conteniendo cocaína, con peso neto de 47'647 gramos y pureza del 60'5%, saliendo seguidamente y reuniéndose con Pedro Franciscofueron a sus respectivos automóviles, siendo detenidos ambos antes de lograr introducirse en ellos, encontrando entre las ropas de Sebastiánla bolsa referida y en su automóvil una pequeña dosis de hachís y una balanza electrónica de precisión.- Ordenados sendos registros en los domicilios de Blasy de Sebastián, en el primero se encontró una pequeña porción de hachís y en el segundo tres grandes pastillas de hachís, con peso neto de 967'48 gramos, 3'48 gramos de grifa, varios trocitos de hachís, con peso neto de 7'7 gramos y una bolsa de plástico con restos de cocaína.- Al momento de la detención del acusado Salvadorportaba un Documento Nacional de Identidad expedido a nombre de Alfredo, en el que él había colocado su fotografía, sustituyendo la del titular. Sebastián, al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, era adicto a la sustancia cocaína, que inhalaba en dosis no determinadas pero necesariamente altas, lo que ha provocado que actualmente se objetive perforación de tabique nasal".

  1. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a María Milagrosy a Baltasar, por retirar la acusación el Ministerio Fiscal, del delito contra la salud pública por el que se les abrió juicio oral; y debemos condenar y condenamos, a Sebastián, Blasy Salvador, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, concurriendo en el primero la atenuante analógica por drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con sus accesorias legales de suspensión en cargo público y derecho de sufragio durante su cumplimiento, así como a la multa de CIEN MIL PESETAS, o cien días de arresto sustitutorio en caso de impago.- Asimismo, debemos condenar y condenamos a Salvador, como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de documento de identidad, ya definido, a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR y a la multa de CIEN MIL PESETAS, ó 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago.- Se decreta el comiso de la sustancia, balanza y documento de identidad falseado, a los que se dará destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

  2. Notificada la Sentencia a las partes, los acusados Salvador, Blasy Sebastián, prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derecho fundamental, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. La representación del procesado Salvadorbasó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Amparado en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española con vulneración de la presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.- Tercero. Por infracción de Ley del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. La representación del procesado Blasbasó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción y falta de claridad en los hechos probados.- Segundo. Infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el apartado 4º del artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando vulneración de la presunción de inocencia, artículo 24.1 de la Constitución Española.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 344 e inaplicación del artículo 6 bis a), ambos del Código Penal. La representación del procesado Sebastiánbasó su recurso en los siguientes Motivos: Unico. Infracción de Ley con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando aplicación indebida de la circunstancia 10ª e inaplicación de la circunstancia 1ª del artículo 9 del Código Penal.

  4. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la impugnación de todos los motivos aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.

  5. El recurso pasó por ocho días a las partes recurrentes conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimaran procedente, adaptaran a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.

  6. Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Octubre de 1996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso del Salvadoraduce vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto no se habría acreditado la preordenación al tráfico de la droga que le fue intervenida, pero el reproche no puede prosperar. Aparte de la dudosa aplicación de aquel principio a los elementos subjetivos del delito, configurados como juicios de valor inferidos de los datos fácticos y externos conseguidos en la actividad probatoria, es lo cierto que en este caso se trata de la posesión de 18'150 gramos de cocaína, con una pureza del 52% y distribuidos en tres bolsas, no constando siquiera que dicho individuo fuera consumidor habitual de tal sustancia. La conclusión a que llegó la Audiencia Provincial sobre el destino de esa cocaína es, por consiguiente, perfectamente lógica, sin que haya el menor asomo de arbitrariedad, único supuesto en el que --de acuerdo con el artículo 9.3 de la Constitución Española-- cabría discrepar de la valoración que el artículo 741 atribuye en exclusiva al juzgador de instancia.

SEGUNDO

La desestimación del primer motivo arrastra la del segundo, ya que la tenencia de cocaína con la finalidad dicha de tráfico se tipifica en el supuesto primero del artículo 344 del Código Penal, es decir, del precepto que se censuraba como mal aplicado precisamente por la pretendida ausencia del mencionado elemento subjetivo. Este delito, de peligro abstracto, resultado cortado y consumación anticipada, se perfecciona, como es sabido, con la mera posesión orientada a la transmisión a terceros, y ello como una de las concretas manifestaciones de la amplísima fórmula inicial en cuanto a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las sustancias que ese mismo precepto enumera.

TERCERO

El tercer motivo del recurso del Salvadorno merece particular atención, puesto que se canaliza por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error de hecho en la apreciación de la prueba, pero alegando como base de la impugnación unos pretendidos documentos que no lo son a efectos casacionales. Las declaraciones del acusado, como las de otros testigos o coacusados, son únicamente pruebas personales documentadas, y tampoco puede considerarse documento para concretar la pretendida equivocación el acta de la vista del juicio oral, sin mayores precisiones. Nada de lo aducido en este motivo vincula al juzgador para tener por acreditada una drogodependencia que, además, sería insuficiente para negar la preordenación al tráfico de al menos parte de la cocaína que el ahora recurrente portaba.

CUARTO

No correrán mejor suerte los tres motivos del recurso del Blas. En el primero se alegan conjuntamente --incurriendo así en una incorrección-- falta de claridad y contradicción en los hechos probados, lo que en realidad se revela más bien como queja por la omisión de algunos datos que ahora sólo podrían incorporarse al relato con el apoyo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La narración histórica es gramaticalmente clara y no encierra contradicción alguna. Basta su lectura para corroborar el aserto.

QUINTO

El segundo motivo no ofrece mayor consistencia. Se alega la vulneración de la presunción de inocencia, pero, como ya es lamentable costumbre, se intenta realmente conseguir una nueva valoración de la prueba conforme a los propios intereses. Conviene por ello no romper, en aras de la cortesía procesal, los límites de aquella presunción. Hubo declaración de cargo por parte del coacusado Blasen la fase instructora, ratificando lo declarado ante la policía en presencia de su Letrado, de manera que, a partir de ahí, el juzgador de instancia pudo escoger entre esa versión o la de su retractación en el juicio oral. Más aún, la Sentencia recurrida razona en su Fundamento de Derecho 1º la preferencia por la primera versión, ya que la rectificación en la vista carecería de la más mínima verosimilitud, como basada en unas "presiones policiales" sencillamente increíbles.

SEXTO

Respecto al tercer y último motivo del Blas, procede desestimar sus dos líneas argumentales. De un lado, mal cabe discutir la tipicidad conforme al artículo 344 del Código Penal de la entrega de una bolsa con cocaína -- peso neto de 47'647 gramos y pureza del 60'5%-- a otra persona, el ya mencionado Sebastián; y de otro, la alegación de un supuesto error de tipo, conforme al párrafo primero del artículo 6 bis a) del Código Penal, carece del menor refrendo racional o fáctico. Absolutamente nada apoya la afirmación de haber desconocido el contenido de la repetida bolsa, antes al contrario, todas las circunstancias de su entrega reafirman la existencia de un dolo no viciado por ignorancia alguna.

SEPTIMO

Finalmente, procede desestimar el único motivo del recurso del Sebastiánque, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de la circunstancia 10ª del artículo 9 del Código Penal y postula, paralelamente, la aplicación de una eximente incompleta en relación última con el artículo 8.1º de dicho texto legal. Verdad es, y así consta en el relato fáctico, que se trata de persona adicta a la cocaína, comprándola habitualmente al Blas, pero ello no es suficiente para aplicar la pretendida eximente incompleta. Como razona acertadamente la Sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 4º), lo fundamental para calibrar la valoración de la drogodependencia en el área de la imputabilidad es la constatación de sus efectos sobre las facultades intelectuales y volitvas del acusado cuando realiza el hecho delictivo, y en el caso de autos no cabe afirmar que existiera tal grave incidencia por haberse obrado bajo la influencia directa de alguna toma de cocaína o en una situación de síndrome de abstinencia. Nada hay que objetar a las consideraciones del juzgador de instancia en relación con los certificados o informes médicos sobre la entidad y consecuencias del repetido consumo.

OCTAVO

En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al juzgador de instancia la oportuna revisión.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derecho fundamental interpuesto por la representación de los procesados Salvador, Blasy Sebastián, contra Sentencia dictada con fecha 20 de Septiembre de 1995 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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