STS 112/2007, 16 de Febrero de 2007

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2007:851
Número de Recurso1458/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución112/2007
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Iván contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) que le condenó por delito contra la salud pública y de un delito de tenencia de armas prohibidas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. de Diego Quevedo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 5 de Granollers instruyó Diligencias Previas con el número 1026/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 4 de marzo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Único.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que siendo aproximadamente las 15,30 horas del día 18 de agosto de 2003, el acusado Iván, con NIE NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad Opel Omega matrícula W-....-WV, cuando fue interceptado por agentes policiales. Registrado su vehículo encontraron cinco papelinas de cocaína con un peso neto de 468,4 miligramos (cuatrocientos sesenta y ocho coma cuatro miligramos) con una riqueza del 51,06%, que el acusado llevaba para su distribución a terceras personas.

Al practicarse ese mismo día diligencia de entrada y registro se le intervino en su domicilio (sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de Sant Celoni (Barcelona) un arma de fuego aparentada como bolígrafo y calibrada para disparar cartuchos metálicos tanto 5,56 x16mm Shirtm como del 5,56x16 mm Long Rifle, una vaina de cartuchos 5,56 x16 mm Short y 6 cartuchos 5,56x16 mm Long Rifle para uso en el alma tipo bolígrafo intervenido. Asimismo se encontraron 70 cartuchos metálicos de 8, 8x17mm Browning Curt (9 mm corto o 380 Auto en EEIJU) con funcionamiento correcto en cualquier arma de tal calibre."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Iván :

1) Como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de prisión por tiempo de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuantía de 150 euros.

2) Como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del CP, a la pena de prisión por tiempo de un año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello condenándole como le condenamos al pago de las costas procesales causadas y acordándose el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida. Para el cumplimiento de la pena que se les impone a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiere computado en otras."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española. Segundo

.- Quebrantamiento de forma a tenor de lo preceptuado en el artículo 850.1 de la Lecrim, al denegarse una prueba propuesta, y aceptada. Tercero .- Por quebrantamiento de forma a tenor de lo preceptuado en el artículo 851.1 de la Lecrim. al entender que ha existido predeterminación al fallo. Cuarto.- Infracción de ley, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.5 de la LOPJ. Quinto .-Por infracción de ley a tenor de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la Lecrim y del precepto constitucional

24.2 CE al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de la presunción de inocencia. Sexto .- Por infracción de ley al amparo del art. 489 de la Lecrim, por no ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368. Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Lecrim, por no ser los hechos constitutivos de delito de tenencia de armas del art. 563 del CP. Octavo.- (por séptimo del recurso) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal se opone a la admisión de todos los motivos aducido, que se impugnan en su caso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 7 de febrero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de sendos delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, a las penas respectivas de tres años de prisión y multa, por el primero, y un año de prisión por el segundo, fundamenta su Recurso de Casación en ocho diferentes motivos, habiendo renunciado en el acto de la Vista al Tercero de ellos, y de los que el Segundo, siendo de naturaleza formal, ha de ser analizado prioritariamente.

En efecto. Ese Segundo motivo denuncia, con cita del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, la ausencia de práctica de ciertas diligencias probatorias, en concreto la testifical de un funcionario policial que intervino en el atestado, que fue admitida inicialmente por la Sala de instancia, para ser considerada con posterioridad innecesaria, ante la incomparecencia del testigo al acto del Juicio oral (folio 83 del Rollo de la Audiencia).

Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también lo es que se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1 de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trata, como ya se dijo, de la testifical de un agente de Policía que no compareció al acto del Juicio.

Tal diligencia, no obstante, ha de ser tachada de superflua e innecesaria, por lo que el criterio de los Jueces "a quibus" en este caso debe confirmarse, ya que en modo alguno fue causa de indefensión, toda vez que el Juzgador contó con material probatorio que, como veremos, era suficiente para excluir la versión exculpatoria del acusado, máxime cuando, como en la propia Sentencia recurrida se recuerda expresamente, la condena por el delito contra la salud pública no se apoya en un concreto hecho de venta de droga sino en la posesión de unas papelinas en circunstancias que evidencian su destino al tráfico.

El testimonio del incompareciente, en consecuencia y contra lo alegado en este punto por el Recurso, no resultaba esencial para la acreditación de los hechos enjuiciados.

Por lo que, en definitiva, este motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

A su vez, los motivos Primero, Cuarto y Quinto aluden, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la vulneración de derechos fundamentales, coincidiendo en afirmar la inexistencia de prueba válida suficiente para sostener la conclusión condenatoria, al haberse vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y a la presunción de inocencia, así como al principio "in dubio pro reo" (art. 24.2 CE ). Coincidencia que aconseja su análisis conjunto.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí que hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la intervención del arma con apariencia de bolígrafo, cuya verdadera naturaleza se apoya en la pericial practicada (folios 268 y ss. del Sumario), respecto del delito de tenencia, y, en cuanto al relativo a la salud pública, con la ocupación de la sustancia de tráfico prohibido en poder también de Iván, deduciéndose, con solvencia, el destino ilícito de la misma a través de su disposición en diversas "papelinas", de forma apta para su distribución, una cantidad de dinero, por un total de 745 euros, cuyo origen no justifica el acusado que afirma que se hallaba en aquel tiempo en paro laboral, la posesión, igualmente por el recurrente, de un listado con nombres y anotaciones (folio 34 del Sumario) que revelan la actividad de tráfico y la identidad de sus clientes y, en definitiva, las manifestaciones de éstos que, aunque "...esquivos en torno a si el acusado les vendía las drogas que la lista sugiere y que recogen sus testimonios policiales...", según la Resolución de instancia refiere, vienen a reconocer su condición de consumidores de droga y las relaciones que mantenían con Iván a causa de ese hábito.

Indicios que cumplen los requisitos de pluralidad, suficiente acreditación directa, coincidencia, etc., precisos para considerar de todo punto razonable la conclusión alcanzada al respecto, con base en ellas, por los Jueces "a quibus".

Sin que, por otra parte, pueda afirmarse tampoco la existencia de una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), en la obtención de alguna de tales pruebas, en especial para la localización y citación de los referidos "clientes", con base en las vagas manifestaciones contenidas en el Recurso acerca de que se utilizaron los contenidos de los teléfonos de Iván para conocer los números correspondientes a las personas que figuraban en la lista manuscrita que se le ocupó, pues, al margen de que se trata de meras especulaciones que son traídas en este momento ante nosotros, lo cierto es que el hecho de realizar una tal comprobación, es decir, la simple averiguación de los números telefónicos de contacto, no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial, exigible para la "intervención" de las conversaciones realizadas a través de la comunicación telefónica.

Habiéndose contado, por tanto, con elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza, tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente amparaba, los motivos que este extremo de la suficiente probanza de los delitos objeto de condena abordaban deben ser desestimados, máxime cuando, como es sobradamente conocido, el principio "in dubio pro reo", al que también se alude como infringido en el Recurso, es tan sólo criterio interpretativo que ha de tener presente el Juez de instancia en su actividad de valoración probatoria, pero cuya aplicación cuando, como en este caso ocurre, se lleva a cabo con lógica explicación de las razones que sirvieron para despejar toda posible duda, este Tribunal no puede suplantar, decantándose por otra posible interpretación contraria al criterio fundado de la Audiencia.

TERCERO

El motivo Octavo (Séptimo repite equivocadamente el Recurso), sobre la mención del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea un error de hecho en el que habría incurrido el Tribunal "a quo" al valorar incorrectamente la prueba disponible, según muestran documentos obrantes en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo). Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo de referencia, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, de una parte, no se citan concretamente, como resultaría obligado, los documentos de las actuaciones que servirían para evidenciar el error de los Jueces de instancia.

Tan sólo se alude a aspectos, alegados por la propia Defensa, como los relativos a la condición de consumidor del recurrente y a los trabajos que ha venido desempeñando de que llegó a nuestro país, con lo que volvería a intentar discutir, por una vía incorrecta, el criterio probatorio de la Audiencia, pero sin poner de manifiesto, en realidad, un error incuestionable del Juzgador, como sería lo propio en un Recurso como el presente.

Así mismo, también se menciona la precaria situación económica de Daniel, en relación con el importe de la multa impuesta, pero, al margen de hallarnos nuevamente, ante un uso inadecuado de la vía procesal elegida, hay que recordarle al recurrente que la cuantía de la sanción pecuniaria prevista para el delito aquí enjuiciado no se establece, de acuerdo con lo legalmente dispuesto, en razón a los medios económicos del condenado sino al valor de la sustancia objeto de tráfico.

El motivo, por lo tanto, debe ser así mismo desestimado.

CUARTO

Por último, los motivos Sexto y Séptimo se formulan al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando la indebida aplicación de los artículos 368 y 563 del Código Penal, que definen los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, objeto de condena.

El cauce casacional ahora utilizado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta aplicación de la norma sustantiva al supuesto de hecho contemplado.

Y, en este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la detallada y expresa narración de los hechos que se tienen como probados, posesión de cocaína destinada a la distribución a terceras personas y de un objeto que tiene el carácter de arma de fuego, es claramente bastante para sustentar la calificación jurídica que pretende discutirse.

Por tales razones, de nuevo estamos ante sendos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

QUINTO

A la vista del contenido íntegramente desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación Iván contra la Sentencia dictada, el día 4 de Marzo de 2006, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se le condenó, como autor de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas. Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas por su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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