STS 632/2007, 29 de Junio de 2007

Los motivos primero y cuarto tienen el mismo objeto, uno desde la perspectiva de la legalidad ordinaria y el otro desde el prisma constitucional. Así, se aduce quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr. e infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr., 5.4 LOPJ y

24.2 CE por violación del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión.

1. Se basa el recurrente en el hecho de no haberse suspendido la Vista del juicio oral, de modo que la ratificación de la prueba pericial solicitada en el escrito de defensa y admitida por la Sala no fue cumplimentada por incomparecencia de la trabajadora social del SAJIAD, Dña. Milagros, no pudiendo ser interrogada por la parte, sobre la influencia de lo reflejado en el estudio sobre la imputabilidad de los actos del acusado, por la concurrencia de las eximentes de drogadicción y de trastorno de identidad sexual, privándose al Tribunal de la valoración de persona cualificada para ello.

   Como repetidamente ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 6-4-2005, nº 428/2005), el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo

   6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 LECrim .).

   El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 LECr ., como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

   Con arreglo a esta doctrina, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Como requisitos materiales, que son los que aquí interesan, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

2. En el caso, se comprueba que la representación del acusado en su escrito de defensa (fº 74 y vtº) estimando que los hechos se habían producido por su grave adicción a las drogas, instó provisionalmente su absolución por apreciación de exención de su responsabilidad, y, subsidiariamente, que se apreciaran las circunstancias de grave adicción a las drogas y reconocimiento de los hechos ante la autoridad judicial, proponiendo como pruebas, como "más documental" que emitiera informe psicosocial y toxicológico el SAJIAD, y como "más pericial" que se citara para el acto del juicio a la persona que hubiera emitido dicho informe.

   El auto de la Sala de instancia de 11-10-06, se limitó a declarar pertinentes las pruebas propuestas por Ministerio Fiscal y por la Defensa.

   En el Rollo de Sala de la instancia obra el informe psicosocial de fecha 8-11-06 firmado por la psicóloga Sra. Juana y la trabajadora social Sra. Milagros que fue demandado por el Tribunal a quo al Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente de los Juzgados de Madrid (SAJIAD). En él consta, en primer lugar que la técnica para la elaboración de informe se basa "en la entrevista personal y en los estudios de la documentación aportada a ese Servicio desde la Secretaría de la Sala". En segundo lugar, por lo que atañe a la cuestión a que se refiere el recurrente en particular, que el acusado, "de nacionalidad brasileña... de 19 años de edad, mantuvo convivencia con su madre hasta los 14 años. Durante este periodo de convivencia comienzan a aparecer las primeras manifestaciones de su trastorno de identidad sexual, vistiendo ropas de su madre y practicando juegos de identificación femenina. A partir de los 14 años, ya con una imagen definida de mujer, se independiza del domicilio familiar, conviviendo con personas que participan de su identidad e imagen femenina, y con quienes se inicia en el ejercicio de la prostitución. Tras tres años de mantenimiento de la situación descrita, se reintegra en el domicilio de la madre... Durante este nuevo periodo de convivencia familiar trabaja como peluquero, actividad que compatibiliza con el ejercicio de la prostitución hasta dos meses antes de su traslado a España, en marzo de 2006, momento en el que abandona la peluquería y la residencia con su familia".

   Y en apartado de valoración el informe concluye que: "... Federico presenta un trastorno de identidad sexual, que se manifiesta por una identificación acusada y persistente con el otro sexo. Se presentan deseos repetidos de ser, o insistencia en que uno es del otro sexo. En los adolescentes y adultos, la alteración se manifiesta por síntomas tales como un deseo firme de pertenecer, vivir, ser tratado y experimentar las relaciones y sensaciones típicas del otro sexo. Sentimiento de inadecuación con su rol".

3. Pues bien, a la vista de ello, el motivo esgrimido por denegación de la citada prueba no puede prosperar, pues no concurren los requisitos de fondo, ni de forma, para su estimación, ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94, de 19 de enero ); ni por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo ) como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95, de 10 de marzo; 604/95, de 4 de mayo; 229/2004, de 17 de febrero). Y, es más, ni siquiera hubo la pretendida denegación probatoria.

   Reparemos en que no hubo denegación alguna de prueba ya que la sala de instancia adoptó las previsiones oportunas (providencia de 10-11-06 ) para que la prueba solicitada y admitida se llevara a cabo por el moderno, eficaz, normalmente ventajoso, y legal (arts. 325, 731 bis LECr. y 229.3 LOPJ) procedimiento de la videoconferencia, al que las partes no sólo no hicieron la menor objeción, sino que la defensa (según el acta de la Vista) participó activamente en su desarrollo interrogando a la perito comparecida a través de este medio, que precisamente fue la trabajadora social a la que se refiere el recurrente. Comprobándose que tal perito respondió cumplidamente a las preguntas de la parte, ratificándose en su informe, y contestando, conforme a su preparación, sobre el trastorno de identidad sexual de referencia, y hasta donde su cualificación profesional le autorizaba.

   A la vista de ello no se entiende la queja que ahora formula la representación del recurrente, tanto más cuanto no existe ningún elemento que autorice a sospechar siquiera que la comparecencia personal de la perito le hubiera podido proporcionar mayores elementos para su defensa. Ciertamente, tratándose la imputabilidad, a la que alude, un concepto jurídico cuya determinación compete al Tribunal, mal puede entenderse que un perito pueda fijarla. Así, aún en el caso de concurrir la máxima cualificación técnica del perito, la cual corresponde a los médicos psiquiatras y médicos-forenses con preparación psiquiátrica, los mismos sólo podrían llegar a señalar las bases médico-legales de aquella imputabilidad, cuya apreciación corresponde en exclusiva a los juzgadores.

   Consecuentemente, hay que concluir que no hubo infracción procedimental, ni tampoco indefensión alguna justificadora de la nulidad procedimental que se pretende, al amparo de un desconocimiento de derechos constitucionales que de ningún modo aparecen conculcados.

   En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

Los motivos segundo y tercero se articulan por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECr., entendiendo haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran el error del juzgador, y consistentes en el informe del SAJIAD de fecha 8 de noviembre de 2006, suscritos por un psicólogo y un trabajador social.

1. Para el recurrente el documento ha sido obviado de modo que, teniéndolo en cuenta, debe ampliarse el factum con el siguiente contenido: "Asimismo, Federico presenta un trastorno de identidad sexual que se manifiesta por una identificación acusada y persistente con el otro sexo. Se presentan deseos repetidos de ser o insistencia en que uno es del otro sexo". Y entiende tal parte que el motivo que le impulsó a la comisión del acto delictivo era su necesidad de la cantidad que se le ofreció para someterse a la operación de cambio de sexo.

   Igualmente sostiene que el informe evidencia una grave abuso a las sustancias estupefacientes que debió haberse tenido en cuenta en el factum.

2. Esta Sala ha repetido que el error de hecho en la apreciación de la prueba ha de demostrarse necesariamente mediante documento o documentos que obren en la causa y no resulten desvirtuados por otras pruebas, quedando, por tanto, limitada la prueba a los casos de error basados en prueba documental per se, y ello, porque, como tiene dicho esta Sala, en sentencias como la nº 608/95, de 27 de abril, sólo en la prueba documental es igual la inmediación que tiene el Tribunal de instancia y el de casación.

   Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 26-11-2003, nº 1622/2003 ) que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. 3. En nuestro caso, de lo expuesto por el recurrente no se deriva nada que no haya sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia y correctamente valorado como le correspondía por tratarse de una prueba personal, que sólo cabe equiparase a la documental (SSTS de 15-1-90, 17-1-91, 17-2-92 ) a los efectos del motivo invocado, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hechos, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes u opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el art. 9.3 CE que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849.2 LECr ., más allá de lo que permite su redacción literal.

   Y es que, el informe que invoca el recurrente con el carácter de documento y no de pericia (en clara incongruencia con lo expuesto por el mismo con relación a los dos motivos antes examinados), no puede tener otro carácter que el de prueba pericial carente de toda virtualidad para modificar el factum, ya que, aunque en éste no se recojan sus extremos, la Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero -con indudable carácter fáctico- lo toma en cuenta sin apartarse de su contenido, aunque valorándolo de modo diferente al pretendido por la parte, llegando a reconocer la existencia de la atenuante ordinaria del nº 2 del art. 21 CP .

   Así señala el Tribunal a quo "...que en los informes periciales emitidos al respecto, únicamente se pone de relieve que el acusado se inicia en el consumo de sustancias estupefacientes a la edad de 12 años, aproximadamente, y a los 13 años prueba la cocaína snifada, a los 14 se inicia en el consumo de crak y a los 16 años ingresa en una clínica de desintoxicación, continuando a los 17 años el consumo de cocaína snifada, alcohol y marihuana en fines de semana y contextos lúdicos, como consta en el informe emitido por el S.A.J.I.A.D., obrante en autos, que establece, tras el examen efectuado al acusado y recogiendo las manifestaciones de este, el inicio del consumo de sustancias estupefacientes por el acusado en la adolescencia, y el incremento de dicho consumo, expresando dicho informe que el acusado presenta una problemática de abuso de sustancias psicoactivas, en particular cocaína y marihuana "encontrándose en una situación de riesgo importante para volver a presentar un uso frecuente de las mismas", no obstante dicho informe no manifiesta que el acusado presente un gran síndrome de abstinencia de esta sustancia, ni siquiera que al tiempo de efectuarse el informe presente síndrome de abstinencia alguno, y habrá que recordar que la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1996, entre otras) declara que la prueba del hecho base de la circunstancia modificativa tiene que estar tan acreditada como el mismo hecho ilícito de que se trate. No resulta, pues probado que el acusado se hallara en el momento de ocurrir los hechos, bajo el síndrome de abstinencia ni en una situación previa a ese síndrome por carencia de consumo de drogas que necesitaba consumir, ni siquiera que hubiera realizado dicho consumo.

   No obstante puede aceptarse que esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas por el acusado, recogida en los informes a los que antes se ha aludido, haya producido un deterioro de la personalidad del acusado que disminuye la capacidad de autorregulación del mismo, que permite apreciar una disminución en su capacidad de autocontrol, debiéndose valorar tal situación como atenuante ordinaria al estimar levemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, pero no en un alto grado, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que justifica la aplicación de la atenuante recogida en el número 2 del artículo 21 del Código Penal ".

   Y en cuanto al otro aspecto, la Sala a quo sigue diciendo que: "Respecto de la circunstancia de anomalía o alteración psíquica padecida por el acusado, alegada por la defensa, tampoco es de apreciar la concurrencia de la misma pues no resulta acreditada por prueba alguna que el trastorno de identidad sexual a que hace referencia el informe emitido por el S.A.J.I.A.D. obrante al rollo de Sala, y que sufre el acusado determine que este sufra una disminución de sus facultades volitivas y cognoscitivas, como consecuencia de ese deseo firme del mismo de pertenecer, vivir, ser tratado y experimentar las relaciones y sensaciones típicas del otro sexo -sentimiento de inadecuación con su rol-. En definitiva hay que concluir que la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa, a quien compete su probanza, no ha sido acreditada por esta, habiendo quedado acreditado en cambio que el acusado no tenía mermadas sus facultades cognoscitivas ni volitivas al momento de la comisión del delito que se le imputa, por lo que como antes hemos dicho no cabe apreciar dicha circunstancia modificativa ni como eximente completa, ni como eximente incompleta, ni como atenuante".

   Consecuentemente, los dos motivos igualmente han de ser desestimados.

El quinto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 21.2 CP reclamando la atenuante muy cualificada de drogadicción, cuando el Tribunal de instancia se limitó a apreciar la circunstancia como ordinaria.

1. Los hechos probados de la sentencia de instancia, nada recogieron al respecto, no obstante en el fundamento jurídico tercero, con carácter fáctico se incluyen datos que justifican la apreciación de la circunstancia atenuante en los términos en que ha sido estimada.

   Así se incluye que: "en los informes periciales emitidos al respecto, únicamente se pone de relieve que el acusado se inicia en el consumo de sustancias estupefacientes a la edad de 12 años, aproximadamente, y a los 13 años prueba la cocaína snifada, a los 14 se inicia en el consumo de crak y a los 16 años ingresa en una clínica de desintoxicación, continuando a los 17 años el consumo de cocaína snifada, alcohol y marihuana en fines de semana y contextos lúdicos, como consta en el informe emitido por el S.A.J.I.A.D., obrante en autos, que establece, tras el examen efectuado al acusado y recogiendo las manifestaciones de este, el inicio del consumo de sustancias estupefacientes por el acusado en la adolescencia, y el incremento de dicho consumo, expresando dicho informe que el acusado presenta una problemática de abuso de sustancias psicoactivas, en particular cocaína y marihuana "encontrándose en una situación de riesgo importante para volver a presentar un uso frecuente de las mismas".

   Y, tras añadir la Sala que: "No resulta, pues probado que el acusado se hallara en el momento de ocurrir los hechos, bajo el síndrome de abstinencia ni en una situación previa a ese síndrome por carencia de consumo de drogas que necesitaba consumir, ni siquiera que hubiera realizado dicho consumo", concluye el Tribunal que: "No obstante puede aceptarse que esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas por el acusado, recogida en los informes a los que antes se ha aludido, haya producido un deterioro de la personalidad del acusado que disminuye la capacidad de autorregulación del mismo, que permite apreciar una disminución en su capacidad de autocontrol, debiéndose valorar tal situación como atenuante ordinaria al estimar levemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, pero no en un alto grado, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que justifica la aplicación de la atenuante recogida en el número 2 del artículo 21 del Código Penal ".

2. Basta, pues, para desechar el motivo tener presente la descripción que del grado de adicción a la sustancia tóxica establece la sentencia con respecto al acusado, conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. STS nº 2151/02, de 30 de junio de 2003, entre otras muchas) señalando los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Así, tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. La jurisprudencia (SSTS de 4.10.90, 12 y 27.9.91, 4.7 y 20.11.92, 24.11.93,

   8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 616/97 de 16.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.2, 1312/99 de 25 de septiembre ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al conseguimiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

   Respecto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2º CP de 1995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado también (SSTS 1539/97, de 17 de febrero; 403/97, de 31 de marzo; 276/98, de 27 de febrero; 312/98, de 5 de marzo; 1053/99, de 9 de octubre, etc.) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

   Las SSTS de 5-6-03 y de 22-5-98 insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-02 y de 29-5-03 ). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (STS de 20 de octubre de 2000 ).

   En el caso que nos ocupa no hay méritos para reconocer efectos privilegiados a la atenuante apreciada, más allá de los aceptados por la Sala de instancia.

   El motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se apoya también en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por inaplicación indebida del art. 21.1 y 3 CP, atenuante muy cualificada de trastorno mental, dada la verdadera obsesión por realizarse la operación de cambio de sexo que tenía el acusado.

Los hechos probados, nada recogen al respecto y la fundamentación jurídica, tampoco añade nada estimable sobre esta mera alegación del acusado. Antes al contrario, lo que se indica es que: "Respecto de la circunstancia de anomalía o alteración psíquica padecida por el acusado, alegada por la defensa, tampoco es de apreciar la concurrencia de la misma pues no resulta acreditada por prueba alguna que el trastorno de identidad sexual a que hace referencia el informe emitido por el S.A.J.I.A.D. obrante al rollo de Sala, y que sufre el acusado determine que este sufra una disminución de sus facultades volitivas y cognoscitivas, como consecuencia de ese deseo firme del mismo de pertenecer, vivir, ser tratado y experimentar las relaciones y sensaciones típicas del otro sexo -sentimiento de inadecuación con su rol-. En definitiva hay que concluir que la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa, a quien compete su probanza, no ha sido acreditada por esta, habiendo quedado acreditado en cambio que el acusado no tenía mermadas sus facultades cognoscitivas ni volitivas al momento de la comisión del delito que se le imputa, por lo que como antes hemos dicho no cabe apreciar dicha circunstancia modificativa ni como eximente completa, ni como eximente incompleta, ni como atenuante".

No obstante ello, en los razonamientos dirigidos a la individualización de la pena los jueces a quibus manifiestan tomar en cuenta el trastorno de personalidad, junto con la atenuante de drogadicción apreciada, fijando la prisión, señalada en el art. 368 CP entre los 3 y los 9 años, en 5 años y 6 meses, dentro de su mitad inferior (art. 66.1ª CP ) que se extiende hasta los 6 años inclusive, y que, en otro caso, sin duda se hubiera alcanzado, atendida la cantidad de droga transportada (812 grs. de cocaína) y su elevado porcentaje de pureza (73#9%).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso procede imponer al recurrente las costas del mismo, de acuerdo con las previsiones del art. 901 LECr .

III.