STS 638/2007, 4 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, instruyó Sumario nº 18/05, seguido por delito contra la salud pública, contra Flor y Jesús María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, que con fecha 6 de Noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Probado y así se declara que el día 27 de septiembre de 2005, Flor y Jesús María, mayores de edad y sin antecedentes penales, ambos de común acuerdo llegaron el día 27 de septiembre de 2005 al aeropuerto de Madrid - Barajas en el vuelo de Iberia número NUM000 procedente de santo Domingo, siendo sorprendidos por agentes de la Guardia Civil cuando portaban cada uno de ellos una maleta con doble fondo en cuyo interior había, entre otros objetos, un bote de champú, unas chanclas, y una vela, cuyo interior contenía sustancia estupefaciente la cual, una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y que en el caso de la maleta que portaba Flor arrojó un peso de 2.570,3 gramos con una pureza del 47,1 por ciento, y en el caso de Jesús María, el peso de la sustancia era de 2.393, 4 gramos con una pureza del 68 por ciento. La referida sustancia, que hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor aproximado de

93.770 euros, estaba en posesión de los procesados con la finalidad de su posterior distribución entre terceras personas. Igualmente se intervino a los procesados la cantidad de 144 dólares y 105 euros, procedentes del tráfico ilegal de dicha sustancia estupefaciente". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar a Flor y Jesús María, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros); y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento por mitad y parte iguales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los procesados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa a resultas de los hechos ahora enjuiciados.- Conclúyase la pieza de responsabilidad civil del procesado conforme a Ley.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales, así como del dinero intervenido a los procesados". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Flor y Jesús María, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Flor formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el art. 24.1 y el art. 120.3 de la C.E .

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del art. 24.2 C.E .

Por la vía del art. 849.2º de la LECriminal.

Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringidos los arts. 368, 369.6 y 66 C.P .

A tenor del art. 850.1 de la LECriminal.

La representación de Jesús María formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por la vía del art. 850.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Por la vía del art. 852 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Junio de 2007.

La sentencia de 6 de Noviembre de 2006 de la Sección XXIII de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Flor y Jesús María como autores de un delito contra la salud pública de substancias que causan grave daño a la salud, y de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas, a cada uno de ellos, de diez años de prisión y multa de 200.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que a ambos condenados, les fueron ocupados en un doble fondo de la maleta que llevaban cuando regresaban a España en vuelo procedente de Santo Domingo, cocaína con un peso, para la primera, de 2.570'3 gramos y concentración del 74'1%, y al segundo 2.393'4 gramos y una concentración del 68%.

Se han formalizado dos recursos de casación independientes, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Recurso de Flor .

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

El primer motivo, con la cita del cauce de vulneración de derechos constitucionales en el preciso aspecto en la obtención de una sentencia motivada, a lo que con incorrección y falta de técnica, añade el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal, que luego no desarrolla, denuncia precisamente que la sentencia no está motivada, añadiendo que no se tuvo en cuenta que prestó colaboración con la policía al ser descubierta al facilitar los datos de la persona a la que tenía que entregar la droga.

La argumentación del motivo, que expone de una manera confusa a lo largo de cuatro folios del recurso viene a acreditar, precisa y paradójicamente, que la sentencia está motivada sólo que en clave condenatoria, en tanto que lo apetecido por la recurrente es/sería una motivación que llevara a la absolución.

Obviamente, la constitución no concede el derecho a obtener una sentencia "a la carta". Es el Tribunal sentenciador quien debe valorar crítica y razonablemente todas las pruebas practicadas, de cargo y de descargo, concertar el juicio de certeza alcanzado y explicar y razonar los porqués del mismo.

Esto es cabalmente lo que se efectuó en la sentencia recurrida. El f.jdco. tercero de la sentencia, a lo largo de dos folios expone la motivación fáctica que le llevó a estimar a la recurrente como autora del delito por el que se le ha condenado.

Procede la desestimación del motivo. El motivo segundo, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia en el concreto aspecto a que la recurrente desconocía que llevaba en el interior de la maleta cocaína, trata de derivar su responsabilidad a su compañero. Se dice en el motivo "....no se puede afirmar con rotundidad y firmeza que Flor ....actuara

de común acuerdo con el otro acusado y tuviera pleno conocimiento de los objetos que llevaba en su maleta, tuviera dobles fondos y en ellos se escondiera cocaína....".

En el anterior motivo se manifestó que accedió a guardar cosas en su maleta a instancia del otro recurrente porque su maleta era mayor.

En la sentencia se da una cumplida respuesta a las excusas exculpatorias de la recurrente para arribar a la certeza de que ella era sabedora de que transportaba cocaína.

Tratándose de la aprehensión de un elemento subjetivo, como es el conocimiento de lo que se transportaba, para llegar a la certeza de este dato, fuera de la improbable aceptación de este hecho por el transportista, habrá que acudir a la valoración enlazada de una serie de indicios o datos que nos permitan llegar, a través de un juicio de inferencia explicitado a la conclusión a la que se quiere llegar. En definitiva los elementos del dolo, tanto en relación al conocimiento como a la voluntad, suelen ser aprehendidos por vía inferencial más que verificados por vía empírica dada su naturaleza de hechos subjetivos.

Pues bien, en la sentencia se arriba a la conclusión explicitada en el f.jdco. tercero de que "....creemos

y estamos convencidos de que tenía pleno conocimiento y que actuaron de común acuerdo....".

En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador explicitó los indicios que en una resolución enlazada le permitió llegar a aquella conclusión con rechazo, igualmente motivado de las coartadas de descargo.

Tales indicios están constituidos por:

1. Efectuaron el viaje juntos ambos condenados.

2. Ambos viven juntos en Hamburgo.

3. Fue Flor la que sacó los billetes de avión para ambos, aunque manifestó que Jesús María le dio el dinero.

4. Ambos habían efectuado con anterioridad idéntico viaje a Santo Domingo, coincidiendo las fechas de los viajes de ambas personas, como se acredita por el pasaporte.

5. Jesús María manifestó que fueron unos chilenos, militares, quienes le dijeron si quería traer un "regalito" a España, y que le darían tres o cuatro mil euros, contestando que lo haría gratis.

   Asimismo se rechaza por poco creíble la versión de la recurrente de que iba a Sudamérica y en concreto a Santo Domingo porque ella había tenido un novio de esa nacionalidad, lo que no es creíble por los viajes efectuados con anterioridad, coincidiendo las fechas de ambos condenados, y lo mismo ocurre con la excusa del master sobre distribución de cerveza alemana en Sudamérica, y a todo ello se une la inexistencia de ingresos económicos de Flor --es estudiante-- y en relación a Jesús María, manifestó que era músico pero se desconocen sus ingresos y en relación a su manifestación de que era la primera vez que iba a Sudamérica quedó desvirtuado por los visados obrantes en su pasaporte acreditativos de haber efectuado varios viajes, y con una coincidencia en fechas con los viajes de Flor .

   Toda esta relación de datos fue lo que le llevó al Tribunal de instancia al juicio de certeza, exteriorizado en el factum y que dada la cantidad de droga ocupada, "....nos hace concluir que era destinada al tráfico....",

   f.jdco. tercero, último párrafo.

   Ya hemos dicho el ámbito del control casacional a efectuar en relación a la prueba indiciaria -SSTS 1110/2001, 866/2005 ó 1060/2005 --. En el presente, el Tribunal sentenciador explicita los indicios acreditados por prueba directa, efectuó una valoración conjunta de ellos, rechazó las coartadas o explicaciones de los imputados, también motivadamente, concretó el juicio de inferencia y explicitó el hecho a probar: que ambos sabían que transportaban cocaína destinada al tráfico a terceros, actuando, en definitiva como correos apareciendo en este control casacional dicha conclusión como absolutamente razonable, acorde a las máximas de experiencia imperantes en este momento en esta materia, no siendo la conclusión arbitraria porque en palabras de la STC de 12 de Mayo de 2005 "....porque la conclusión de instancia (es) en sí misma razonable....".

   Más aún, en este control casacional verificamos que la propia recurrente facilitó una prueba del conocimiento de la droga que transportaba, pues como luego se verá en el motivo quinto, interesó la citación de un agente policial al que --se dice-- le facilitó la identidad de la persona destinataria de la droga que transportaba (obviamente con el fin de beneficiarse de una atenuación penal), pero ello explícitamente está admitiendo y patentizando que sabía que transportaba cocaína.

   No existió vacío probatorio, sino que por el contrario, el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo válidamente obtenida, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que fue razonado y razonablemente motivado.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, en el concreto apartado de que Flor sí tenía ingresos propios, en tanto en la sentencia se dice que carecía de ellos.

   Como documentos acreditados de dicho error se señalan diversos certificados aportados por la recurrente:

1. Certificado de trabajo del hotel Sas de Hamburgo como recepcionista.

2. Certificado de recepcionista en el hotel Iris-Hamburgo Alister.

3. Certificado de recepcionista en la empresa Ricardo.

4. Certificado de un mes de estancia de trabajo en el hotel Nuemeyer.

5. Certificado de estancia de 3 meses en el hotel Adelphi Services en Inglaterra y otro en el hotel Springfield, en Newcastle.

   Todos estos documentos se encuentran a los folios 93 a 115 de las actuaciones. De su examen se destaca la total irrelevancia a los efectos de poder variar la decisión final dada al caso.

   Es cierto que el Tribunal sentenciador omite --indebidamente-- esta prueba documental, y en ese sentido la referencia que carecía de dinero Flor pudiera ser objeto de motivación, pero ello para nada incide en el hecho nuclear de que la recurrente a conciencia de su antijuridicidad, actuó como transportista de cocaína desde Santo Domingo a Madrid, por lo que el pretendido error, dada su irrelevancia en relación a los condenados debe ser rechazado y en consecuencia mantenido el factum en toda su integridad, factum en el que, por cierto, nada se dice respecto al tema de los ingresos propios de Flor .

   En este sentido, la jurisprudencia es constante: Sentencias de 4 de Octubre de 1994, 24 de Abril de 1995, 20 de Junio de 1997, 2 de Febrero de 1998 y la más reciente 563/2007 de 20 de Junio .

   En la misma línea se puede citar la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de errores secundarios en la motivación de las resoluciones judiciales. Como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/87, de 9 de Abril "carecería de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la moptivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecdería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en que confirmara el fallo, pero corrigiendo posibles desaciertos en la redacción".

   La STC 124/93, de 19 de Abril señala que los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan su suporte único o básico, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y pueda conocerse cual hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en dicho error.

   Verificada la intrascendencia de las omisiones denunciadas para alterar el fallo, es claro el fracaso del motivo.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 386 Cpenal.

   El motivo incide en causa de desestimación porque no respeta el factum en la medida que se contiene por la recurrente que ella ignoraba que transportaba cocaína cuando en el factum se dice justo lo contrario.

   En este sentido olvida el recurrente que el presupuesto de admisibilidad del motivo es el respeto a los hechos probados.

   Procede la desestimación del motivo. El motivo quinto, denuncia por la vía del Quebrantamiento de Forma la indebida denegación de pruebas. Se refiere a la testifical de un miembro de la policía del aeropuerto de Barajas, a la que -- se dice--, la recurrente comunicó los datos de la persona a quien estaba destinada la droga, y que, no obstante esa colaboración con la justicia, no se ha tenido en cuenta.

   Es una cuestión que ha aparecido en alguno de los motivos anteriores y que aquí se convierte en el núcleo esencial del motivo, por cuya razón es ahora donde daremos la respuesta debida.

   El Tribunal de instancia aborda y da respuesta a la cuestión en el primero de los f.jdcos. en los términos siguientes:

   "....Simplemente insistir en la denegación, tanto de la prueba testifical, por cuanto que la petición que se hizo, no se determinó de forma exacta y concreta los datos personales del testigo que se había propuesto, sino que se decía que se identificara a un Policía Nacional adscrito al Aeropuerto de Madrid-Barajas con unas determinadas características físicas, pelo canoso, 1,74 metros de altura y 55 años de edad aproximadamente, datos estos que realmente son insuficientes a la hora de la proposición de una prueba como la testifical, la cual ha de efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 656 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ....".

   En este control casacional sólo podemos coincidir con la decisión del Tribunal. Si acaso hubiera sido posible en la fase de instrucción, pero es claro que la propuesta para el Plenario --véase escrito de conclusiones provisionales, folio 52 Rollo de la Audiencia-- en los términos citados sólo podrá acarrear la desestimación de tal prueba. Más aún, el rechazo acordado por auto de 13 de Octubre --folio 78 -- fue notificado sin protesta aunque, ciertamente, se reprodujo la petición en la fase de la Audiencia Preliminar del Plenario, momento en el que no era procedente pues la única nueva prueba que se puede proponer es aquella que se puede practicar en el acto, la que no concurría en este caso, art. 786-2º LECriminal.

   En cualquier caso por falta de los datos suficientemente identificativos, la denegación de la prueba era obvia.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Jesús María .

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia la indebida denegación de prueba que se estima necesaria.

Se trata, en definitiva, del mismo cauce casacional que dio vida al motivo quinto del recurso de Flor, sólo que en relación a prueba diferente. Si en el recurso de ella se refería a denegación de prueba testifical, en el presente caso se refiere al volcado de la memoria de los teléfonos intervenidos a ambos recurrentes.

Hay que recordar que la tesis de Jesús María era que él fue "utilizado" por Flor para efectuar el transporte de droga intervenida y que "....era un simple juguete que carecía del conocimiento suficiente de lo que se estaba tramando....".

La sentencia dio respuesta en el f.jdco. primero de esta cuestión, rechazando toda indefensión. Su argumentación es la siguiente:

"....Por lo que se refiere a la prueba de los teléfonos móviles solicitada por la defensa de Jesús María y que en los mismos se identifiquen todas las llamadas recibidas y realizadas en el teléfono móvil de su propiedad, es una prueba que ha sido propuesta extemporáneamente, pues debería haberse solicitado y practicado en la fase de instrucción, cosa que no se hizo, y si fue denegada por el Juzgado de Instrucción debería haber interpuesto la parte los recursos necesarios y existentes en nuestro ordenamiento jurídico para ello, cosa que no consta que se hiciera, no pudiendo ahora en este momento procesal, o en el trámite de calificación de los hechos proponer una prueba cuyo contenido no es propio, por así decirlo, del acto del juicio oral, sino de la fase de instrucción, pues su resultado podría dar lugar, en su caso, a nuevas líneas de investigación....".

En este control casacional verificamos que en principio se estaría en presencia de una prueba más propia de la instrucción que del Plenario, que en todo caso el auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio, en el que se denegó tal prueba no fue cuestionada ni se efectuó la imprescindible protesta que le hubiera permitido el acceso a la casación por tal denegación, y que la reproducción de la petición en la fase de la Audiencia preliminar es claramente extemporánea ya que allí sólo cabe la nueva proposición de prueba a practicar en el momento como ya se ha dicho en el anterior recurso.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, denuncia quiebra del principio de presunción de inocencia que se apoya en que el recurrente ignoraba el contenido de la maleta, y por tanto no sabía que transportaba droga.

Hay que recordar que es, curiosamente, la misma tesis que defiende Flor, en efecto, en su recurso, motivo primero, manifestó Flor que Jesús María le pidió que llevara en su maleta algunos regalos que a él no le cabían en su maleta. De suerte que cada uno se autoexculpa y desplaza la responsabilidad del transporte de la droga al otro, y, curiosamente, este doble "reenvío" viene a constituir un indicio de que ambos conocían y estaban al corriente del transporte.

Un examen de la sentencia acredita que el juicio de certeza relativo a la responsabilidad del recurrente está sólidamente anclado en la prueba de cargo de que dispuso el Tribunal y que se estudia en el f.jdco. tercero. Por citar un sólo dato, el Tribunal se refiere a la "explicación" que facilitó Jesús María, relativa a que unos militares chilenos le dijeron que llevase un "regalito" a España y que le darían tres o cuatro mil euros y que aceptó llevarlo gratis.

Es una explicación no sólo inverosímil sino increíble en el contexto del acervo de conocimientos existente en el momento actual en lo relativo al transporte de drogas que están al alcance de cualquier persona en conocimientos medios, que en el presente caso todavía son de mayor exigencia por los diversos viajes efectuados por el recurrente a Santo Domingo.

No hubo vacío probatorio. El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, sostiene que existió un quebrantamiento del derecho al proceso debido porque ambos recurrentes fueron defendidos ante la policía por un mismo letrado, lo que es incompatible dada la estrategia defensiva de cada uno que era incompatible con la existencia de un mismo letrado.

La denuncia carece de toda consistencia.

Un examen de las actuaciones acredita que ninguno de ellos quiso declarar en el servicio de aduanas, y que lo hicieron sólo a presencia judicial.

En esta sede judicial estuvieron asistidos de defensa de oficio, y posteriormente la acusada eligió nuevo letrado.

No existió ninguna vulneración que pudiera afectar al derecho al proceso debido.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.