STS 1061/2006, 31 de Octubre de 2006

Por quebrantamiento de forma, con sede en el art. 851-1º, 2º y 3º L.E.Cr ., denuncia el recurrente, en primer término, la ausencia de expresión en hechos probados del comportamiento delictivo que le hace acreedor a la condena. A su vez detecta contradicción en hechos probados y falta de resolución de todas las cuestiones planteadas.

1. Comenzando por el nº 2 del invocado precepto procesal, realmente no se expresa en la sentencia que los hechos imputados no se declaran probados, pues tal aserto no se refleja en ninguna parte de la misma de forma específica. Es el propio recurrente el que entiende que el factum no describe una conducta susceptible de subsumirse en el at. 368 y 369-6 C.P.

   La censura no responde a la realidad. En hechos probados, párrafo 2º, se dice que "con conocimiento y colaboración del también acusado Ismael, se tramitó de igual manera y procedencia, una segunda partida de botellas de vino, que resultaron contener entre todas ellas 75 Kg. 477 grs. de cocaía, con un grado de pureza del 53%". En el párrafo 4º se sigue afirmando que: ".... los dos acusados entraron en contacto con la entidad transitaria y con la autoridad sanitaria, y tras ello Ismael les hizo llegar los días 26 y 28 de enero de 2004 sendos escritos en los que manifestaba que la mercancía retenida había sido comprada por la entidad Horizon Importación S.L...".

   En el siguiente párrafo, después que el procesado Victor Manuel otorgara escritura pública en la que transfirió a Jose Pedro (empleado suyo) todas las participaciones de la Mercantil Horizón y nombra administrador único a dicho empleado se afirma que:".... otorgó ese mismo día poderes de actuación a nombre de la entidad a favor de Ismael ".

   Por último, en el párrafo siguiente se insiste en que "los acusados (se incluye al recurrente) obtuvieron la disponibilidad de la mercancía remitida en primer término, le hicieron llegar a un local que tenían arrendado a nombre de la entidad Marcof S.L. en la calle Castelao de Hospitalet de Llobregat, siendo detenidos cuando allí se encontraban.....".

2. En atención a todo ello, debidamente desarrollado en la fundamentación jurídica, no puede seriamente afirmarse que no se describe participación en los hechos delictivos del recurrente.

   Respecto a la pretendida contradicción, el censurante la halla en el hecho de declarar probado que no colabora en el primer envío pero sí en el segundo, lo que a su juicio se revela como ilógico. Es evidente que la ley procesal que ampara al motivo no se refiere a contradicción argumental alguna, sino a aquélla que se manifiesta dentro del factum, integrada por una incompatibilidad in terminis, entre distintas frases o expresiones del mismo, de modo que resulten inconciliables, creando indeterminación o falta de claridad.

   Tampoco existe una incongruencia omisiva, ya que el tribunal no tiene que dar respuesta a todos y cada uno de los argumentos y alegatos que ante el mismo se plantean, sino que basta con una respuesta genérica a los mismos, sin perjuicio de resolver siempre aquéllas peticiones que merezcan la consideración de pretensiones jurídicas debidamente formuladas en los escritos de calificaciones definitivas que son los que conforman el objeto procesal a dilucidar en la sentencia.

   El motivo no puede prosperar. Con lo dicho debe quedar respondido el motivo 4º, que el recurrente no desarrolla, limitándose a remitirse al primero de los articulados.

En el ordinal correlativo, a través del cauce inadecuado del art. 849-2 (debe referirse al nº

1) L.E.Cr. y el 5-4 L.O.P.J ., se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. El desarrollo del mismo se contrae a sostener la insuficiencia de prueba para establecer justificadamente una sentencia de condena.

   Pone en entredicho la prueba de indicios y pasa a examinar uno por uno cada uno de ellos haciendo una particular valoración de los mismos.

2. La virtualidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia se le ha reconocido a la prueba indiciaria o circunstancial, tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional. Recordemos la doctrina sentada sobre el particular: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria. c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. El tribunal de instancia contó además de las transcripciones telefónicas y de la detención de ambos procesados (testifical de los agentes) en el lugar donde se recibió la primera partida de vino y donde debía entregarse la segunda, en la que encubiertamente y diluida en el líquido se transportaban más de setenta y cinco kilos de cocaína, con otros indicios que en el fundamento jurídico quinto relaciona en número de siete.

   Ante una prueba de tal naturaleza, el censurante se limita a ofrecer su interpretación de los indicios, pero no les discute el valor de prueba de cargo de naturaleza indirecta, ni tampoco que el juicio inferencial se halle teñido de arbitrariedad o se aparte de las normas de la lógica o la experiencia.

   Superado el control de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, el recurrente no puede sustituir la convicción alcanzada por la Sala, por la suya propia, en tanto sobre dicho punto la facultad valorativa corresponde de modo exclusivo a la Audiencia Provincial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 L.E.Cr.

   El motivo no puede prosperar.

En el numeral del mismo orden y amparado en el art. 849 y 851 todos de la L.E.Cr ., se denuncia la infracción de los arts. 302 L.E.Cr.; 11 L.O.P.J . y art. 24 C.E. y 5 C.Civil.

1. El reproche no concreta cuál es el cauce procesal que fundamenta la impugnación. Independientemente de la mayor o menor corrección en su formulación, lo determinante es que lo reconduce a la vulneración de derechos fundamentales (debemos entender que a un juicio con todas las garantías), que encuentra su presupuesto en lo ya planteado en la instancia, en donde aludía al plazo por el que se autoriza la intervención telefónica (auto 22-febrero-2003: folio 259), que se estableció por el término de 30 días como duración máxima del secreto del sumario.

   Ese término pretende interpretarlo, de conformidad a las leyes civiles y mercantiles, considerando que debe establecerse el cómputo de día a día, y si la siguiente prórroga se acordó hasta el día 24 de marzo, en tal fecha había transcurrido ya el mes, aunque no los treinta días, dado que el mes de febrero de ese año no era bisiesto y constaba de 28 días.

   El Mº Fiscal que tuvo acceso al auto no lo impugnó y el instructor lo estableció en 30 días, que no se superaron, lo que supuso una mayor concreción que establecerlo en un mes, como el art. 302 L.E.Cr . señala, pero que por mor del art. 5 del Código Civil, crea inseguridad, porque unas veces el mes será de 30 días, otras de 31 y en ocasiones de 28 o 29 días.

2. La Sala de instancia rechazó con suficientes argumentos la pretensión, porque aunque en lugar de señalar el plazo en un mes, el instructor establezca un periodo de 30 días, nadie ataca el auto porque el plazo fuera superior al permitido, sino que al computarse de fecha a fecha (prescindiendo del propio auto) excedía en dos días del límite señalado legalmente.

   El instructor no podía comunicar el contenido de las diligencias a las partes si se mantenían las intervenciones telefónicas y las vigilancias.

   El recurrente, por su parte, no concreta la indefensión real que se le puede haber producido, porque en el plano dialéctico, aunque tuvieran que quedar excluídos dos días de las intervenciones, ninguna influencia en la causa tendría, prescindir de las pruebas obtenidas en esos dos días sin intervención del acusado.

   El motivo no puede prosperar.

Respondido el motivo 4º en el primero, en el siguiente y al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . se alega error de hecho en la apreciación de la prueba. 1. Como documentos de los que pretende deducir el error, cita hasta catorce, algunos de ellos carentes de carácter casacional, en base a los cuales viene a sostener que no poseen capacidad "para incriminarle", por lo que interesa el análisis de los mismos.

2. Dados los términos del motivo, el recurrente se limita a realizar valoraciones sobre la eficacia probatoria de los documentos que invoca, pero no expresa que aspecto del factum se halla equivocado y en que medida debía suprimirse, completarse o alterarse de otro modo.

No designa particulares, ni tampoco su capacidad de imponerse en el relato histórico sentencial.

El recurrente confundió el error facti, con el error valorativo de la prueba, que compete de forma exclusiva el tribunal de instancia.

El motivo ha de claudicar.

En el motivo sexto, residenciado en los arts. 850, 851 (que no vienen al caso) y el 849-1º

L.E.Cr . (cauce procesal correcto) se señalan como infringidos los arts. 579 y 302 L.E.Cr ., en relación con el art. 11 L.O.P.J. y 24 C.E ., por falta de motivación en la adopción de la medida de intervención telefónica, con vulneración del art. 18.3 C.E.

1. La parte recurrente considera injustificado el dictado del auto por no concurrir los requisitos que escuetamente exige el art. 579 L.E.Cr ., que aunque es indiscutible que es precepto procesal, puede proyectar su infracción al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y en particular por no darse los indicios de criminalidad que lo justificarían. Se refiere al auto de 29 de mayo de 2000, obrante al folio 5 de las actuaciones, dictado a continuación de una solicitud policial precisa, en la que se hicieron constar las sospechas justificadas y los indicios objetivos conocidos, que apuntaban a la probable comisión de un delito grave contra la salud pública.

2. Es reiterado el criterio de esta Sala de aceptar la complementación de la motivación del auto por remisión al oficio policial, siempre que del propio auto se infiera que se ha tenido en cuenta el contenido de aquél y ha merecido al juicio de suficiencia por parte del instructor.

   En nuestro caso en el oficio integrador se consignan datos indiciarios que exceden de las meras sospechas o presentimientos subjetivos de la fuerza policial investigadora.

   De acuerdo con sus pesquisas se había llegado a saber que existía una organización destinada a introducir en España cocaína, valiéndose del mecanismo comercial de las empresas, llevando a cabo operaciones de importación. La propia investigación policial apuntaba con vehemencia a una empresa y a su titular, el recurrente, como posible responsable.

3. Con tal presupuesto la decisión judicial está plenamente justificada.

   La gravedad del delito perseguido en relación al sacrificio del derecho afectado se hallaba en una línea de proporcionalidad a la vez que su necesidad se imponía ante las dificultades investigadoras de esta clase de delitos, vistas las precauciones que suelen adoptar sus autores y los mecanismos o manipulaciones que en esta concreta hipótesis fueron utilizados para encubrir el delito.

   Por todo ello no podemos afirmar que faltara motivación justificadora al auto injerencial de 29 de mayo de 2000.

   El motivo debe rechazarse.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. (y 850 y 851 en interpretación extensiva) en el séptimo motivo estima infringidos los arts. 579 y 584 L.E.Cr, así como el 11 L.O.P.J. y 18.3 C.E.

1. La presente censura ya fue formulada en la instancia y rechazada con contundentes argumentos.

   El recurrente protesta por no haber sido citado, él o su letrado, a presenciar la apertura de las cajas de mercancía que contenían el vino, que actuaba como instrumento de camuflaje, mezclado con el cual venía incorporada la cocaína.

2. Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones distinguiendo entre los paquetes postales, en los que excepcionalmente se puede incluir correspondencia epistolar, y el transporte de mercancías, como es nuestro caso. Sólo en el primero podría alcanzar, en una interpretación extensiva, la protección que para la correspondencia postal establece nuestra Ley Penal de Ritos, pero en lo que respecta a las mercancías, ni el interesado ni su abogado es preceptivo que se hallen presentes.

   Fue cometido de las fuerzas policiales llevar a cabo las pesquisas pertinentes, pues hasta el momento no había sido descubierto el posible cuerpo del delito (la droga). De ahí que la policía judicial actuó correctamente a prevención, llevando a cabo las indagaciones que estimó oportuno, conducentes al descubrimiento del delito y detención de los delincuentes. En el caso examinado se trata de un contenedor con centenares de cajas que albergaban botellas de vino, alguna de las cuales mezcladas con cocaína, sustancia tóxica cuyo peso total fue de 75.467 gramos. No es un supuesto de interceptación judicial de la correspondencia sino de cosas o mercancías transportadas, no sujetas a especial protección.

   El motivo debe fenecer.

En el motivo octavo, último de los que formaliza el recurrente, con base en el art. 849-1º

L.E.Cr . alega la indebida aplicación de los arts. 368, 369-3 y 16-2 C.P.

1. Interesa el impugnante que la conducta por la que se le condena sea considerada como una acción imperfecta, concretamente en grado de tentativa. La combatida no precisa el momento en que llegó a tener la posesión mediata o inmediata de la droga, pero en cualquier caso la toma de posesión de la sustancia fue truncada por la intervención de la policía, al proceder a la detención.

2. Si nos atenemos a los intangibles hechos probados, como es preceptivo, dado el cauce procesal utilizado, se observa que entre el remitente de la droga desde Argentina y los procesados se había pactado un envío, lo que determinó el despliegue de una actividad en el país de origen tendente a obtener y preparar la cocaína en las botellas de vino y gestionar toda la documentación precisa para que viajara a España.

Puesto en marcha el mecanismo de transporte tanto el remitente como los procesados destinatarios de la ilícita mercancía tuvieron la posesión mediata de la misma desde el instante mismo que salió de Buenos Aires, por lo que la intervención de la guardia civil no pudo impedir la consumación del delito de tráfico de drogas, poco apto por otro lado, dada su configuración típica, para acoger en su seno conductas diferentes a la consumación. Los distintos verbos nucleares empleados, en un injusto de simple actividad y de peligro abstracto, hacen que cualquier comportamiento de colaboración o intervención en el hecho deba calificarse de consumación.

Los hechos probados precisan que los acusados "de acuerdo y en colaboración" tramitan la importación de un partida de botellas de vino, entre las que había algunas que contenían cocaína. El transporte se inició en Argentina y concluyó en el puerto de Barcelona donde fue intervenida la droga policialmente. Conforme a tal desarrollo fáctico, la conducta integrada por "promover o favorecer" el tráfico de drogas ya se había producido plenamente.

El motivo, por ello, debe desestimarse.

Recurso de Victor Manuel .

Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24-2 C.E.

1. No es de más recordar los límites cognoscitivos que a la hora de controlar el respeto a tal derecho tiene establecidos esta Sala, consecuencia de la ausecia de inmediación judicial en la práctica de las pruebas, por cuanto el juicio oral no se realiza más que una vez y por ende no se reproduce a nivel casacional, no habiendo tenido intervención en su desarrollo este Tribunal.

   "La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo con sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el juicio oral, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto tal apreciación constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E. Cr.)".

2. El recurrente desarrolla con amplitud un análisis de todas y cada una de las pruebas de cargo e indicios incriminatorios, dando una interpretación y valoración diferente a la del tribunal de origen.

   Como tiene dicho esta Sala, la fuerza incriminatoria de la prueba indiciaria no resulta de cada una de los indicios particulares considerados individualamente, excepción hecha de que alguno, por sí mismo, posea especial fuerza acreditativa, sino de todos ellos en conjunto, que interpretados armónica e interrelacionadamente, permiten alcanzar una conclusión probatoria fundada.

   Pocas veces una Audiencia ha contado con un número tan importante de indicios, ordenadamente expuestos. Uno por uno aisladamente considerados, es indudable que serían capaces de sugerir otro sentido o interpretación, pero el auténtico sentido probatorio lo alcanzan todos ellos en recíproco refuerzo corroborativo.

3. En nuestro caso hemos de remitirnos al fundamento jurídico 4º, en donde en tres folios la Audiencia desgrana la prueba de cargo y su valoración, plenamente ajustada a las leyes de la lógica y la experiencia. Junto a la lectura, vía art. 730 L.E.Cr ., del testimonio de Luis Pablo, analizado por el tribunal sentenciador con especial cuidado y precaución, figuran la declaración del empleado suyo Jose Pedro, al que se le pagaba por aparentar otras titularidades ficticias del mismo modo que a Luis Pablo, la conversación telefónica grabada (confirmada por la prueba pericial de voz) en la que se evidencia que el acusado se hacía cargo personalmente del segundo cargamento, y todo lo descubierto en el registro domiciliario realizado, especialmente el dinero

   26.000 euros, dos talones de 6.000 euros, 50 esmeraldas, una pistola y munición para lo que no se hallaba autorizado el recurrente, una báscula de precisión y gran cantidad de facturas de compra de sustancias necesarias para la síntesis y depuración de la droga incautada.

   A esas contundentes pruebas se unen 11 indicios de cargo, de indudable fuerza acreditativa, que completan de modo exhaustivo una inequívoca participación en el hecho por parte del acusado.

   No puede decirse que no existió prueba, que ésta fuera insuficiente, o que no se obtuviera y practicara en el plenario con regularidad y ajuste estricto a la ley procesal, o por último, que la valoración del tribunal fuera absurda o arbitraria. Por el contrario, fue rigurosa desde el punto de vista de la lógica, los conocimientos científicos y las pautas de experiencia.

   El motivo ha de rechazarse.

En el segundo y último de los motivos que este recurrente refiere, reputa infringido el art. 368 C.P ., protesta que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr.

1. En este motivo plantea, coincidiendo con el otro procesado, la falta de consumación del delito por no haber llegado a tener la disponibilidad de la droga.

   Insiste en los mismos argumentos a los que aludió el coprocesado y alude a trámites administrativos pendientes de salvar como obstáculos jurídicos para acceder a la posesión de la droga.

2. Sobre esta cuestión la Sala II del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de afirmar con reiteración, como pone de relieve el Mº Fiscal, que: "cuando se remite a una persona la ilícita sustancia, aunque no llegue a tener la posesión material y física de la misma, la infracción se consuma con cualquier forma de disponibilidad, bien a través de intermediario, o por los servicios de correos, sin que sea necesaria para lograr la plena consumación, la transmisión efectiva del producto tóxico pues, tanto el remitente, como el destinatario final de la droga son jurídicamente poseedores en cuanto gozan del poder de disposición según el art. 438 C.Civil, y la puesta a disposición de la mercancia equivale a la entrega, conforme al art. 339 del C. de Comercio".

   Consecuentes con tal doctrina desde que la droga salió de Argentina el acusado tenía la posesión mediata de la misma, sin que sirva de subterfugio la existencia de trámites pendientes, en este caso, falta de autorización de la empresa a cuyo nombre se concertó la operación, para realizarla con mercancías perecederas, siendo así que dichos trámites se dice en el factum que fueron salvados por las maniobras de los acusados. Lo único que impidió la posesión real y efectiva de la droga por parte de los acusados fue la intervención oportuna de la policía.

   Pero insistimos, como hicimos al resolver igual motivo en el otro recurrente, el acuerdo de voluntades y la puesta a disposición de la mercancía al receptor determina la consumación, aunque la disposición material de la misma sea espiritual o mediata, todo ello sin perjuicio de que tal comportamiento integre una actividad de promoción de las transacciones y venta de droga (promover, favorecer o facilitar) conductas de simple actividad ya consumadas.

   El motivo ha de decaer.

Las costas deben imponerse a los recurrentes por la desestimación de todos sus motivos, como establece el art. 901 L.E .Criminal.

III.