STS 1535/2004, 29 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 4 de Zaragoza, instruyó Sumario con el número 2 de 2000, contra Teresa, MarianoJose Ramón, Juan María, Esther, y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera, con fecha 2 de julio de 2002, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: La Policía tuvo conocimiento por sus habituales medios de información, que se traía a Zaragoza droga para su distribución a pequeños consumidores, montando el correspondiente servicio, que dio como resultado sorprender al procesado Javier- mayor de edad y sin antecedentes penales- en el Hostal el Cisne, cuando el acusado llegaba de viaje procedente de Santa Marta de Tormes (Salamanca), en la madrugada del día 16 de Diciembre de 1999, portando en el interior de su vehículo H-....-OV, dos paquetes que contenían 102,87 gramos y 102,98 gramos respectivamente de una sustancia enfocada, que analizada y pasada por Laboratorio Oficial, resultó ser cocaína con riqueza base del 81,3% así como una pequeña cantidad de heroína y hachís que destinaba a su consumo, por ser drogodependiente en grado moderado, lo que le afectaba a su facultad volitiva disminuyéndola leve o moderadamente en asuntos relacionados con el consumo de tóxicos. Asimismo se le intervinieron 25.000 pesetas, confesando el hecho ante el Juzgado Instructor, explicando que adquiría la droga que consumía habitualmente desde varios años antes a los también procesado- Esther - mayor de edad y sin antecedentes penales- quien le encargó el viaje realizado a cambio de prometer proporcinarle droga gratuita para su consumo como pago del servicio ya que la expresada acusada le enajenaba las drogas (cocaína, heroína y hachís) en el domicilio de su suegro cl DIRECCION000 n° NUM000- NUM001, el también procesado "Jose Ramón alias "Moro" - mayor de edad y con antecedentes penales, entre ellos en sentencia firme en 10 de marzo de 1998, por delito contra la salud pública a pena de tres años de prisión y multa- quien como jefe del Clan "Los Salmantinos" dirigía las operaciones de recepción y distribución en Zaragoza a través de terceras personas, generalmente familiares, custodiándola en diversos pisos alquilados al efecto para sus colaboradores, a los que proporcionaba teléfonos móviles para que pudiesen los drogadictos contactar con ellos y entre los que se encontraba Javier que los facilitó así como los domicilios a la Policía, que merced a sus revelaciones descubrió a los siguientes procesados en esta causa:

1. El hermano de Moro, Mariano alias "Pitufo" y "Bola "- mayor de edad y con numerosos antecedentes penales, entre los que se encuentran las SS firmes en 16-11-94 y 6-2-95 ambos por delitos contra la salud pública, la última a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión y multa; B) La hermana política, viuda de un hermano de MoroTeresa, mayor de edad y sin antecedentes penales; C) Los amigos de Moro, Juan María- mayor de edad y con numerosos antecedentes penales, no susceptibles de aplicación en esta causa- y Sebastián- asimismo mayor de edad y con varios antecedentes penales no computables- que compartían piso sito en CAMINO000NUM002- NUM003NUM004, en el que se hallaron en diligencia judicial de entrada y registro 50 envoltorios que pesados y analizados por Laboratorio Oficial resultaron contener 28 de ellos cocaína con riqueza 30,4 % y peso neto 22,43 gramos; 10 bolsas guardaban cocaína con pureza 31,5% y peso neto 4,12 gramos; 7 tenían cocaína base 31% y peso neto 4 gramos y finalmente 5 bolsitas contenían heroína con peso neto de 4 gramos y riqueza base del 31,7 % que estaban preparados para la venta. En dicho piso se encontró un aviso de correos para Esther y una hoja de papel cuadriculado, conteniendo diversos nombres y cantidades. "Santi Guerra" como era conocido entre los consumidores, fue visto por los policías nacionales en numerosas ocasiones en el domicilio de Moro y en los diversos establecimientos de hostelería -pubs- que regenta, conversando con él y en otros era acompañado en el tráfico por Sebastián "Cachas". Juan María asimismo tenía las llaves y habitaba en otro piso sito en CALLE000 nº NUM005-NUM006 en el que en idéntica diligencia judicial fueron habidos una balanza de precisión Tanita, 7 envoltorio s de plástico blanco que contenían 3,94 gramos de cocaína con 32,2% de riqueza, otros siete envoltorios con peso de 3,86 gramos e idéntica pureza y un contrato a nombre de tercera persona.

El valor de la droga en el mercado negro es de 2.172.000 pesetas la intervenida a Aznar y 435.000 pesetas la cocaína y 55.000 pesetas la heroína decomisada a "Juan María".

Sebastián no participó en las ventas de drogas a Javier, que nº 10 reconoció en el juicio oral, pero si al resto de los procesados expresando que Esther fue la que le encargó el transporte de la droga, que efectuó por estar en paro y ser drogodependiente y a cambio de entregar1e para su consumo dosis de la mercancía ilícita que trajo desde Santa Marta de Tormes a Zaragoza, reconociendo en tal acto a Jose Ramón como a quien también había adquirido en su domicilio c/DIRECCION000 n° NUM000-NUM001 con frecuencia dosis de estupefacientes, a Mariano en la c/ Santa Lucía, conocido por su apodo de "Pitufo" recordando la calle y portal pero no el n° del inmueble en el que le vendía droga así como también le habían enajenado droga Teresa y Juan María de quien dio su n° de teléfono móvil que le servía de contacto para "pillar".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos de condenar y condenamos A) a Javier como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de arrepentimiento muy cualificada a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 13.054 euros con arresto sustitutorio del artículo 53 del Código Penal.

2. A Esther como autor responsable de un delito contra la salud pública sin circunstancias a la pena de 4 años de prisión y multa de 14.000 euros, con arresto sustitutorio del artículo 53 del Código Penal.

3. A Jose Ramón y a Mariano como autores responsables de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a las penas a cada uno de siete años de prisión y multa de 14.000 euros.

4. A Teresa Y Juan María como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias a las penas de tres años de prisión y multa de 14.000 euros con arresto sustitutorio del artículo 53 del Código Penal. E) A todos ellos a la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/7 parte de las costas, decretando el comiso de la droga y efectos a los que se dará su legal destino y con abono de la prisión preventiva.

6. Absolvemos libremente a Sebastián del mismo delito del que viene acusado por el Ministerio Fiscal y decretando de oficio 1/7 parte de las costas.

7. Declaramos la insolvencia de Esther y reclámense del Instructor las restantes piezas de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Teresa, MarianoJose Ramón, Juan María, Esther, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Ramón, Mariano y Teresa.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de derecho constitucional de la Tutela Judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al existir error en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por Juan María

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP. Recurso interpuesto por Esther

Por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.1 LECrim. en sus tres incisos.

Al amparo del art. 851.1 LECrim. al existir contradicción en los hechos probados.

Al amparo del art. 851.1 LECrim. por falta de claridad.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 CP. (se entiende LECrim.)

Al amparo del art. 45.4 LOPJ. por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de diciembre de dos mil cuatro.

El primer motivo de casación es por la vía del art. 5.4 LOPJ. denunciando el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de dichos recurrentes por no existir en la causa prueba de cargo y suficiente para desvirtuar dicho principio constitucional.

Argumentan los recurrentes que iniciadas las actuaciones en virtud de la detención el 16.12.99, por parte de funcionarios policiales del también acusado Javier cuando portaba en el interior de su vehículo dos paquetes de cocaína en cantidad de 102,87 y 102,98 gramos y riqueza base del 81,3%, conducido el detenido a dependencias policiales, se negó a declarar, siendo puesto a disposición judicial, a cuya presencia se limitó a afirmar que el paquete de cocaína se lo había encargado recoger "una chica que conocía llamada Aurora, ignorando apellidos y que vive en AVENIDA000 de Zaragoza, sin poder precisar número ...."

El mismo día de su declaración ante el Juzgado el 17.12.99 se decreta su ingreso en prisión, acordándose tres días después su libertad provisional bajo prestación de fianza, y apenas 20 días después compareció ante el Juzgado aportando escrito denuncia en el que tras afirmar en el punto 2 que "desconocía que el paquete que me fue dado para su transporte a Zaragoza contenía cocaína", facilitó varios nombres de pila, números de teléfonos móviles y domicilios en los que afirma se vendía droga y reiterando en el punto 4 de dicho escrito "que fue la tal Aurora la que le convenció para realizar el porte por el que fue detenido".

Practicadas gestiones por la Policía se llegó a la conclusión de que las personas que se relacionan en la carta denuncia, se correspondían, entre otras, con las identidades de Jose Ramón, Mariano y Teresa.

En el acto del juicio el coimputado ratificó sus anteriores declaraciones afirmando que "le encargó ir a Salamanca una tal Aurora", pero respecto a estos recurrentes no realizó imputación alguna, ni relacionada con el paquete ni con el delito de tráfico de drogas en la instrucción, en la que fueron identificados con nombre y apellidos, sino que en el juicio oral afirmó "le he comprado a él a Paco (Jose Ramón) y a todos los 5 acusados".

En definitiva, sin intervenir sustancia estupefaciente alguna en su poder, ni una mínima actividad probatoria en su contra se dicta sentencia condenatoria en su contra en base a un escrito-denuncia presentado en el Juzgado veinte días después de obtener la libertad provisional, sin que conste hubiese sido solicitada por su Letrado y recurrida por el Ministerio Fiscal, escrito lleno de errores, cuyo único móvil era la exculpación y la obtención de un trato procesal más favorable, concretado en libertad, sin siquiera solicitar su Letrado la libertad provisional, la devolución del vehículo, utilizado para el transporte de la droga y que no fue objeto de comiso y posteriormente en la sentencia que ni siquiera supondrá su ingreso en prisión.

Ninguna otra prueba existe en contra de los recurrentes, no solo no se intervino en su poder sustancia estupefaciente alguna, ni elementos indiciarios que pudieran relacionarlos con el ilegal tráfico de la misma, sino que los funcionarios Policiales actuantes, que conocían por anteriores intervenciones a los hermanos MarianoJose Ramón, durante las vigilancias efectuadas no vieron a ninguno de los acusados en compañía de Javier ni relacionarse con dicha persona.

En consecuencia el Tribunal de instancia se ha limitado a conceder absoluta credibilidad a las manifestaciones del coimputado, sin que las mismas tengan una mínima corroboración por medio de elementos objetivos externos a la propia declaración del coimputado que avalen su credibilidad.

El desarrollo argumental del motivo y para la correcta resolución del mismo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías (sTS. 26.9.2003).

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la desviación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.

Por el contrario, constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones presentadas en presencia del Tribunal de instancia.

Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho de los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, sino únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Le". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una versión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:

1. ) que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.

2. ) que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.

3. ) que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.

4. ) que los criterios de valoración son racionales.

Más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (ssTS. 120/03 de 28.2 y 294/03 de 16.4).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores pero no puede efectuar una valoración de la prueba al faltarle el fundamento, requisito en la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo pueden tener trascendencia constitucional.

En definitiva, como dice la sTS. 8.3.04, la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

En el caso que nos ocupa los recurrentes cuestionan la validez y eficacia probatoria de la declaración del coimputado Javier.

Pues bien, sobre el particular la sTS. 1653/02 de 14.10, que se remite a la 279/2000 de 3.3, reconoce:

"Que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrinase ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de oros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/98 de 1.6, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que:

"resulta crucial la jurisprudencia sentada en la sTC. 153/97, recientemente reiterada por la sTC. 49/98, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

- Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme ala cual el acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (sTC. 129/96, 197/95) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE. y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (ssTC. 29/95, 197/95, veáse además, sTEDH de 25.2.93, asunto Punke A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Es cierto, como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligada a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que puede acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La sTS. de 13.12.2002 recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

La doctrina del TC. en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (sTS 65/03 de 7.4, FJ. 5).

De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (ssTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (ssTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11).

Este Tribunal Supremo, también en ss. 30.5.03 y 12.9.03, alude a la doctrina precedente refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, se exige, cuando sea la única existente como tal, cuales que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos: "tal doctrina iniciada en dos sentencias del TC. 153/97 y 49/98, ahora ya consolidada (ss. 68, 72 y 182/01 y 2,57, 181 y 233/02, entre otras muchas podemos resumirla en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE. que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, con constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (sTC 57/02).

2. La consecuencia de que esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externas apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancias se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".

En el supuesto que se examina en el presente recurso de casación, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción se ha obtenido no solo por la declaración del coimputado Javier que ha persistido en su contenido incriminatorio respecto de los recurrentes, dando detalles complementarios del sumario y sin contradicción sino que también, tuvo en cuenta el conocimiento por parte de dicho coacusado del alias de Jose Ramón "Moro", quien identificó en el acto del juicio por el lugar que ocupaba en el banquillo, manifestando cual era su domicilio (DIRECCION000 nº NUM000.NUM001) en el que efectivamente habita y su grado de parentesco con la coacusada Esther.

Respecto del recurrente Mariano, igualmente le reconoció en el acto del juicio, persona conocida por los apodos de "Pitufo" y "Jotas", que ya había expresado Javier al folio 26, que también señaló que compraba droga en su piso de la calle Santa Lucia, en el que efectivamente vivió -el error que destaca el recurso en relación al número "18" en vez de "8" no debe considerarse especialmente relevante- Mariano, resaltando su parentesco de hermano, con Moro.

Y en relación a Teresa fue también reconocida en el juicio oral como la persona que en varias ocasiones le había vendido drogas para su consumo en su piso de la c/ DIRECCION001, NUM007-NUM008NUM009 (folio 26), que era donde Teresa efectivamente habitaba (folio 49), señalando su parentesco de hermana de Moro, estimando la Sala que aun cuando en realidad era hermana política, esa pequeña diferencia no determina duda alguna en la convicción de la Sala.

Han existido pues elementos que corroboran y fortalecen la veracidad de las manifestaciones del coimputado -como conocimiento de datos personales, parentesco, números de teléfono y domicilios imposibles de conocer de no ajustarse a la verdad, máxime cuando todos los recurrente manifestaron no conocer a aquél- y ello ha permitido al Tribunal sentenciador construir un relato fáctico en el que se sustenta la condena de los recurrentes.

Por otra parte, debe descartarse cualquier móvil espúreo en la incriminación que realiza el coacusado, rechazando expresamente el que apuntan los recurrentes, consistente en ventaja personal a recibir un tratamiento penológico privilegiado, señalando que no existe impunidad para el mismo, al serle impuesta una pena coincidente en su extensión con la solicitada por el Ministerio Fiscal.

El motivo segundo por infracción del derecho constitucional de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE. ante una motivación, la de la sentencia de instancia, que cubre formalmente el requisito de motivación, pero se separa de los parámetros consagrados en reiterada doctrina jurisprudencial.

El motivo deviene improsperable.

Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias explíciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es que estén motivadas de forma bastante lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim. está prescrito por el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

El TC. ss. 16, 58y 165/93, 28, 122 y 177/94, 158/95, 46/96, 54/97, 231/97 y esta Sala, ss. 23.9.96, 30.12.96, 5.5.97, tienen establecido que el art. 24 CE. impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido u otro. Cuando la Constitución, art. 120.3, y la Ley exigen que se motiven las sentencias imponen que la decisión judicial está precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan.

Este reconocimiento expreso permite a las partes conocer los motivos por los que un pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando al tiempo y, en su caso, el control por parte de los órganos judiciales superiores.

Pero la exigencia de una motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exegéris racional del valoramiento y no fruto de la arbitrariedad. Dada la trascendente finalidad de esta obligación, una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que puede inferirse tampoco cuales son las razones próximas o remotas que justifican aquella, es una resolución que no solo viola la Ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE.

En el mismo sentido se pronuncia esta Sala en ss. 14.12.89 y 24.11.93 y 15.6.94, afirmando esta ultima que "la exigencia indudable de una resolución debidamente fundada o motivada, arts. 24.1 y 120.3 CE, traducción de la tutela judicial efectiva, se halla entroncada de modo directo con los principios imperantes y propios de un Estado de Derechos (art. 1.1 CE), y con el carácter vinculante que para los Jueces y Tribunales tiene la Ley a cuyo imperio se hallan cometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (arts. 111.1 y 53 CE). De ahí que constituye un mandato trascendente del puro formalismo para erigirse en componente esencial de las decisiones judiciales.

La motivación, cual se ha destacada, transforma la resolución, de un acto de voluntad, sin más en un acto razonado que, sin duda alguna, ha de ser también razonable, pues la razonabilidad es exigencia ineludible del bien hacer judicial (sTC. 116/86 y TS 4.2.88).

El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite controlar la razonabilidad de las resoluciones judiciales.

La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma: que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

La exigencia de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revela la prueba palpable de los mismos, como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las sentencias de esta Sala 1182/97 y 1366/97 se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos o planos de la sentencia penal:

1. la fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

2. la fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas).

3. la fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena.

Pues bien, en el recurso -y en concreto en relación a Jose Ramón- se achaca a la sentencia la falta de motivación suficiente por cuanto ni se razonan ni relacionan los datos facilitados por el coimputado de imposible conocimiento de no ajustarse a la realidad, ni se realiza -respecto al resto de los recurrentes- afirmación alguna que les implique como autores de un delito de tráfico de drogas.

Esta afirmación no se ajusta a la realidad, la sentencia de instancia justifica el pronunciamiento condenatorio no sólo en las manifestaciones inculpatorias del coimputado Javier, sino en la identificación que hizo de cada uno de los acusados -pese a que estos manifestaron no conocerlo- en el plenario y en como señaló con claridad, precisión y sin contradicción alguna, el parentesco que le unía entre ellos, los domicilios en los que le habían vendido droga, números de teléfonos, datos todos que considera la Audiencia de imposible conocimiento de no ajustarse a la verdad su declaración incriminatoria.

Y en relación a Jose Ramón, a parte de identificarle por su apodo "Moro", la Sala le considera como el jefe del clan "Los Salmantinos", siendo quien dirigía las operaciones de recepción y distribución de la droga en Zaragoza a través de terceras personas, que en su domicilio de la c/ DIRECCION000NUM000.NUM001, que no fuese él personalmente quien vendía la droga a Javier sino una persona llamada Aurora, resulta irrelevante pues todos los que se conciertan para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada son autores, la posesión no exige la tenencia material, es suficiente la posesión mediata como en los casos de jefes o encargados de organizaciones (sTS. 6.7.90 y 7.2.98). No se trata solo de una mera convivencia entre los acusados, que por si mismos, según la doctrina de esta Sala, no justificaría la implicación del coacusado Jose Ramón, sino de una participación esencial dirigiendo las operaciones, dado que la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (ssTS. 6.3.98, 30.11.01), sin olvidar que cabe la comisión por omisión del dueño de la casa respecto de los hechos cometidos en un ámbito por terceros, siempre que aquel titular tenga la condición de garante en el sentido del art. 11 CP. es decir el deber jurídico de impedir el resultado, aunque solo en el caso en que el ámbito domiciliario constituye un factor decisivo para la comisión del delito (ssTS. 11.12.98 y 7.12.2000).

El motivo tercero por la vía del art. 849.2 LECrim. al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, señalando como documentos acreditativos de tal error:

- Escrito de fecha 11.1.2000 (folio 25) firmado de puño y letra del acusado.

- Certificado del Centro Proyecto Hombre de fecha 29.2.2000 (folio 112).

Tales documentos, según el recurso, demostrarían que en ningún momento respecto de los recurrentes se realizó imputación alguna relativa a la venta de sustancias estupefacientes, hablando únicamente de los domicilios y relaciones de parentesco entre ambos, y que cuando se redacto dicho escrito el Sr. Javier no estaba rehabilitado como afirmó en juicio y por dicha circunstancia había "recordado" tantos detalles, pues llevaba escasamente un día en el Centro de Rehabilitación.

El motivo deviene inatendible.

Recordamos que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos, tal como señala la sTS. 3.9.2003:

1. que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sTS. 10.11.95, en la que se precisa por tal: "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado Policial y acta del Plenario, entre otras.

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según doctrina de esta Sala, que por no tener relevancia en el presente recurso obviamos especificar.

   La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo esa- estaba sin que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales condiciones de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3. que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. que el supuesto error patentizado en el documento no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. El respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas a la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim. 5º que en los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya que en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. finalmente el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo, si éste solo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización.

   Condiciones estas que no se dan en el presente motivo por cuanto tales documentos no alterarían el sentido del fallo. El contenido del escrito denuncia fue ratificado en el acto del juicio oral con cumplimiento con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y valorado por la Sala junto con su declaración en dicho momento en lo que implicaba a los recurrentes en la dinámica comisión del tráfico de drogas, y el segundo documento, informe del Director del Centro de Solidaridad de Zaragoza Proyecto Hombre, indica que Javier inició proceso de rehabilitación el 10.1.2000, ingresando en la primera fase, acogida, siendo su evolución muy favorable: Documento que no afecta, por tanto, a la credibilidad de su declaración, ni contradice la participación de los acusados en los hechos.

   Recurso de Esther

El motivo primero por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.1 LECrim. considera que en el pronunciamiento de la sentencia existe un concepto jurídico que debe considerarse vicio suficiente para casar la sentencia y anularla dictándose una nueva, cual es que en el relato de hechos probados el Tribunal de instancia afirma que Javier era "drogodependiente en grado moderado, lo que le afectaba a su facultad volitiva, disminuyéndola leve o moderadamente".

El motivo resulta improsperable.

En primer lugar debe rechazarse la legitimación de un coacusado condenado para cuestionar aspecto relativos en la sentencia que solo afectarían a otro coimputado y precisamente en un aspecto favorable al mismo cual sería la aplicación de una circunstancia influyente en su responsabilidad. La legitimación para interponer cualquier case de recurso contra las resoluciones judiciales requiere -además de interponerse en defensa de sus derechos propios- la existencia de un interés por la parte en la revisión y modificación de la resolución recurrida, fundado, a su vez, en la existencia de un gravamen que resulta de la desestimación de las pretensiones por ella formuladas, de ahí que tal legitimación para recurrir solo se dé en quien aparece como perjudicado por la vulneración precisamente por la inadmisión de sus pretensiones.

Por ello un coacusado que ha sido condenado carece de legitimación para pretender que se dicte una nueva sentencia, previa casación y anulación de la recurrida, en base a una predeterminación del fallo que afecte a la concurrencia de una circunstancia atenuante en relación a otro coacusado, condenado a pena inferior, pena cuyo pronunciamiento ha sido consentido por la acusación pública, único legitimado en su caso, para impugnarlo.

Y en segundo lugar respecto a la predeterminación del fallo una reiterada doctrina jurisprudencial (ssTS. 19.2.96, 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 17.7.2002) ha recogido que este vicio procedimental exigen para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. que tales expresiones sean por lo general asequibles sólo a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

3. que tengan valor causal respecto del fallo.

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos eligen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, por tanto, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, o sea cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la Parte Dispositiva y Fallo de la sentencia es decir, el "factum" en cuanto es la base de calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo, ssTS. 18.2.99, 10.9.2003, 24.3.2004, y 7.11.2001, que dice:

" En realidad el relato fáctico debe en todo caso, predeterminar el Fallo, pues si no fuera así la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que no se determine la subsunción mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Pues bien, en el caso que se analiza la expresión "le afectaba a su capacidad volitiva desminuyéndola", ni es un concepto jurídico que resulte ininteligible para personas legas en derecho ni coincide exactamente con la descripción de la circunstancia atenuante 2 del art. 21 CP. ("actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. anterior" (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), por lo que el motivo del recurso resulta inadmisible.

El motivo segundo, también con base en el art. 851.1 LECrim. entiende que existe manifiesta contradicción en los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, relato fáctico que adolece de la motivación exigible y que además incluye hechos que no han sido probados en absoluto, incurriendo en graves errores con respecto a toda la prueba obrante en autos.

Con independencia de que algunas de las expresiones utilizadas por la recurrente en el desarrollo del motivo como "en el citado relato, el Tribunal de instancia "modifica" e "inventa" declaraciones no realizadas por el Sr. Javier". Sinceramente entiende esta representación que "falta a la verdad" el Tribunal en su redacción de Hechos Probados" "la citada afirmación (que Javier reconoció a la recurrente) tiene como base la "falacia" contenida en la sentencia" son absolutamente inadmisibles y solo justificables en aras al derecho de defensa), no tiene razón la recurrente.

En relación al vicio procesal conocido como "contradicción" entre los hechos probados es aquél que surge cuando en los diferentes vocablos, frases o pasajes del relato histórico o entre éste y algún dato fáctico que se encuentra inserto en cualquier otra parte de la sentencia existe una "antítesis", "autonomía" o "pugna" de tal entidad que su coexistencia resulta imposible porque la afirmación de uno implique la negativa del otro y dicha contradicción ha de ser gramatical y no conceptual, "interna" (esto es, ha de producirse interpretaciones en el seno del "factum" y de ningún modo obtenerse confrontando el mismo con los Fundamentos Jurídicos o Fallo -excepto si en ellos, como se ha dicho se alberga algún particular fáctico- o con las diligencias practicadas en las actuaciones -instructoras o del momento del plenario), "insubsanable", en cuanto oposición auténtica y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y finalmente "esencial" y causal respecto del Fallo (ssTS. 22.10.92, 26.11.93, 12.2.99, 27.3.2001, 3.10.2002, 17.11.2003, 4.3.2004 y 16.3.2004).

El recurrente confunde la vía casacional elegida, dado que no concreta las contradicciones existentes en relato fáctico, limitándose a señalar que la sentencia "modifica" las declaraciones del coimputado e incluye como probados hechos que no lo han sido, lo que, en definitiva, supone error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim. y no el quebrantamiento de forma art. 851.1 LECrim.

El motivo tercero por la vía del art. 851.1 LECrim. entiende que la falta de claridad de la sentencia impide igualmente la individualización de los hechos supuestamente acontecidos. La relación de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa dado que al parecer se han cometido varios delitos contra la salud pública pero no especifica que conductas típicas o antijurídicas son individualizables respecto a cada uno de los imputados y, en definitiva, la posterior subsunción de los hechos bajo el tipo del art. 368 CP. El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a no expresar la sentencia de instancia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados o la falta de claridad de dicho relato fáctico, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha mantenido para la prosperabilidad del motivo, la exigencia en los siguientes requisitos:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales que hagan incompresible el relato o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria, huérfana de toda afirmación por parte del Juzgador.

2. Que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. Que tal falta de entendimiento e incomprensión de los hechos probados provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (ssTS. 25.5.91, 13.4.92, 11.10.94, 6.2.96, 13.6.97, 26.11.2003 y 23.3.2004).

En el caso presente y en relación a la recurrente Esther se hace constar como la Policía tuvo conocimiento por los habituales medios de información, que si tenía droga para su distribución en Zaragoza a pequeños consumidores, montando el correspondiente servicio, que dió como resultado sorprender al procesado Javier en el Hostal el Cisne cuando llegaba de viaje procedente de Santa Marta de Tormes (Salamanca) ... portando en el interior de su vehículo dos paquetes que contenían 102,87 gramos y 102,98 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una riqueza base del 81,3%... explicando que adquiere la droga que consumía habitualmente desde varios años antes a los también procesados Esther, quien le encargó el viaje realizado a cambio de prometer proporcionarle droga gratuita para su consumo como pago del servicio ya que la expresada acusada le enajenaba las drogas (cocaína, heroína y hachís) en el domicilio de su suegro c/ DIRECCION000 nº NUM000.NUM001.

No se aprecia por tanto, oscuridad alguna y se comprende con claridad lo que se relata como premisa fáctica, cuya subsunción en el tipo del art. 368 CP. resulta evidente.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim. Entiende el recurso que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre que el coimputado Aznar fue detenido cuando paró en el Hostal "El Cine" a tomar un café y salía ya de la cafetería, planteándose la duda en el acto del juicio si realmente había quedado con su "cómplice" en dicho punto o a la entrada de Zaragoza y finalmente se frustró el intercambio por la intervención policial, sin que el Tribunal se haya pronunciado en absoluto respecto de la conducta cuando menos sospechosa del Sr. Javier, ni sobre su situación personal, dado que éste afirmó que en el momento de la comisión del delito se encontraba en el paro, con graves problemas económicos y había sido "expulsado" del domicilio de su hermana (separada y con una hija) con la que vivía.

El motivo deviene improsperable.

La denominada incongruencia omisiva requiere para su prosperabilidad que frente a las pretensiones planteadas por la parte en sus conclusiones definitivas, los Jueces guarden silencio, absteniéndose de resolverlas y decidirlas ya sea deliberadamente ya sea inadvertidamente, naturalmente que siempre en relación a "puntos de Derecho" o "extremos jurídicos" especialmente sustantivos, no tanto "cuestiones de hecho".

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida entre otras las ss. 28.3.94, 18.12.96, 29.4.97, 20.9.99 y 27.6.03, ha señalado las siguientes exigencias:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la sTC 15.4.96).

2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como una desestimación implica o tácita, constitucionalmente admitida (ssTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (ssTC. 263/93 y TS. 9.6 y 1.7.97), por lo que ha de negarse eficacia o valor alguno a las decisiones implícitas que generen indefensión e inseguridad jurídica (sTS. 13.10.90).

3) que, aún existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En similar sentido ssTS. 24.11.2000, 18.2.2004.

En el presente caso que el coimputado entrara antes o después en la cafetería El Cisne o la falta de concreción de los apellidos de una persona o si aquel se encontraba en precarias situaciones económicas o personales no son cuestiones jurídicas sino fácticas y como ya hemos indicado el defecto sentencial denunciado solo existe cuando el Tribunal deja de dar respuesta a cuestiones jurídicas oportunamente planteadas, pero no se produce cuando los puntos supuestamente no resueltos son meramente fácticos. La razón, dice la sTS 16.9.03, es bien sencilla las cuestiones de hecho se resuelven necesariamente con la declaración probada de la sentencia puesto que en ella se incluyen los hechos que se estiman probados y no se incluyen los que no lo están.

El motivo quinto, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE. al producirse indefensión por ausencia de motivación suficiente de la sentencia impugnada, motivación que en el caso enjuiciado resultaba más necesaria por cuanto la condena se basa en la declaración incriminatoria de un coimputado, sin que al analizarse la concurrencia o no de causas de incredibilidad subjetiva en dicho coimputado.

El motivo debe ser desestimado.

Retomando lo ya argumentado en el Fundamento Jurídico Quinto en relación al motivo segundo del recurso interpuesto por Jose Ramón y Mariano y Teresa, la doctrina asumida de forma reiterada por la jurisprudencia (ssTS. 1.10.94, 18.9.95, TC. 17.3.97, 16.12.97) contiene las siguientes especificaciones:

1. La obligación de motivar las sentencias que el art. 120 CE. impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales y determina la sinceridad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 CE. b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al Fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, a través de los oportunos recursos, a la vez que permite controlar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquella y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada aprioristicamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación, aunque ésta sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior.

En definitiva, de acuerdo con las ssTS. 8.5 y 28.4.98 lo que debe exigirse es la necesidad de una explicación de silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (sTC. 27.1.94).

Pues bien, la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Quinto analiza la credibilidad de las manifestaciones inculpatorias del coimputado Javier y las corroboraciones periféricas de las mismas, como son su conocimiento del domicilio en que la recurrente vivía, el parentesco que la unía con "Moro"; unido a la identificación que de la misma hizo en el juicio oral, siendo reprochables las criticas que se contienen en el recurso sobre tal reconocimiento, por cuanto éste se produce en el juicio oral su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad que ese testimonio ofrezca al Tribunal sentenciador que ha visto y oído al identificante (ssTS. 27.11.99, 3.3.2000, 19.7.2002), con las garantías de oralidad, inmediación y publicidad (sTS. 30.1.99).

En efecto es cierto que la declaración incriminatoria de un coimputado, siendo única, carece de plena eficacia probatoria cuando no esté corroborada por otras pruebas, pero ello inicialmente debe aplicarse a aquellos supuestos en que la incriminación del coimputado se produce en fase sumarial y no en el acto del juicio oral, pues en este caso la ponderación de la credibilidad del declarante, ex art. 741 LECrim., corresponde al Tribunal (ssTS. 11.9.2000, 14.9.2000, 12.6.2001, 3.7.2001, 12.2.2002, 24.10.2002). El motivo por lo razonado se desestima.

El motivo sexto, por la vía del art. 5.4 LOPJ. denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicho principio constitucional, al basarse la sentencia que se impugna de forma exclusiva en las declaraciones de un coimputado que se vió beneficiado con sus declaraciones.

Coincidiendo en su argumentación con el motivo primero del recurso interpuesto por los coimputados Jose Ramón y Mariano y Teresa, damos por reproducido los Fundamentos Jurídicos primero a tercero de la presente resolución para evitar inútiles repeticiones, debiéndose recordar que la validez de la declaración incriminatoria de un coimputado como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, no es un problema de legalidad sino de credibilidad y ésta compete al Tribunal sentenciador, que aquél desconociese los apellidos de Aurora no es un dato especialmente significativo, al haberla identificado en el acto del juicio oral como la persona que le había hecho el encargo de traer la droga desde Salamanca y conocer sus domicilios, primero en la DIRECCION000NUM000.NUM001 y posteriormente en CAMINO000NUM002.NUM003-NUM001 con cita incluso de teléfonos fijo y móviles.

El motivo se desestima.

El motivo séptimo por la vía del art. 849.2 LECrim. denuncia manifiesto error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en autos, cuales son:

- el escrito de "confesión -acusación" presentado por el Sr. Javier el 11.1.00 (folio 25) en el que solo menciona "a una tal Aurora de laque desconoce los apellidos".

- diligencias de investigación obrantes a los folios 43 y ss. concretamente los folios 48, 50, 54, 58 y 60, en las que se afirma que no existe ninguna Aurora en el domicilio facilitado por Aznar, cuando se procede al registro resulta estar habitado pro dos toxicómanos (también imputados) pero al apercibirse la Policía de que en el pasado (sin poder precisar tiempo) dicha vivienda había estado arrendada por la recurrente incluyen en el atestado que quizá "la tal Aurora podría tratarse de Esther, pero sin que exista ni una sola diligencia de investigación tendente a ratificar la coincidencia o la preexistencia de alguna Aurora en esa vivienda.

El motivo se desestima, como es bien sabido -y ya se ha explicitado en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente resolución- el "error facti" como causa de casación únicamente puede ser acreditado por una genuina prueba documental, es decir, por aquella que su propio contenido literal, y sin necesidad de elementos probatorios complementarios, demuestren de manera indubitada e inconcusa la equivocación del Juzgador, y esa condición no la tienen las declaraciones de acusados, testigos y peritos, que son pruebas personales sometidas a la exclusiva y excluyente valoración del Tribunal de instancia a virtud de la inmediación con que se practican.

Siendo así el denominado escrito "confesión-acusación" en cuanto fue ratificado en el acto del juicio oral, se trata de una prueba personal valorada como tal por el Tribunal y tal prueba carece de la nota de veracidad en cuanto al contenido de las declaraciones emitidas, porque no se han producido fuera de la causa y obran a ella incorporadas sino que surgen dentro de la intrínseca actividad procesal de instrucción y plenario.

Y con referencia a las diligencias de investigación policial y en concreto el acta de Registro, no permiten su consideración de documento a los efectos de acreditar el error que se denuncia (sTS. 26.11.2003), dado que el documento debe ser aportado a los autos, pero no creado en los mismos, con lo que se excluyen las actas del juicio, atestados judiciales y las mismas resoluciones adoptadas en el proceso (sTS. 19.11.02, 15.3.02).

El motivo octavo impugna la sentencia de instancia por infracción de Ley basado en el art. 849 LECrim. Entiende el recurso que la sentencia al parecer, condena a Esther como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 CP. drogas que causan grave daño a la salud, y sin embargo no se posee una sola muestra de la sustancia que supuestamente compraba el coimputado Javier, por lo que no es posible tener la absoluta certeza de que dicha sustancia sea de las que causan grave daño a la salud.

El motivo deviene inadmisible.

El presente motivo no es compatible con suscitar cuestiones de hecho o infracción de normas procesales, sino que escrupulosamente ha de partir de la intangibilidad del relato histórico sentado por el Tribunal Provincial (art. 884.3 LECrim., ssTS. 6.5.02) "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado" cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (sTS. 31.-1.2000) pues cualquiera modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación (sTS. 25.2.03).

Como en el relato fáctico se describe como fue la recurrente la persona que encargó a Javier el viaje para traer droga a Zaragoza desde Santa Marta de Torres (Salamanca) y como éste fue detenido portando dos paquetes que contenían 102,87 y 102,98 gramos de una sustancia que analizada y pesada por Laboratorio Oficial resultó ser cocaína con riqueza base del 81,3%, resulta correcta la subsunción de tal hecho en el art. 368, sustancia que causa grave daño a la salud.

Recurso de Juan María

El primer motivo se refiere a la vulneración de Derechos Fundamentales al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. por cuanto la condena se basa en las declaraciones efectuadas por uno de los coimputados, detenido "in fraganti" con una cantidad de notoria importancia de sustancia que causa grave daño a la salud, el cual se beneficia enormemente de su confesión incriminatoria de los otros procesados y sin existir otros elementos de prueba, el Juzgador de instancia llega al convencimiento de que el recurrente ha realizado actos de tráfico ilícito de drogas, sin otorgar la más mínima duda a las declaraciones del principal imputado y dando absoluta credibilidad al mismo.

Basándose el motivo en argumentos similares al motivo primero de los restantes recurrentes, debemos dar por reproducidos los Fundamentos 1º, 2º, 3º y 13º de la presente sentencia para su desestimación.

La declaración del coimputado Javier se practicó en el juicio oral con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción momento procesal en que identificó al recurrente conocido por "Juan María" como una de las personas que le vendía la droga, declaración que aparece corroborada por datos como el conocimiento de su numero de teléfono móvil, las relaciones con "Moro" en cuyo domicilio fue visto en numerosas ocasiones por los Policías Nacionales y el resultado de las diligencias de entrada y registro de los pisos en los que Juan María tenía llaves y habitabilidad, CAMINO000NUM002-NUM003-NUM004; NUM010 envoltorios con cocaína, peso neto 22,43 gramos y riqueza 30,4%; 10 bolsas con cocaína pureza 31,5% y peso neto 4,12 gramos, 7 bolsas con cocaína base 31% y peso neto 4 gramos y 5 bolsitas con heroína, peso neto 4 gramos y riqueza base 31,7%; CALLE000NUM005-NUM006, 7 envoltorios con 3,94 gramos de cocaína, riqueza 32% y otros 7 envoltorios con peso 3,86 gramos e igual pureza, así como una balanza de precisión Tanita.

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

El segundo motivo de casación al amparo del art. 849,.2 LECrim. denuncia error en la apreciación de la prueba, resultante de los siguientes documentos:

- contrato de arrendamiento encontrado en el Registro de la c/ CALLE000NUM005,NUM006, en que consta como arrendatario Héctor.

- recibo bancario de Ibercaja de 9.2.2000 en el que consta un abono del alquiler del mes de febrero de 2000, por cuenta de Esther del piso sito en CAMINO000, nº NUM002.

El motivo deviene inaceptable.

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas ssTS. 1571/99, 642/03, 355/04) el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propinar la intima convicción del art. 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tiene aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Mediante el empleo del motivo puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en los documentos especialmente traídos a colación sino laque ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Como también expone la sTS. 191/99 la vía del art. 849.2 LECrim. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de medios que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

Pues bien, los documentos a que alude el recurrente no son incompatibles con el hecho de que compartía el piso del CAMINO000NUM002-NUM003, en el que se intervinieron la sustancia reflejada en el acta de entrada y registro y su tenencia delas llaves del otro piso CALLE000 nº NUM005-NUM006, en el que se hallaron la cocaína y la balanza de precisión.

El tercer motivo de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim., porque, dados los hechos que se declaran probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en este sentido se entiende indebidamente aplicado el art. 368 CP, pues no existe prueba alguna de la realización de operación de tráfico ni tan siquiera de tenencia de sustancia alguna por parte de Juan María, existiendo solo y únicamente las declaraciones incriminatorias de otro de los imputados.

El motivo deviene inadmisible.

La vía casacional elegida exige un respeto al relato fáctico y en él se hace constar como el recurrente compartía el peso sito en CAMINO000NUM002-NUM003) en el que se hallaron 43 envoltorios con cocaína peso neto en total de 50,55 gramos y 7 de heroína con peso 4 gramos, que estaban preparados para la venta y como en el piso sito en la CALLE000, NUM005-NUM006 del que tenía las llaves y habitaba, una balanza de precisión Tanita y 7 envoltorios con 3,94 gramos de cocaína y otros 7 con 3,86 gramos de igual sustancia, así como que había enajenado droga a Javier, conducta que se subsume en el art. 368 CP., delito contra la salud pública, que ha sido por tanto, correctamente aplicado.

Desestimándose todos los recursos, las costas respectivas se imponen a cada recurrente, art. 901 LECrim.

III.