STS, 2 de Febrero de 1998

El inicial motivo de impugnación, se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, esencialmente en sus aspectos del derecho a un proceso justo y con todas las garantias de la tutela judicial efectiva, entre otros, al haber sido admitidos como válidos, diligencias esencialemente nulas, y concretamente la nulidad de la diligencia de registro practicada en el domicilio arrendado del recurrente, al no estar presente en la misma, por hallarse detenido.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, exige para reputar nulos de pleno derecho, los actos judiciales practicados con omisión total y absoluta de las normas esenciales de procedimiento establecidas en la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defencia que "efectivamente haya producido indefensión" -artículo 238.3º L.O.P.J. - Es precisamente la indefensión lo que se proscribe expresamente en el artículo 24.1 de la Constitución Española, y lo que en último término justifica la nulidad de las actuaciones procesales desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la persona reconocidos en aquella. -Tribunal Supremo Sentencia 17 Febrero 1.997-. Y en el presente caso, no parece razonable estimar que el registro llevado a cabo, se practicó en condiciones tales que pudieran haber determinado la indefensión del mismo. En efecto, en el registro se hallaba presente la titular del domicilio, donde el recurrente ocupaba una habitación, y por tanto, no se produjo indefensión, si la diligencia se entiende y estuvo presente la titular del piso, con lo que no deviene la nulidad de la misma, que ha de excluirse en los supuestos a que se ha hecho mención, presencia del titular de la vivienda, según una reiterada doctrina jurisprudencial -Sentencias 29 Abril 1.993 y 3 Octubre, 20 Noviembre 1.996-.

El motivo, pues, debe rechazarse.

Por el mismo cauce procesal que el precedente e invocando igualmente derecho a la tutela judicial efectiva y sobre todo a un proceso con todas las garantias, y a su vez en relación con los artículos 11.3º y 238.1º y 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determinan la nulidad de las actuaciones y su necesaria reposición al momento de la quiebra procesal, al no haberse suspendido la vista del juicio oral, pese a no haber comparecido el testigo propuesto por la defensa del recurrente.

Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado -cfr.

Sentencias 3 Abril 1.992, 13 Setiembre 1.994, 3 Noviembre y 20 de Diciembre de 1.995, 10 de Diciembre de 1.996 Y 17 de Enero de 1.997- que es preciso diferenciar entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues si pertinente, es lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y

forzoso, teniendo ambas notas en común, un aspecto meramente objetivo

que se halla en relación con el thema decidendi en toda su

complejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de

cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo.

En definitiva, el Tribunal se vé forzado a posteriori a la

formulación de un juicio sobre la prueba que supera en intensidad al

emitido al tiempo de la admisión y que versa sobre la pertinencia.

Necesidad, por tanto, tiene relación con lo indispensable, lo

forzoso, en tanto que lo pertinente se queda solo en lo adecuado.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 7 Diciembre 1.983, 10 Abril 1.985, 1 Julio 1.986-, señala que no se produce vulneración de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla acreditado.

El derecho pues a valerse de las pruebas que estimen oportunas las partes para defenderse, no es un derecho absoluto e ilimitado, sino que ha de ser necesaria, por lo que no toda denegación de prueba pueda determinar nulidad de las mismas.

Por último, y tal como lo denomina el propio recurrente, lo que se alega en el motivo es un vicio de quebrantamiento de forma, para el que se han incumplido cuantos requisitos exige la jurisprudencia de esta Sala, en aplicación del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuales son la exigencia de la oportuna protesta ante la denegación de suspensión del juicio oral y la formulación de las correspondientes preguntas que se pretendian efectuar al testigo, a efectos de poder determinar en este trámite casacional, la necesidad de la prueba no practicada. El motivo, pues, debe rechazarse.

Por la via del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega en el tercer motivo de impugnación, vulneración del principio de presunción de inocencia, y aplicación indebida de los artículos 344.1º y 344 bis a) 3 del Código Penal, y los citados por la sentencia de la vigente Ley de Contrabando. Se arguye en el motivo que la prueba de cargo queda reducida a la de indicios, y la misma resulta insuficiente.

«El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.>>

«Es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Dicho derecho reaccional queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempres que concurran las siguientes condiciones.

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendia en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

   No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano>> (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991).

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 13 Mayo y 22 Junio 1.996, 6 Marzo y 4 de Abril 1.997-.>>

   En el caso presente, el Tribunal de instancia ha tomado en consideración una pluralidad de indicios plenamente acreditados. Así,. los viajes a Lisboa haciendose cargo de todos los gastos del otro procesado en situación de desempleo; la estancia en España durante 20 dias sin haber abonado renta alguna por la vivienda que ocupaba; la llegada al Hotel Flamingo al mismo tiempo que la otra procesada; y el hecho de viajar en el mismo vehículo cuando fueron interceptados por la Guardia Civil, llevando aquella materialmente la sutancia que luego resultó ser cocaína.

   A partir de tales indicios plurales, y univocos, el Tribunal de instancia, ha deducido lógicamente, conforme a las reglas de la lógica y las normas de la experiencia, la participación del acusado en los hechos ilicitos de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que a esta Sala, solo le corresponda constatar si tal deducción es lógica. racional, y no arbitraria, y como efectivamente tal inferencia goza de tal carácter, el motivo debe desestimarse.

En el motivo cuarto de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al aplicar indebidamente los artículos 1.1 y 1.3 primera regla de la Ley 7/82, de 13 de Julio de Contrabando.

En este sentido hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando del que viene acusado el recurrente Carlos Manuely a la no recurrente Laura, por la extensión prevista en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, casando y anulando la mencionada sentencia, en dicho particular y dictando a continuación la procedente.

2. Recurso de Esteban.-

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el motivo único de impugnación, en el que se considera infringido el principio constitucional de presunción de inocencia., al estimar que no existe prueba de cargo que acredite su culpabilidad, y por tanto, aplicado indebidamente los artículos 344.1º. 344 bis a).3º, 14, y 10.15, y concordantes todos del Código Penal.

El motivo debe desestimarse.

Todo cuanto se ha dicho con anterioridad respecto al otro recurrente, tanto respecto al contenido y ámbito de la presunción de inocencia, como a la validez de la prueba de indicios para enervar aquella presunción como lo relativo a la pluralidad de indicios que ha contado el Tribunal sentenciador para llegar al fallo condenatorio, como son el trasladarse desde España a Lisboa con otro de los acusados para localizar a la persona que portaba la droga, y una vez interceptados por la Guardia Civil y entregando la otra acusada la sutancia que llevaba encima y que resultó ser cocaína, el casi permanente pago de sus gastos por el otro acusado, el dar alojamiento a éste, sin que le abonara renta alguna, todo lo cual, a partir de un enlace preciso y directo, que le lleva al convencimiento de la existencia del hecho y la participación del acusado, inferencia que ha de reputarse lógica, coherente y ajustada a las normas de la experiencia.

Procede, pues, la desestimación del motivo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo cuarto del acusado Carlos Manuel, con desestimación de los restantes motivos de dicho acusado, declarando de oficio las costas procesales de su recurso, y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, en su unico motivo, del acusado Esteban, condenandole a las costas procesales de su recurso, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha tres de julio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida a los mismos por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción numero 1 de Zafra contra Laura, nacida el dia 14 de noviembre de 1.965, en Pitalito (Colombia) hija de Jesus Miguely Guadalupe, sin antecedentes penales, y contra Carlos Manuel, nacido en Pitalito (Colombia) el 18 de Diciembre de 1.960, hijo de Lucasy de Inmaculada, sin antecedentes penales, por delito contra la salud pública y contrabando, y que con fecha 3 de julio de 1.996 la Audiencia Provincial de Badajoz, dicto sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los Excmos. Sres. Magistrados de la misma que arriba se relacionan, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida, y el resto de los antecedentes pronunciados por esta Sala.