STS 1912/2000, 7 de Diciembre de 2000

PonenteD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
ECLIES:TS:2000:9028
Número de Recurso3731/1999
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1912/2000
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil.

En el recurso de casación por Infracción de Ley , vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Jesúsy Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó, por delitos contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por los Procuradores Sres. Dª Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo y D. José Javier Checa Delgado .I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Málaga, instruyó sumario con el número 1 de 1997, contra los procesados Jesús, Cosmey otro y , una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera.) que, con fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Se declara probado: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que al tenerse noticias por funcionarios adscritos al Grupo Tercero de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de Málaga que el procesado Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales se venía dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, especialmente cocaína, se interesó de la autoridad judicial en el mes de octubre de 1996 la intervención de sus teléfonos. Fruto de tal intervención y de los seguimientos, vigilancias e investigaciones practicadas se comprobó como el referido procesado en unión del también procesado Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaban dicha actividad, en un establecimiento de bebidas denominado "DIRECCION000", que regentaban conjuntamente, sito en la calle DIRECCION001de esta capital. El procesado Cosmese encargaba de guardar, cortar y envasar, distribuyéndola en bolsitas de medio gramo, la cocaíana en su domicilio, sito en DIRECCION002, Residencial DIRECCION003, Apartamento NUM000, de donde salió sobre las 19 horas del día 13 de noviembre en dirección al Pub citado, llevando consigo 10,29 gramos de cocaína con una pureza del 48,49%, valorada en el mercado ilícito en 123.400 ptas., distribuidos en 26 envoltorios de medio gramo ya dispuestos para la venta, siendo interceptado y detenido por la Policía cuando circulaba por el Carril de los Guindos en las proximidades del local. Acto seguido, se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en el citado domicilio, debidamente autorizada por la autoridad judicial, con asistencia del Secretario Judicial, interviniéndose una bolsa con 53,68 gramos de cocaína aun no manipulada, con una pureza del 84,43% y un valor en el mercado ilícito de 644.160 ptas., así como una balanza de precisión, 411,36 gramos de sustancia adulterante sin valor y otros útiles apropiados para cortar y preparar la droga. Mientras tanto, como quiera que el también procesado Jesúsaguardaba la llegada de su compañero con la droga, alarmado por la tardanza, en unión del también procesado Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que pidió que le acompañara, se presentó en el lugar del registro, momento en que fue detenido.

    Practicando seguidamente en su domicilio sito en la Plaza DIRECCION004de Málaga, una diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada por la a utoridad judicial y con asistencia del Secretario Judicial, se le intervino otros 97,93 gramos de cocaína, con una pureza del 39,10% y un valor de 1.172.760ptas., también destinada a la venta.

    Durante la citada operación policial y en el curso de los Registros practicados se intervinieron igualmente 140.000 ptas, y joyas en poder de Cosme; 1.440.500 ptas. y joyas en el domicilio de Jesús; 225.000 ptas. que este último había confiado a Franciscopara que se las llevara a su domicilio, siéndole incautadas cuando éste llegó al mismo para dejarlas en su interior; 24.000 ptas. en el DIRECCION000, así como una motocicleta de motocross de la marca Honda 125, con nº. de bastidor NUM001, tres vehículos de las marcas ISUZU, modelo Tropper, matrícula belga ..../.........,Honda, modelo CRX, con matrícula belga ..../....,....y toyota célica, con matrícula belga ..../........., todo ello producto de la citada actividad ilícita.

    No consta que el procesado Benedicto, quien esporádicamente hacía las veces de camarero en el DIRECCION000, participara en las actividades de venta de drogas que en el mismo se venían realizando. >>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesúsy Cosme, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a cada uno, a la pena de diez años de prisión, multa de seis millones de ptas., con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga, dinero, efectos y vehículos intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.

    Y debemos absolver y absolvemos al procesado Benedictodel delito contra la salud pública que se le imputa, alzándose cuantas medidas cautelares adoptadas contra el mismo, con declaración de oficio de las otra tercera parte de las costas causadas.

    Reclámese de la Instructora la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

    Comuníquese esta Sentencia a la Secretría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.

    Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley , de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los procesados Jesúsy Cosme, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Jesús, formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECr. al no haberse resuelto la sentencia la cuestión planteada por la defensa en el juicio oral, sobre la nulidad de la prueba pericial, que obra al folio 203 de las actuaciones.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1º de la CE en su virtualidad del derecho a una resolución motivada en derecho ( art. 120.3º CE).

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4ª de la LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18, CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1º de la CE.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18,2 de la CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24, de la CE.

    MOTIVO QUINTO.- Por Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, al considerarse que la sentencia de instancia vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2º de la Constitución Española

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECr. por aplicación indebida del art. 369, del Código Penal.

    Penal.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECR. por aplicación indebida del art. 374, del código Penal.

    Y la representación del procesado Cosme.

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley. Lo invocamos al amparo del art. 849.1º de la LECr, por indebida aplicación del art. 369.2º del C.P. en relación al art. 368 del mismo cuerpo legal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 29 de noviembre de dos mil . Con la asistencia de los letrados D. Juan Carlos Villalba Anaya por el recurrente Jesús; y D.ª Ameliapor el recurrente Cosme.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jesús

PRIMERO

Se formula el primer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto en la sentencia la nulidad de la prueba pericial.

Se alega que la cuestión fue planteada en el escrito de conclusiones definitivas, impugnando el folio 203, en relación con el 309, de las actuaciones, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española, y la infracción del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber sido emitido el informe pericial por dos peritos como este precepto exige.

La exigencia de dualidad de peritos responde a la finalidad de reforzar la eficacia y el rigor técnico del dictamen pericial pero no es condición inexcusable pues el propio art. 459 LECr. prevé su excepción en el párrafo segundo. Como la ratio del precepto es la mayor probabilidad de acierto de lo realizado por varios peritos esa finalidad se cumple satisfactoriamente cuando los dictámenes se emiten por Organismos Oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados, integrados por varios profesionales por lo que su informe, en definitiva, es de todo el equipo aunque lo firme sólo el jefe o representante del servicio.

Dichos organismos son, por lo demás, una exigencia impuesta por los Tratados Internacionales. La Junta General de esta Sala en reunión celebrada el 21 de mayo de 1999 interpretó que los informes de aquellos organismos oficiales cumplen la exigencia del art. 459 de la LECr, criterio recogido por la sentencia de 10 de junio de 1999, pertinentemente recordada por el Ministerio Fiscal.

Así ocurrió en el caso enjuiciado pues el informe se realizó por el servicio oficial correspondiente del Ministerio de Sanidad de Málaga, firmándolo al folio 203 un farmaceútico del mismo y en el folio 309 lo ratifica un biólogo también del mismo organismo, declarando ambos en el juicio oral, precisamente a propuesta de la defensa, que ratificaron conjuntamente el emitido en el Sumario (folio 7 del acta).

La pericia se practicó irreprochablemente y el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española, en su virtualidad del derecho a una resolución motivada en derecho ( art. 120.3.CE).

Se denuncia que la sentencia adolece de la necesaria y mínima motivación tanto sobre la existencia del hecho en sí, como sobre la participación en el mismo del acusado.

La amplitud de contenidos de la queja que se expresa en este motivo le resta fuerza impugnativa hasta reducirlo prácticamente a una genérica queja por la falta de motivación de la sentencia que efectivamente es exigencia del art. 120 de CE y se integra en el art. 24.1 de la misma configurada como derecho fundamental y en la que descansa en alguna medida, la credibilidad de los Tribunales como han proclamado esta Sala, el TC y el TEDH.

Esa queja genérica se diversifica en cuatro en el desarrollo del motivo: presunción de inocencia, crítica de los análisis de Sanidad, que las ventas de droga se realizaron en el "Pub" que regentaba, conversaciones telefónicas y declaración del otro acusado en Comisaría para impugnar, en definitiva, la existencia del subtipo agravado del art. 369.2º del CP, esto es que los hechos se realizaron en establecimiento abierto al público.

La cuestión relativa a la pericial fue objeto del motivo primero y los otros tres por el orden que se citan, lo serán de los motivos 5º (presunción de inocencia), 3º ( conversaciones telefónicas) y 5º otra vez (declaración del coimputado).

Desde esta precisión necesaria y reconducido el motivo a su estricto contenido no puede prosperar porque en la sentencia se concreta que la actividad delictiva se realizaba "en un establecimiento de bebidas denominado " DIRECCION000", como se dice en los hechos probados, lo que "quedó" suficientemente acreditado -según el fundamento primero- por el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvieron los mismos (acusados) en los días anteriores a su detención , tanto entre sí como con terceras personas a las que citaban en el local para hacerles entrega de la droga", mencionando los folios correspondientes de dichas conversaciones, lo que venía avalado por la inicial declaración del acusado Cosmey que éste fuera detenido precisamente cuando se dirigía al Pub, elementos probatorios, -concluye razonablemente la Sala -que le ha permitido, concatenados y puestos en relación entre sí y ante la falta de prueba directa, alcanzar la plena convicción de que era en el interior del Pub donde se llevaba a cabo la venta de sustancias estupefacientes.

La tutela judicial es la piedra angular de las garantías que se configuran como otros tantos derechos fundamentales en el art. 24 CE. Consiste en esencia, en el derecho a alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción pero no consiste obviamente en el derecho al éxito de la pretensión.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 de la misma, fundándose en que las resoluciones judiciales que autorizaron la intervención de los teléfonos del recurrente no respetaron, ni siquiera integradas con las solicitudes formuladas al respecto por la policía, los principios de especialidad, motivación y proporcionalidad, establecidos por la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Las consecuencias de la vulneración constitucional que se invoca y la nulidad de la prueba de ella derivada se remiten al motivo quinto relativo a la presunción de inocencia.

  1. - La sentencia impugnada da respuesta cumplida a la queja que se formula en este motivo, de alguna manera relacionado con el anterior cuando se le reprochaba falta de motivación sobre las intervenciones telefónicas. Lo hace con amplitud en el fundamento jurídico segundo en el que tras recordar, en síntesis, jurisprudencia de esta Sala, analiza en concreto la cuestión planteada en los términos que siguen: "las diligencias de intervención telefónicas practicadas en autos fueron constitucionalmente lícitas y amparadas por el requisito habilitante establecido en el art. 18.3 de la Constitución Española cual fue la existencia de las resoluciones judiciales que las autorizaron. Tales resoluciones -Autos- fueron dictadas en el curso de un proceso penal abierto (Diligencias previas) y reúnen los requisitos de conformidad con las exigencias esenciales para su eficacia y validez, de fundamentación y proporcionalidad. En efecto, la medida responde a una perición policial fundada, al tenerse conocimiento por parte del Grupo Tercero de Estupefacientes de la B.P.P.J. de Málaga que el procesado Jesús, en virtud de noticias confidenciales y los seguimientos de que fue objeto, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, lo que realizaba en el DIRECCION000" que regentaba ( folios 1 y 5); los autos que las acordaron están motivados en función de las circunstancias del caso concreto, pues en ellos se hace referencia a la solicitud policial, y se precisa, aunque sea sucintamente, los hechos por los que se funda ( por remisión a dicha solicitud) , y, por razones, obvias, dada la naturaleza de tales hechos-tráfico de cocaína- cabe presumir y entender, aunque no se menciona expresamente, que el delito a investigar es un delito contra la salud pública, los fundamentos jurídicos en que se apoya, los datos identificadores de los teléfonos intervenidos, así como el tiempo de intervención y modo de realizarse, debiendo reseñar al respecto que "será motivación suficiente aquella que permita conocer la razón de decidir independientemente de la parquedad o extensión del razonamiento, pues lo importante, como aquí sucede, es que queda excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad; y se dirige a la comprobación de un delito de tráfico de drogas realizado por un grupo de personas del que se sospechaban utilizaban los teléfonos interceptados para organizar envíos, por lo que el delito a investigar reunía la condición de gravedad y trascendencia social suficientes para justificar la invasión de la intimidad de las comunicaciones telefónicas y satisfacer el principio de proporcionalidad" para concluir que los autos cuestionados reunían los requisitos legales y constitucionales exigidos para su plena validez y eficacia y practicada la intervención telefónica acordada en la forma en que previene la doctrina jurisprudencial citada, esto es con el adecuado control judicial, pues se enviaron al órganos judicial las cintas originales, con transcripción de las conversaciones que se estimaron de interés para la investigación, todo ello dentro del plazo previsto en las resoluciones dictadas, y se autentificaron por el fedatario público de las transcripciones orales y escritas que se unieron a la causa (folio 338), sin que expresamente se haya impugnado dicha transcripción, con el contenido de las expresadas cintas, puede afirmarse que su contenido surte plena eficacia probatoria y puede ser objeto de valoración por este órgano jurisdiccional.

  2. - El amplio razonamiento de la Sección 1ª de la Audiencia de Málaga hace improsperable el motivo. Se justifica razonadamente que no existió conexión de antijuridicidad. Por lo demás el canon de constitucionalidad para determinar esa conexión más que un hecho es un juicio de experiencia que corresponde a los órganos judiciales (STC. 139/99, 22 de julio). Por otra parte es desde luego, muy conveniente, con carácter general, que las resoluciones judiciales limitativas de derechos han de ser muy cuidadosas y fundadas, en el cumplimiento de los principios de especialidad y proporcionalidad pero es posible integrarlos per relationem con la solicitud de la policía (STS. 949/98, 18 de julio y SSTC. 27/92 y 172/94).

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución Española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del mismo texto constitucional, basándose en que al auto autorizante de la entrada y registro en el domicilio del acusado, "carece de la más mínima motivación" y vulnera los principios de especialidad y proporcionalidad, en su virtualidad de la previa existencia de indicios delictivos, por las mismas razones expuestas en el motivo anterior a los que se remite, por lo que el fundamento tercero de la sentencia también reenvía a lo expuesto en el fundamento segundo añadiendo que, en lo que se refiere a la noticia criminis que fundamentó la solicitud y autorización concedida, "se contaba por la Policía con el hecho objetivo de la incautación en poder de uno de ellos de 26 bolsitas de medio gramo de cocaína, así como del resultado de las escuchas telefónicas practicadas, que ponían de manifiesto la actividad de tráfico de estupefacientes a la que ambos se dedicaban."

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia reconocida como derecho fundamental en el art. 24.2 de la CE por falta de pruebas que la desvirtúen.

En el fundamento cuarto de la sentencia impugnada se razona con claridad y coherencia la convicción de la Sala para constatar la existencia del hecho punible y la autoría de los acusados porque había quedado " plenamente acreditado por el hecho objetivo de la aprehensión material de la droga en poder de ambos procesados, dinero y demás efectos, procedente todo ello de la actividad ilícita a que se venían dedicando, de la declaración que prestó éste último libre y voluntariamente en Comisaría, en presencia de Letrado, reconociendo que junto a su socio Jesússe dedicaban a la venta de cocaína en el Pub que regentaban, declaración que viene avalada en lo que a tales extremos se refiere con el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvieron entre las que cabe destacar las que aparecen transcritas a los folios 135, 146, 169 y siguientes que junto a las que ambos mantuvieron con terceras personas, anteriormente aludidas, prueban de manera evidente la estrecha relación que les unía y el concierto existente en lo que a dicho tráfico se refiere".

Con la misma imparcialidad no alcanzó la misma convicción y absolvió al tercer encausado, que era ocasionalmente camarero en el Pub.

Si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia se crearían espacios de impunidad, especialmente en el ámbito del narcotráfico.

Tiene que cumplir, desde luego, determinadas exigencias reiteradamente señaladas por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (STS 242/99, de 12 de diciembre y SSTC 198/98 y 220/98). Esas exigencias son, en síntesis, materiales y formales, Las primeros requieren que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general, y concomitantes al hecho que se trate de probar y guarden interrelación entre ellas. Desde el punto de vista formal es preciso que el órgano judicial explique razonadamente cómo se ha formado su convicción a través de dichos indicios.

Se aducen cinco argumentos para fundar la pretensión casacional. El primero es la conexión de antijuricidad derivada de la ilicitud constitucional de las intervenciones telefónicas que contamina, invalidándolas, todas las pruebas practicadas que traían su causa en aquellas, lo que carece de fundamento por la solidez de los razonamientos de la sentencia rechazando la pretendida ilicitud analizadas en los motivos 2º y 3º.

El segundo consiste en negar validez a la declaración en el atestado del otro coacusado prestada por promesa de la policía de trato favorable y en todo caso rectificada, lo que no puede sutituir la valoración de la Sala de instancia al atribuirle el valor probatorio de haber declarado con asistencia de letrado con toda clase de detalles, a la vez que se le intervenía cocaína y todo ello conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el valor incriminatorio de las declaraciones de los coimputados (STC 115/98, 1 de junio).

El tercero estriba en que las cintas grabadas en su inexpresividad nada aclaran con lo que se pretende sustituir el criterio valorativo del Tribunal. El cuarto decae por su mismo enunciado pues es contumaz reiteración de la pretendida exigencia normativa de que los peritos fueran dos, lo que se examinó y rechazó en el motivo primero. El quinto está vacío de contenido pues niega el subtipo agravado de notoria importancia (art. 369.3º), que la sentencia no aplica y expresa y fundadamente la rechaza.

Se cierra el alegato con una reiteración sobre lo que fue objeto de impugnación y análisis en el motivo 2º sobre el lugar donde se realizó el tráfico de cocaína en el que se insistirá, otra vez, en el motivo sexto.

Esta sala, en un primer nivel, no debe hacer un reexámen probatorio, facultad exclusiva del Tribunal de instancia, primada por la inmediación pero si puede -y debe- comprobar la racionalidad del discurso del Tribunal a quo. Si la estructura de la argumentación en que se basa la condena se funda en pautas lógicas y ajustadas a las exigencias del razonamiento jurídico y a los criterios de la común experiencia, como sucede en el caso enjuiciado por el meritorio y riguroso razonamiento de la Audiencia de Málaga.

La presunción de inocencia, en suma, quedó desvirtuada por la actividad probatoria de cargo consistente en la intervención en el domicilio del recurrente en Málaga de 97,93 grs. de cocaína, y en el del otro recurrente Cosmeen DIRECCION00253,68 gr. más otros 10,29 grs, de la misma sustancia cuando precisamente se dirigía al Pub lo que hace un total de 161,190 grs. con una pureza de 88,80 %; se intervinieron también los útiles para "cortarla" y prepararla para la venta, como balanza , tijeras y bolsitas ( facta condudentia). A lo que hay que añadir la declaración del autoinculpado ante la policía parcialmente mantenida en el Juzgado y la declaración en el plenario bajo los principios de oralidad igualdad e inmediación de los cinco policías que intervinieron en la investigación.

Todos esos elementos probatorios son los que el Tribunal a quo ha valorado libre y conjuntamente de forma impecable.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción del art.369.2ºdel CP pues no se ha acreditado el subtipo agravado de local abierto al público al no precisarse que la venta de la droga en el Pub se hiciera en "horas de apertura" de acuerdo con la jurisprudencia dictada sobre el delito de robo y la propia fundamentación de la agravante específica.

El fundamento material de la agravación es el mayor peligro que representa para la salud pública, como bien jurídico protegido, el aprovechamiento de las facilidades que tienen ciertas personas en determinados lugares para realizar los actos de tráfico tipificados en el delito base del art. 368 CP. Es precisa la doble exigencia conjunta tanto por razón del lugar como también y muy principalmente de la condición o carácter de quién realiza el hecho punible. La agravación "no se fundamenta exclusivamente en el lugar en que se realiza la acción, sino esencialmente en el carácter de "responsables" o "empleados" del mismo" (S. 840/94, de 5 de mayo).

En el caso enjuiciado este requisito acumulativo -y no alternativo- se da cumplidamente pues el Pub era, obviamente, un establecimiento público, como quedó establecido en el motivo 2º y los acusados eran los que lo regentaban.

También resulta claro en la sentencia impugnada, por expresiones muy significativas, que para la Sala la actividad ilícita realizada en el "Pub" lo fue en horas de apertura del establecimiento pues además de todo lo recogido en este sentido al analizar el motivo 2º, en los hechos probados se afirma que cuando el acusado Cosmese dirigía al "Pub" con los 26 envoltorios de cocaína ya preparados y fue detenido en sus proximidades eran las 19 horas, momento en que el recurrente Jesús"alarmado por la tardanza" se dirigió, a su vez, a casa de Cosmecuando también fue detenido; en los fundamentos jurídicos 1º y 4º se dice con claridad que la venta de la droga se hacía en el interior del "Pub", establecimiento abierto al público, en el que citaban a los compradores para hacerles entrega de la misma.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 374.1 del Código Penal.

Se alega que sobre los bienes decomisados, tres vehículos y una motocicleta de cross, la Sala lleva a cabo una inferencia respecto a su procedencia ilícita, no acorde con las reglas de la lógica y la sana critica.

Se dice en los hechos probados y recuerda el Ministerio Fiscal "que durante la operación policial y en el curso de los registros efectuados se intervinieron además de dinero y joyas una motocicleta de motocross de la marca Honda 125 con nº de bastidor NUM001, tres vehículos de las marcas ISUZU modelo Tropper, matrícula belga ..../........., Honda modelo CRX con matrícula belga ..../....,....y Toyota Célica con matrícula belga ..../........., todo ello producto de la citada actividad ilícita". Las afirmaciones de los hechos probados no pueden ser alterados por el cauce elegido del art. 849.1º. El comiso, ha dejado de ser una pena como en el Código derogado y se configura, con mejor técnica como consecuencia accesoria (art. 127 CP), siendo una de las medidas más eficaces para luchar contra el narcotráfico.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Cosme

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia por indebida aplicación la vulneración del art. 369.2º del CP en relación con el art. 368 del mismo cuerpo legal.

El cauce procesal elegido hace inviable por completo la pretensión casacional que se postula pues lejos de respetar la inalterada realidad de los hechos probados, como era obligado, se limita a reivindicar una valoración de la prueba distinta de la realizada por el Tribunal de instancia para llegar a la conclusión, propia de un recurso articulado por otra vía, de la insuficiencia probatoria para condenar por el subtipo agravado de haberse realizado los hechos en un establecimiento abierto al público, como era el Pub de autos, lo que no se ha demostrado con la actividad probatoria que señala el tribunal a quo, con independencia del hecho cierto, por él reconocido, de que a él se le interviniera la sustancia estupefaciente en su domicilio y en el coche.

El motivo así planteado podía haber sido inadmitido, lo que ahora sería causa de desestimación, pero en todo caso, incluso planteado como vulneración de la presunción de inocencia, no podía prosperar por las mismas razones que se rechazó el motivo 5º del recurso de Jesús.

El motivo -y el recurso- han de ser desestimados.III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Jesúsy Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección primera, con fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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