STS 1206/2004, 6 de Octubre de 2004

PonenteMiguel Colmenero Menéndez de Luarca
ECLIES:TS:2004:6278
Número de Recurso1627/2002
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1206/2004
Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuesto por Elvira, Marco Antonio y María Rosa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León (Sección Primera), con fecha uno de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra Marco Antonio, María Rosa, Joaquín, Elvira, Jose María y Rosa por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Elvira, Marco Antonio y María Rosa, representados por las Procuradoras Doña Isabel Cañedo Vega, Doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque y Doña Rosa María Alvarez Alonso, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Ponferrada, instruyó Sumario con el número 2/1997 contra Marco Antonio, María Rosa, Joaquín, Elvira, Jose María y Rosa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León (Sección Primera, rollo 1002/1998) que, con fecha uno de Febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha 21 de Marzo de 1.996 se practicó diligencia de entrada y registro, a virtud de mandamiento judicial que había solicitado la Guardia Civil por haber recibido denuncias telefónicas, en domicilio de San Miguel de las Dueñas sito en C/ DIRECCION000NUM000 ocupado por los hoy procesados Joaquín Y Elvira, mayores de edad y con antecedentes penales (El primero, fue condenado por la Sentencia firme de fecha 15-12-93 en la causa 23/91 a la pena de 2 años y 5 meses de prisión menor y multa de 1.000.000 pts (6010,12 euros) por el delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas. La segunda fue condenada por Sentencia firme 22-11-93 en la causa 29/92 a la pena de 2 años, 4 meses y un día, multa de 1.000.000 pts, (6010,12 euros) por el delito de elaboración tenencia o tráfico de drogas, interviniéndole en su interior, entre otros efectos, una báscula electrónica marca "Tanita", para pesar hasta 100 gramos, diversos trozos de plástico cortados en circulo, 120.000 pesetas (721,21 euros) en billetes, 19 bolsitas de plástico y una bolsa más grande conteniendo en su interior 23,44 gramos de heroína con riqueza media del 47,2 % (sustancia que causa grave quebranto a la salud), un trozo de hachís de 1,32 gramos de peso, un papel de aluminio con 0,34 gramos de "Flunitrazepan", un teléfono móvil "Nokia" a nombre de María Rosa. La Heroína se encontraba en la casa a donde la había llevado la acusada Elvira para su venta a terceros y le había sido entregada por los también procesados Marco Antonio Y María Rosa, mayores de edad y con antecedentes penales (condenados en sentencia firme de fecha 24-9-1995, a la pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor, Accesorias legales y costas y multa de 6010 euros para cada uno de ellos por el delito de tráfico de drogas ) procediendo el dinero intervenido de su comercio.- El valor de la droga aprehendida asciende a la cantidad, según tasación pericial de 304.720 pts, (1831,40 euros).- Que con fecha 28 de mayo de 1996, se practicó nueva diligencia de entrada y registro a virtud de mandamiento judicial en el mismo domicilio de Joaquín Y Elvira cuyas circunstancias personales se han mencionado previamente interviniéndose en su interior, cinco bebidas conteniendo 0,14 gramos de heroína y 0,42 gramos de la misma sustancia con riqueza media de 41,9%, un dinamómetro marca "Pesnet" y recortes de plástico recortados, la heroína era poseída por Elvira para su venta a terceros. El precio de la droga decomisada es de 7.930 pts, (47,66 euros).- El día 10 de abril de 1.996 se produjo la entrada y registro a virtud de mandamiento judicial en domicilio sito en C/ PLAZA000 nº NUM001 de Bembibre que ocupan los también procesados en esta causa Jose María y su esposa Rosa, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en su interior entre otros efectos, una báscula electrónica "Tanita", un millón trescientas veinticuatro mil pesetas en billetes y moneda fraccionaria, un teléfono Móvil "Motorola", una cartilla de ahorros del Banco Banesto a nombre de María Rosa y 19 bolsas de plástico conteniendo en su interior 13,33 gramos de heroína con una pureza media de 51,5 % (sustancia que causa grave quebranto a la salud), que poseían sus ocupantes para su venta a terceros y que le había sido entregada por los procesados Marco Antonio Y María Rosa siendo el dinero intervenido producto de su comercio. El valor de la droga asciende a 173.290 pts, (1041,49 euros). Jose María Y Rosa usaban el teléfono móvil nº NUM002 que estaba contratado a nombre de María Rosa, sirviendo como medio de contacto para convenir la venta de droga con los consumidores y de comunicación entre ellos.- Al tener conocimiento Jose María del registro practicado en su domicilio, en el que no estuvo presente, se dirigió en la madrugada siguiente y en compañía de Mariano, quien era total desconocedor de los hechos, y a quien le dijo que le ayudara a coger leña, a un monte próximo de la localidad de Brañuelas (León) donde conocía que los procesados Marco Antonio Y María Rosa escondían cierta cantidad de heroína, para hacerse con ella, se acercaron a dos árboles gemelos, siendo sorprendidos por Agentes de la Policía Judicial apostados en las inmediaciones y que efectuaban tareas de vigilancia, indicándoles Israel donde se encontraba la heroína, al pie de tales arboles y tras excavar en el lugar fue detectado un paquete envuelto en una bolsa de plástico cuyo interior contenía 98,88 gramos de heroína con una pureza de 42,26 % y que había sido depositada por Marco Antonio Y María Rosa que habían adquirido a personas no identificadas para su posterior distribución. Realizado registro en el domicilio de éstos en San Miguel de las Dueñas el día 13 de Abril de 1996 se hallaron 122.000 pts, (733,23 euros) un teléfono móvil Nokia utilizado éste y procediendo el dinero de la venta de estupefacientes. La droga aprehendida asciende a 1.285.440 pts (7.725,65 euros). Estos acusados utilizaban el vehículo Renault-Laguna matrícula VU-....-Y propiedad de la madrastra de Marco Antonio.- La acusada Elvira, es adicta al consumo de opiáceos desde hace varios años no consumiendo en los dos últimos, la acusada Rosa es igualmente una fuerte consumidora de drogas, haciéndolo también en la época de ocurrir los hechos, presentado en el momento de su ingreso en prisión síndrome de abstinencia a opiáceos intenso." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Joaquín del delito contra la salud pública que se venia acusando por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas personales y patrimoniales se hubieren adoptado para el mismo en razón de esta causa; y declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales.- SEGUNDO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Elvira como autora responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica del art. 9.10ª del C.P de 1973, en relación con la atenuante primera del mismo precepto, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 9.000 euros con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago y la suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- TERCERA.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose María como autor de un delito antes definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.800 euros con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago.- CUARTA.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rosa como autora responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancia estupefacientes, a la pena de un año y seis meses de prisión y a la multa de 1.000 euros con arresto sustitutorio de doce días en caso de impago.- QUINTA.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Marco Antonio Y A María Rosa como autores de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 60.000 euros para cada uno de ellos con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago, y con la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- Condenando a los cinco citados al pago de las costas procesales por quintas partes. Siéndoles de abono todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Elvira, Marco Antonio y María Rosa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Elvira se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Se formulan por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 9 número 1 en relación con el artículo 8 número y el artículo 66 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Marco Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Se formula por error de hecho del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente María Rosa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1, 2 y 3.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Elvira

PRIMERO

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concretamente heroína, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 9.000 euros. Contra la sentencia se alza interponiendo recurso de casación que formaliza en dos motivos.

En el primero de ellos, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida de la eximente incompleta de enajenación mental de los artículos 9.1ª en relación con la 8.1ª, ambos del Código Penal de 1973, que fue el aplicado en atención a la fecha de los hechos y a no valorar como más favorable el actualmente vigente. La recurrente se apoya en que la sentencia declara probado que es adicta al consumo de opiáceos desde hace varios años, lo que obtiene de los documentos que obran en la causa, concretamente del dictamen del médico forense y del certificado emitido por el CAD, Centro de Atención a Drogodependientes, del Consejo Comarcal del Bierzo, en los que se dice que es adicta al consumo de heroína desde hace más de diez años estando actualmente en tratamiento con agonistas en fase de mantenimiento. De ello entiende que debe deducirse la existencia de una grave adicción a opiáceos por más de diez años que justifica la apreciación de una eximente incompleta por consumo de drogas.

El motivo ha sido indebidamente planteado por la recurrente, ya que la vía del artículo 849.1º de la LECrim obliga a mantener sin alteraciones el hecho probado. En la sentencia de instancia solamente se declara que la acusada es adicta al consumo de opiáceos desde hace varios años no consumiendo en los dos últimos. Nada se dice acerca de la duración aproximada de la adicción, ni tampoco sobre su intensidad o sus efectos sobre las facultades de la acusada. Y con estos datos no es posible estimar su pretensión.

Esta Sala ha entendido que los efectos que el consumo de sustancias estupefacientes puede producir en la capacidad de culpabilidad del sujeto varían desde una simple afectación, que no disminuye su capacidad de forma relevante a los efectos penales aunque pueda influir en la individualización de la pena como una de las circunstancias del culpable, hasta una anulación absoluta en aquellos casos en que el sujeto se encuentre en un estado de intoxicación plena siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. O también aquellos otros casos en los que la adicción, por sus características, haya determinado una anomalía psíquica que haya provocado la abolición total de las facultades del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

Entre estos dos extremos existen a su vez otros supuestos intermedios que tendrán lugar cuando la intoxicación no sea plena o el síndrome de abstinencia no sea inhabilitante, y cuando se trate de una adicción prolongada e intensa a sustancias de gran poder destructivo o de una adicción profunda asociada a otras causas que influyan negativamente en el psiquismo del agente, en cuyo caso se apreciaría la eximente incompleta. Pero siempre, al igual que ocurría en los supuestos de exención completa, que queden acreditados los efectos que tales situaciones han producido en la capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho delictivo y de ajustar la conducta a esa comprensión.

La atenuación simple puede venir por dos vías. La adicción grave a causa de la cual actúa el culpable, reflejada hoy expresamente en el artículo 21.2ª del Código Penal vigente, y la disminución simple de aquellas facultades antes mencionadas a consecuencia del consumo, lo que puede dar lugar a la atenuante analógica.

En un principio, los hechos que se declaran probados solo permiten aceptar la existencia de una afectación de la capacidad de culpabilidad, sin que existan datos que permitan calificarla como profunda, pues solo se refleja una adicción a opiáceos desde hace años, interrumpida en los últimos dos años.

Sin embargo, de los documentos citados, que deberían haberse incorporado formalmente al recurso por la vía del artículo 849.2º de la LECrim, se desprende una adicción a opiáceos de más de diez años, y aunque se señale en la sentencia que en los dos últimos años no consumía, del informe médico forense, folio 217 del Rollo de Sala, se desprende que no se refiere a fechas anteriores a la época de los hechos, sino a lo acontecido en los dos años anteriores al informe médico forense, emitido en el año 2001. Ello permite considerar en este caso concreto, siguiendo otros pronunciamientos de esta Sala, y teniendo en cuenta la naturaleza de la droga de adicción y la duración temporal de la misma, así como las características del tratamiento de desintoxicación, que la afectación de sus facultades a consecuencia de su drogadicción era lo suficientemente profunda como para dar lugar por sí misma a una eximente incompleta.

El motivo se estima.

Esto determina la estimación del motivo segundo del recurso, claramente dependiente del primero, ya que en él denuncia la recurrente la infracción del artículo 66 del Código Penal de 1973 que imponía la reducción de la pena tipo en uno o dos grados al apreciarse la concurrencia de una eximente incompleta. Es claro que apreciada tal circunstancia, la degradación penológica interesada resulta procedente, acordándose efectuarla en un grado ante la inexistencia de otros datos que justifiquen una reducción mayor de la pena.

El motivo segundo se estima.

Recurso de Marco Antonio

SEGUNDO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concretamente heroína, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 60.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación que formaliza en dos motivos.

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que la condena se ha basado en la declaración de un testigo que se desdijo en el juicio de lo que antes había manifestado en la fase de instrucción. No se dio lectura a su declaración sumarial y no se le dio oportunidad de explicar la contradicción entre sus distintas declaraciones. El Tribunal no explicó en la sentencia la razón de inclinarse por dar verosimilitud a una declaración que no presenció directamente.

En segundo lugar, la condena se basa en la existencia e incautación de un teléfono móvil con el que nada tiene que ver el recurrente.

Y en tercer lugar, se apoya en las declaraciones de los coimputados, que carecen de cualquier elemento corroborador.

El motivo va a ser desestimado.

Comenzando por al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que, en principio, son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Si bien es cierto que tales derechos han sido reconocidos en relación con el derecho de defensa y no como un derecho a acusar falsamente a terceros, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo la acusación realizada contra otra persona forma parte integrante del derecho a defenderse en el caso concreto. En este sentido, no puede excluirse radicalmente la responsabilidad de quien compareciendo como imputado vierte acusaciones falsas contra terceros que en nada se relacionan con su derecho a defenderse de los hechos de los que se le acusa. En este sentido cfr. STS nº 1737/2002, de 20 diciembre.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

Aunque podría sostenerse que de esta forma se ha elevado a la categoría de requisito de la prueba imprescindible para poder proceder a su valoración lo que en realidad no es más que una exigencia propia de la racionalidad en la valoración de la prueba, lo cierto es que resulta exigible identificar en la sentencia algún elemento que, en el sentido expuesto, pueda entenderse como corroboración o aval de la versión del coimputado. Será después cuando se comprueben otros aspectos de la declaración en orden a su credibilidad, como la verosimilitud, la credibilidad subjetiva o la contundencia de la versión sostenida.

Es de resaltar que la exigencia de corroboración solamente es efectiva cuando la declaración del coimputado es prueba única. Ello supone no solo que de existir otras pruebas la valoración de aquella es posible sin necesidad de dicho aval, sino además que la corroboración no puede identificarse con otra prueba de cargo contra el inculpado por la manifestación del coimputado.

En el caso actual, el Tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones de los coimputados tal como las refleja en la sentencia, recogiendo su impresión tras presenciar los interrogatorios de las partes. Excluye la existencia de razones para afirmar que han sido prestadas por animadversión, "odio personal, obediencia a tercera persona, soborno policial, etc" (sic), así como que hayan sido prestadas con ánimo de exculpación, por lo que entiende que resultan creíbles. Nada dice respecto a la existencia de elementos de corroboración.

Sin embargo, el silencio del Tribunal no quiere decir que tales elementos no existan. Por el contrario se aprecia su existencia y han sido mencionados expresamente como pruebas en la sentencia. Concretamente la versión de los coimputados, tal como la recoge el Tribunal en la sentencia, refleja la actividad conjunta del recurrente y de la también condenada y recurrente María Rosa consistente en el suministro de la droga a los demás, según dice Elvira, y en facilitar la droga que ellos vendían, según reconocen Jose María y Rosa. Esta versión de los coimputados encuentra un elemento corroborador en el hallazgo de un teléfono móvil Nokia a nombre de María Rosa en el curso del registro practicado en el domicilio de Elvira, y en el hallazgo de otro teléfono que utilizaban para comunicarse con María Rosa y de una cartilla de ahorros a nombre de ésta en el registro que se efectuó en el domicilio de Jose María y de Rosa. Todo ello abona la existencia de unas relaciones que no han encontrado otra explicación que la aportada por los coimputados, es decir, la realización de operaciones de tráfico de drogas.

Tampoco puede ignorarse a estos efectos la declaración del testigo Miguel. Es doctrina consolidada de esta Sala que el Tribunal puede valorar las declaraciones de los testigos aun cuando rectifiquen en el juicio oral la versión de los hechos sostenida en sus declaraciones sumariales, siempre que cumplan con varias exigencias. En primer lugar que hayan sido prestadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles en ese momento, de manera que su práctica no sea objetable. Y en segundo lugar que sean introducidas en el juicio oral en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción, lo cual generalmente se hará a través de su lectura, tal como prevé el artículo 714 de la LECrim, aunque es posible también introducir su contenido y poner de manifiesto la contradicción a través del interrogatorio, pues no se trata de una exigencia de carácter formal sino material. De esta forma se ofrece a quien declara y rectifica su versión anterior la posibilidad de explicar ante el Tribunal las razones de su declaración anterior y de su rectificación. En estos casos, el Tribunal puede optar por unas u otras, en todo o en parte, en función de la credibilidad que le merezcan en relación con las demás pruebas y en el marco de una valoración racional y razonada de la prueba existente. No es preciso que el Tribunal haga constar formalmente de modo expreso la razón de inclinarse por una versión cuya exposición no ha presenciado. Es exigible, sin embargo, que la valoración de la prueba se revele racional y que, en los aspectos dudosos, tal valoración venga explicitada suficientemente.

En el caso actual, el testigo declaró en el Juzgado ante el Juez de instrucción y manifestó que para adquirir la droga que precisaba llamaba a Marco Antonio con el que contactaba y después la droga se la entregaba Jose María. Que en otras ocasiones hablaba y contactaba con María Rosa sobre la entrega de la sustancia estupefaciente, lugar y hora. Aunque sus declaraciones no fueran leídas, el cambio de versión le fue puesto de manifiesto en el interrogatorio en el juicio oral, de manera que pudo exponer las razones que motivaron tal clase de actuación. Así se desprende del acta del juicio oral tal como es recogida por el propio recurrente, habiendo declarado el testigo en el juicio oral que "no es cierto lo que dijo en el sumario de Marco Antonio, Jose María y María Rosa. No sabe quienes son. Dijo esos nombres porque se los dijo la Policía".

Por lo tanto, la declaración del testigo se prestó ante el Juez en fase sumarial con las garantías precisas en ese momento. Y se introdujo adecuadamente en el juicio oral a través del interrogatorio. El que el Tribunal no haya explicitado las razones de inclinarse por la versión sumarial del testigo no tiene en este caso concreto la relevancia que pretende el recurrente, toda vez que resulta evidente su coincidencia con las declaraciones de los coimputados.

Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente, de forma que el motivo se desestima.

TERCERO

El segundo motivo denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Designa como documentos a estos efectos el acta del registro en el domicilio del recurrente que refleja que no fue encontrado nada relevante que lo relacione con el tráfico de drogas. Una certificación de la Caja de Ahorros según la cual en sus cuentas no aparecen movimientos relevantes de dinero que indiquen relación con tal actividad ilícita. Y, en tercer lugar, la prueba pericial sobre la huella encontrada en la bolsa donde se encontraba la droga que fue hallada en un monte próximo a la localidad de Brañuelas cuando el acusado Jose María pretendía hacerse con ella y que según este acusado era propiedad del recurrente.

El motivo no puede ser estimado. El artículo 849.2º de la LECrim regula como motivo de casación que autoriza a modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia la existencia de documentos que revelen que el Tribunal cometió un error al declarar probado un hecho que resulta contradicho por el propio contenido del particular del documento designado, o al omitir declarar probado un hecho que palmariamente resulta de tal documento, siempre que sobre ese extremo no existan otras pruebas, que el error resulte del propio documento sin necesidad de acudir a otros razonamientos y que la supresión o inclusión del hecho tenga efectos en el fallo. Es claro, por lo tanto, que el motivo permite poner de manifiesto un error, pero no autoriza, que prescindiendo de éste, se proceda a la construcción de un nuevo razonamiento sobre la base del documento.

Prescindiendo de que el acta del registro no tiene el carácter de documento a los efectos del motivo, pues se trata de una diligencia de investigación que se produce dentro del proceso, es lo cierto que el Tribunal no ha prescindido del resultado del registro, ni de la certificación de la Caja de Ahorros ni del resultado de la prueba pericial, pues no declara probado lo contrario de lo que resulta de aquellos.

El motivo se desestima.

Recurso de María Rosa

CUARTO

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concretamente heroína, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 60.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación que formaliza en tres motivos. En los tres alega la vulneración de la presunción de inocencia. En el primero de ellos sostiene que no existe prueba de que enterrara la droga en el monte. En el segundo afirma que no hay prueba de la procedencia del dinero. Y en el tercero que no existen pruebas de su participación en el tráfico de drogas.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Su alegación en el recurso sitúa al Tribunal de casación ante la necesidad de realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

No autoriza sin embargo a sustituir la valoración del Tribunal por la que sostenga el recurrente.

Ya hemos señalado con anterioridad las pruebas de cargo de las que dispuso el Tribunal así como la posibilidad de valorarlas para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes, por lo que debemos ahora remitirnos a las consideraciones contenidas en el anterior fundamento de derecho segundo de esta sentencia, toda vez que las imputaciones de los coacusados y del testigo respecto a la intervención en el tráfico de drogas se dirigen tanto contra Marco Antonio como contra la aquí recurrente. No es relevante el hecho de que la recurrente enterrara personalmente la droga que fue intervenida en el monte cuando Jose María pretendía hacerse con ella, pues lo decisivo es que la recurrente fuera quien disponía de la misma, tal como afirmó el coacusado citado.

En cuanto a la procedencia del dinero el Tribunal declara probado que en el registro del domicilio de la recurrente se hallaron 122.000 pesetas, "procediendo el dinero de la venta de estupefacientes". Nada se dice de modo expreso en la fundamentación jurídica acerca de las razones que avalan tal declaración. Sin embargo la conclusión no puede considerarse irrazonable si se tiene en cuenta que es una consecuencia directa de la afirmación de que la acusada se dedicaba al tráfico de drogas tal como resulta del hecho probado, y que alguno de los coacusados le entregaba el producto de las ventas, tal como resulta de la fundamentación jurídica, sin que se haya podido constatar otro posible origen, lícito, del dinero incautado, que por otra parte tampoco es alegado por la recurrente.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por la representación de Elvira, y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por las representaciones de Marco Antonio y María Rosa, todos los recursos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León (Sección Primera), con fecha uno de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra Marco Antonio, María Rosa, Joaquín, Elvira, Jose María y Rosa por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales en cuanto al recurso de Elvira. Condenado al pago de las costas originadas en los recursos de Marco Antonio y María Rosa.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

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SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Ponferrada instruyó Sumario número 2/1997 por un delito contra la salud pública contra Marco Antonio, con D.N.I. número NUM003, nacido en Ponferrada (León), el día 14 de Marzo de 1972, hijo de Valentín y de Alfonsa, soltero, con domicilio en San Miguel de las Dueñas (León), c/ DIRECCION001NUM000, y de profesión asesor de ventas, contra María Rosa, con D.N.I. número NUM004, nacida en Nevilly (Francia), el día 18 de Diciembre de 1971, hija de Manuel y de Virginia, soltera, con domicilio en San Miguel de las Dueñas (León), c/ DIRECCION001NUM000 y sin profesión determinada, contra Hugo, con D.N.I. número NUM005, nacido en Ponferrada (León) el día 31 de Diciembre de 1968, hijo de Claudino y de Edelmira, soltero, con domicilio en San Miguel de las Dueñas (León), c/ DIRECCION000NUM000 y sin profesión determinada, contra Elvira, con D.N.I. número NUM006, nacida en San Miguel de las Dueñas (León), el día 30 de Agosto de 1973, hija de Julian y de Carmen, soltera, con domicilio en San Miguel de las Dueñas (León) C/ DIRECCION000NUM000 y sin profesión determinada, contra Jose María, con D.N.I. número NUM007, nacido en Barcelona el día 15 de Diciembre de 1972, hijo de Faustino y de María del Carmen, casado, con domicilio en Bembibre (León), PLAZA000 nº NUM001NUM008 y de profesión Minero y contra Rosa, con D.N.I. número NUM009, nacida en Bembibre (León), el día 15 de Marzo de 1975, hija de Fernando y de María del Carmen, casada, con domicilio en Bembibre (León), PLAZA000, nº NUM001NUM008 y de profesión estudiante y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León que con fecha uno de Febrero de dos mil dos dictó Sentencia absolviendo a Joaquín del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, condenando a Elvira como autora responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica del art. 9.10ª del C.P de 1973, en relación con la atenuante primera del mismo precepto, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 9.000 euros con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago y la suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, condenando a Jose María como autor de un delito antes definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.800 euros con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, condenando a Rosa como autora responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de grave adicción al consumo de sustancia estupefacientes, a la pena de un año y seis meses de prisión y a la multa de 1.000 euros con arresto sustitutorio de doce días en caso de impago, condenando a Marco Antonio y a María Rosa como autores de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 60.000 euros para cada uno de ellos con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago, y con la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y condenando a los cinco citados al pago de las costas procesales por quintas partes. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representaciones legales de los acusados Elvira, Marco Antonio y María Rosa y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean incompatibles con los de aquélla.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar en la acusada Elvira la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 9.1ª en relación con la 8.1ª del Código Penal de 1973, reduciendo la pena en un grado.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Elvira como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 9.1ª en relación con el artículo 8.1ª del Código Penal de 1973 a las penas de dos años de prisión menor y multa de 4.000 euros con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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