STS 861/2002, 18 de Mayo de 2002

PonenteEnrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2002:3500
Número de Recurso4137/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución861/2002
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado MINISTERIO FISCAL y por el procesado Casimiro contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando dicho procesado representado por la Procuradora Sra. Pereda Gil.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Guecho incoó procedimiento abreviado número 62/98 contra el procesado Casimiro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 18 de septiembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- Sobre las 9,00 horas del día 12 de febrero de 1998 Casimiro , de 27 años de edad, y sin antecedentes penales, estando disfrazado con una peluca rubia, maquillaje en la cara, algodón en las fosas nasales para deformar la nariz y gafas, vestido con un chaquetón tres cuartos y bufanda, se dirigió a la sucursal de la entidad bancaria Banco DIRECCION000 , sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Getxo, en la que se encontraba el apoderado de la sucursal, D. Rodrigo , y un empleado, D. Luis Manuel . Una vez en su interior, sacó de una cartera portadocumentos que llevaba, un revólver de la marca Llama, modelo Comanche, del calibre 38 especial, que se encontraba inutilizada para disparar, según certificado emitido por la Intervención de Armas de la Guardia civil, con una longitud de 23 cms. y un peso de 981 grs., y con él apuntó al empleado, conminándole para le entregara todo el dinero que tuviera, a lo que éste accedió, intimidado por el arma, llevándose la cantidad de 1.269.000 pts., que no han sido recuperadas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Casimiro como responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.

    El acusado deberá indemnizar a la entidad bancaria Banco DIRECCION000 en la cantidad de 1.269.000 pts. cantidad que devengará el interés previsto en el art. 921 LEC.

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal y por el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal y el procesado basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso ÚNICO del MINISTERIO FISCAL: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 242.2 CP.

    B.- Recurso del procesado Casimiro

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, art. 850, y LECr.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, art. 851.1º LECr.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 6 de mayo de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- RECURSO DE Casimiro .-

PRIMERO

El primer motivo del recurso se basa en el art. 850, y LECr. En el mismo la Defensa alega que se le ha impedido preguntar a los testigos que declararon en la causa en ejercicio del derecho que surge del principio de contradicción, sobre todo teniendo en cuenta que estos testigos se habrían comunicado entre sí antes de declarar. Explica el recurrente que sus protestas no aparecen en el acta del juicio, pero que están contenidas en la reproducción magnetofónica de la vista. Fuera del recurso, en el trámite de impugnaciones el recurrente introdujo, por la vía de la adhesión al recurso del Fiscal, la cuestión relativa a la vulneración del principio a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

No es necesario considerar cuáles serían los efectos de la falta de protesta ni si ésta realmente fue realizada, como lo dice la Defensa. En efecto, cuando es posible comprobar que las preguntas que se hubieran podido hacer a los testigos -preguntas que la Defensa no expone en el recurso y que al parecer sólo se refieren a la previa comunicación que los testigos podrían haber tenido entre sí- no hubieran podido modificar el sentido de la sentencia recurrida, el recurso de casación carece de todo fundamento, toda vez que carece de posibilidades de modificar el fallo de la sentencia. La Sala ha podido comprobar que del acta del juicio y de la sentencia recurrida surge que la prueba básica de los hechos es la confesión del recurrente durante la instrucción y en presencia de su Letrado defensor. Si bien es cierto que esa confesión fue después rectificada parcialmente en la misma fase instructoria del procedimiento y finalmente también totalmente en el juicio oral, no es menos cierto que el Tribunal a quo sometió al debate la rectificación de aquellas declaraciones en los términos del art. 714 LECr. En consecuencia, aunque se prescindiera de la valoración de la prueba testifical, el fallo de la sentencia tendría el respaldo probatorio necesario.

Sin perjuicio de ello, el resultado de la prueba testifical no hubiera cambiado con las preguntas a los testigos sobre si se habían comunicado entre sí, pues es preciso tener en cuenta que esos testigos ya habían coincidido en el banco asaltado, donde estaban empleados, después del hecho y que la incomunicación previa momentos antes del juicio no hubiera podido eliminar ese hecho. A ello se debe agregar que los testigos que declararon en el juicio oral no manifestaron nada distinto de lo dicho previamente durante la instrucción, razón por la cual, es evidente que el contacto que podrían haber tenido inmediatamente antes de la vista no alteró el conocimiento que ya tenían de los hechos.

Lo anterior es suficiente razón para aclarar que no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia que la Defensa alegó por la incorrecta vía de adherir al recurso del Fiscal, para lo que carecía evidentemente de legitimación procesal, dado que la adhesión requiere que entre la parte que recurre y la que adhiere haya comunidad de intereses, lo que no existe en el presente caso.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso denuncia también un quebrantamiento de forma, esta vez con apoyo en el art. 851, LECr. El recurrente se refiere expresamente al empleo de las palabras "disfraz", "conminándole" e "intimidado por el arma".

El motivo debe ser desestimado.

Reiteradamente los precedentes jurisprudenciales de esta Sala han establecido que el quebrantamiento de forma referido a la introducción de conceptos jurídicos sólo es de apreciar cuando con tales conceptos se elude la descripción del hecho y se la reemplaza por su significación jurídica, impidiendo de esta manera que el en la casación se comprueba la corrección o no de la subsunción. Dicho de otra manera: no se trata de las palabras utilizadas o de si estas pertenecen al lenguaje ordinario o al técnico-jurídico. Se trata de si en la sentencia no es posible diferenciar la cuestión de hecho de la cuestión de derecho. Esta jurisprudencia tiene su razón de ser en la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto tal derecho garantiza el acceso real a los recursos. Es claro que el recurso de casación sólo puede ser eficaz si en la sentencia recurrida se distingue la descripción de los hechos y la subsunción de los mismos (confr. múltiples sentencias de esta Sala a partir de la STS 137/1988, de 22 de enero).

Aclarado lo anterior, es indudable que en el presente caso no se dan los presupuestos que permitirían estimar el motivo, dado que los conceptos que señala el recurrente no impiden conocer los hechos que se imputan al recurrente ni verificar, separadamente su subsunción.

B.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.-

TERCERO

El recurso del Ministerio Fiscal se contrae a la denuncia de la infracción del art. 242. 2 CP. Sostiene el Fiscal que, si bien es cierto que la pistola no estaba en condiciones de disparar, se debió considerar que constituía un "instrumento peligroso" en el sentido de la citada disposición legal.

El recurso debe ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala ha aceptado en general que un arma de fuego inidónea para disparar puede ser considerada un instrumento peligroso y dar lugar a la aplicación del tipo penal agravado del art. 242.2 CP. Sin embargo, en algunos precedentes se sostuvo que la subsunción bajo dicho tipo no debería ser automática y que sólo sería de apreciar cuando, teniendo en cuenta las características del arma de fuego (consistencia, tamaño, etc., hubiera sido realmente empleada como instrumento contundente para golpear o amenazar con hacerlo. Es decir, que la decisión depende del uso agresivo que efectivamente se hubiera dado al arma de fuego inidónea para el disparo. Por lo tanto si el autor amenazó al sujeto pasivo cogiendo una escopeta por cañón para golpearlo con la culata, podía aplicarse el art. 242.2 CP, aunque el arma no sirviera para disparar, pues en tal caso se la habría empleado realmente como medio peligroso. Por el contrario, si sólo se la había exhibido para fingir un arma de fuego, se debería excluir la agravación (ver en este sentido STS 1347/1999, de 24 de septiembre). Tal jurisprudencia se apoya en el entendimiento de la esencia de la agravación con base en el peligro que el uso de armas o de instrumentos peligrosos genera para otros bienes jurídicos diversos de los protegidos inmediatamente por el tipo penal del robo (propiedad y libertad), especialmente la integridad física o la vida.

No obstante, alguna sentencia se ha apartado del criterio expuesto en la mayoría de sus precedentes modernos, estimando que el uso de armas (especialmente las de fuego, como es obvio), aunque sean inidóneas como tales, da lugar a la aplicación del tipo agravado por el mayor efecto intimidante que, por su apariencia misma, genera sobre el sujeto pasivo del robo (confr. STS de 3-2-1992). Sin embargo, es fácil comprobar que en este caso no se genera ningún peligro adicional para bienes jurídicos de los protegidos en el tipo básico. En otras palabras: un incremento de la intimidación que no pone en peligro otros bienes jurídicos no permite salir del marco constituido por el tipo básico, sin perjuicio, desde luego, de la apreciación de la cuestión en la fase de individualización de la pena.

El recurso del Ministerio Fiscal, de todos modos, no se apoya en este último punto de vista, dado que, no hace referencia al incremento de la violencia intimidante, sino en la automática equiparación del arma (convencional) y el instrumento peligroso (arma circunstancial) a los efectos de la tipicidad.

En el caso que ahora enjuiciamos no existen datos en el hecho probado que permitan afirmar que el acusado haya empleado el arma de fuego utilizada en el robo de un modo diverso al que habitualmente se da a tales instrumentos. Por lo tanto no le ha dado el uso propio de un instrumento que amenaza, por su contundencia o capacidad agresiva, la integridad de otros bienes jurídicos personales del sujeto pasivo del delito.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y el procesado Casimiro , ambos contra sentencia dictada el día 18 de septiembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el mismo procesado por un delito de robo con intimidación.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarándose de oficio las del Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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