STS 663/2000, 18 de Abril de 2000

1.- El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 5046/97 contra Y.A.que, una vez concluso remitió a la, Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ésta misma Capital que, con fecha 8 de septiembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado, y así se declara, que: Sobre las 23'15 horas del día 13 de diciembre del pasado año Y.A., cuyas circunstancias personales ya constan, se dirigió a la persona de M.R.C.C.

cuando la misma salía de la estación del Metro de Aluche después de comprar un billete para una amiga, llevando en la mano 4.870 pesetas correspondientes al cambio recibido, ofreciéndola Hachís, no interesándose por tal sustancia M.R.C.C., momento en que el acusado, con el propósito de obtener un ilícito beneficio, se abalanzó sobre M.R.C.C. empujándola, llegando a caer al suelo, cogiendo el dinero que llevaba en la mano, dirigiéndose seguidamente a una cafetería existente en las inmediaciones, en cuyo interior fue detenido, pasados unos quince minutos, por una dotación de la policía nacional que se presentó a requerimiento de M.R.C.C., interviniéndose en poder de Youres 2.465 pesetas, una navaja y una cierta cantidad de hachís.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos Y.A., sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia ya definido a la pena de prisión de dos años de duración, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a indemnizar a M.R.C.C. R.C.en dos mil cuatrocientas quince pesetas, devengando dicha indemnización el interés previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hágase entrega a M.R.C.C.de las dos mil cuatrocientas sesenta y cinco pesetas intervenidas, y dese a la navaja y sustancia el destino procedente.

Para el cumplimiento de la pena le será de abono todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa y no le haya sido aplicado en otra.

Se aprueba el auto de insolvencia de fecha 12-2-1998 elevado en consulta por el Instructor."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Y.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Y.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración del derecho de defensa. Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración del art. 24 de la CE derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías. Quinto.- Al amparo del art. 849.1 por infracción de ley, e inaplicación del párrafo 3º del art. 242 del CP. Sexto.- Por inaplicación del art. 19 del CP en relación con la disposición final séptima del CP y el antiguo art. 9.3 del CP de 1973.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 6 de abril del año 2.000 con la asistencia de la Letrada C.G.A.en sustitución de F.J.D.A.y en defensa de Y.A.y que conforme a su escrito de formalización informó, el Ministerio Fiscal apoyó el quinto motivo del recurso e impugnó los demás, informando y solicitando la imposición de la pena de un año.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó al súbdito marroquí Youres Atrche como autor de un delito de robo con violencia en las personas, imponiéndole la pena mínima señalada en el art. 242.2, dos años de prisión. Vio salir a M.M.R.C. de una estación de metro con una cantidad de dinero en la mano (4.870 pts.), le ofreció hachís, ella lo rechazó, él se abalanzó sobre ella que cayó al suelo, siendo entonces cuando él se apoderó de ese dinero marchándose a una cafetería próxima donde unos quince minutos después le detuvo la policía que le intervino 2.465 pts. y una cierta cantidad del mencionado estupefaciente.

Dicha condenada recurrió en casación en base a seis motivos de los que sólo hemos de estimar el 5º, que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal, porque efectivamente debió aplicarse el art. 242.3 CP que prevé una bajada de la pena en casos de menor gravedad.

SEGUNDO.- En el motivo 1º, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Contestamos a las alegaciones del recurrente en los términos siguientes:

1. Existe motivación fáctica adecuada. Para comprobarlo basta leer el Fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida en el que la Audiencia nos dice que se fundó para condenar en las declaraciones de la víctima añadiendo las razones por las que otorgó su crédito a esas declaraciones.

2. No es necesario citar la abundante jurisprudencia de esta Sala por la que se considera suficiente el testimonio de la víctima como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia, con determinadas exigencias que tienen por objeto comprobar la razonabilidad de los argumentos en los que se funda la sentencia recurrida para condenar, exigencias que se cumplen en el caso, como bien dice el mencionado fundamento de derecho 2º, pues no se advierte en la testigo móvil espurio de ninguna clase, no consta que haya contradicciones en sus manifestaciones y su declaración aparece corroborada por el hecho de que, al ser detenido el acusado, en su poder se encontrara el hachís que había ofrecido a la perjudicada.

3. Los "numerosos puntos débiles", que relaciona la parte recurrente de tal testigo, son argumentos propios de la instancia para convencer al respecto al Tribunal que presenció la prueba. No pueden tener éxito en este recurso de casación en el que esta Sala no puede revisar la valoración que de la practicada hizo la sentencia recurrida.

   TERCERO.- En el motivo 2º, por el mismo cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE.

   Sostiene el recurrente que la declaración de la testigo de cargo en el plenario violó tales derechos fundamentales de orden procesal, puesto que no había sido propuesta por el Ministerio Fiscal como prueba, y la defensa, única parte que la propuso, renunció a ella.

   Ha de rechazarse por una razón muy sencilla: al folio 27, al final del escrito de acusación en un otrosí el Ministerio Fiscal "interesa se reciba declaración a la denunciante M.M.R.C.". Tal manifestación constituye una proposición de prueba para su práctica en el juicio oral. No cabe entenderla de otra manera, aunque se haga en un lugar separado de aquel otro anterior en el que en el mismo escrito se propuso como testifical la declaración de dos policías nacionales.

   Luego, en el juicio oral, tal y como consta en el acta, al ser llamada a declarar Mª del Mar RO.C., "la defensa renuncia a la testigo y formula protesta por concederse la palabra al Ministerio Fiscal para interrogarla, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva".

   En el escrito de recurso se alega que debió permitirse a la defensa interrogar a tal testigo "después de hacerlo la acusación, en el supuesto de que se hiciera uso del art. 729". El Tribunal no hizo uso de esta norma de la LECr que le permite acordar de oficio determinadas pruebas. No hubo realización de oficio de esta testifical, sino que se practicó en cuanto propuesta por el Ministerio Fiscal, como ya se ha dicho. Y, por otro lado, en el acta del juicio oral no consta que la defensa, que había manifestado antes su renuncia a tal testigo, dijera nada sobre su voluntad de interrogarla después de haber contestado a la acusación. Si se hubiera manifestado en tal sentido, es indudable que la presidencia habría accedido a ello.

   Entendemos, que, con tales antecedentes, no cabe alegar aquí que la defensa no tuvo oportunidad de interrogar a la testigo de cargo [arts. 6.3 d) del Convenido de Roma de 1950 y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966].

   CUARTO.- En el motivo 3º, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho de defensa. Se dice que la representación del acusado propuso, como medio de prueba para acreditar que tenía 17 años, una determinada documental que "no llegó a practicarse por razones ajenas a la defensa, al remitirse por error un informe que no se correspondía con el solicitado". Dice ahora que procedía haber reclamado de nuevo al juzgado nº 32 la prueba solicitada y como no se hizo así, debe decretarse la nulidad del juicio para nueva celebración ordenando reclamar la prueba admitida.

   También hemos de desestimar este motivo:

1. No consta que hubiera error alguno. La defensa pidió

   "que se exhorte al Juzgado de Instrucción nº 39, Diligencias Previas 3702/97, para que por parte del Secretario se expida testimonio del informe emitido por el médico forense en dichas actuaciones, relativo a la edad de D. Y.A.y se una a estas diligencias" (folio 46 vto.).

   Tal y como consta en el rollo de la Audiencia dicho juzgado nº 39 contestó haciendo constar por diligencia del Secretario que en ese procedimiento no constaba el informe solicitado.

2. Si realmente hubo algún error, la defensa podía haber solicitado su subsanación en cualquier momento posterior a la mencionada contestación. No lo hizo y el juicio oral se desarrolló sin que se hiciera constar en el acto nada sobre este extremo. Y tiempo tuvo la defensa para reclamar al respecto, porque aparece en el mismo rollo que con posterioridad a la recepción de la mencionada contestación del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid tuvo que suspenderse el juicio oral que se celebró varios meses después.

   QUINTO.- En el motivo 4º, asimismo por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, porque el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no contenía un mínimo de relato fáctico, ni la tipificación de los hechos, ni fue notificado el acusado ni tampoco a su representación procesal.

   Ciertamente tal resolución (folios 24 y 25) no debió dictarse en la forma en que se hizo. Carece de cualquier elemento que pudiera distinguirla de cualquier otro auto dictado para el mismo trámite, salvo la fecha y el número de las Diligencias Previas a que se refiere que aparece en el ángulo superior izquierdo de su folio 1º. Se trata de una resolución tipo aplicable a cualquier procedimiento concreto. Ni siquiera consta el nombre de la persona imputada. Por otro lado, es posible, como dice el Ministerio Fiscal, que se librara el despacho correspondiente por correo certificado para notificación a Y.A., pero ni siquiera aparece unido al procedimiento el acuse de recibo correspondiente.

   La falta de motivación es evidente.

   Tenían que haberse expresado unos hechos, aunque fuera de manera muy sucinta, que pudieran servir de base para una ulterior calificación jurídica de modo que quedase razonada la incoación de Procedimiento Abreviado que tiene por objeto unos determinados delitos sancionados en abstracto con las penas que se expresan en el art. 779. Véanse los fundamentos de derecho primeros de las sentencias de esta Sala de 25-11-96 y 25-5-98.

   Formalmente tiene razón el recurrente, pero no basta la constatación de unos vicios procesales para que podamos decir que se ha producido una violación del derecho a la tutela judicial efectiva o del relativo a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.

   Para ello es necesario que la violación procesal haya producido indefensión material en la parte que denuncia tales vulneraciones, porque de algún modo se hayan visto afectadas sus posibilidades de alegar o de probar en algún extremo concreto. Extremo co ncreto que la parte que denuncia estas violaciones tiene la carga procesal de precisar, para que el tribunal que haya de juzgar al respecto pueda valorar si realmente existió o no esa indefensión alegada. No basta con manifestar genéricamente que existió lesión del derecho de defensa, como aquí se dice.

   Pero es que, además, en el caso presente es de todo punto evidente que tal indefensión no se produjo, porque, por un lado, ya había sido imputado el aquí recurrente asistido de letrado e informado de sus derechos (folios 15 y 16). Conocía, por tanto, por qué se seguía contra él el procedimiento. Y, por otro lado, todo el trámite posterior revela cómo esos defectos procesales del auto de transformación del procedimiento carecieron de relevancia, pues su representación pudo realizar su papel de defensa sin menoscabo alguno en su posición procesal. Y prueba de ello es que esta parte nunca alegó nada sobre este extremo hasta el presente recurso.

   SEXTO.- Llegamos al motivo 5º que, como ya hemos anticipado, tuvo el apoyo del Ministerio Fiscal y ha de estimarse.

   Con amparo procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 242.3 CP.

   Tal art. 242.3 permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en el art.

   242.1, "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada y valorando además las restantes circunstancias del hecho".

   Esta norma constituye una interesante novedad del CP 95 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

   Lograr una mejor adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso es la razón de ser de este precepto, y ello nos conduce a la estimación de este motivo 1º del recurso de casación que estamos examinando.

   Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

1. En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS- de 21-11-97 y 30-4-98): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

   Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art.

   22.

2. Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-97, antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1.998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-99).

3. Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

   Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

   1. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

   2. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

   1. El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

   2. Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

   3. Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

   4. La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

   Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

   No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

4. A la hora de aplicar estos criterios al caso presente, en primer lugar hay que entender que el hecho de abalanzarse sobre la víctima para lograr su caída al suelo y aprovechar esta circunstancia para quitarle el dinero que llevaba en la mano (la empujó y le quitó el dinero, dijo Mª del Mar en su única declaración, la prestada en el juicio oral) encaja perfectamente en ese concepto de "menor entidad de la violencia" que recoge literalmente el art. 242.3. Y en cuanto a "las restantes circunstancias del hecho", la única digna de tenerse en cuenta a los efectos aquí examinados es la relativa a la escasa cuantía de lo sustraído, 4.870 pts., que es un dato más en favor de la aplicación de esta norma penal.

   El Ministerio Fiscal en el acto de la vista, al apoyar este motivo, solicitó expresamente la pena de un año de prisión, que constituye el mínimo legalmente posible y es la que hemos de imponer.

   SEPTIMO.- Por último, hemos de referirnos al motivo 6º, en el que por la misma vía del art. 849.1º LECr, se alega que debió apreciarse en el caso la circunstancia atenuante de minoría de edad (entre 16 y 18 años) del art. 9.3 y 65 CP 75, vigentes aún por lo ordenado en la Disposición Derogatoria Unica 1.a) y Disposición Final 7ª de la LO 10/1995 que promulgó el nuevo CP.

   Pretende el recurrente que no hubo prueba fehaciente sobre la edad del condenado, y ello es así, debido a que no existe en la causa documento oficial que acredite cuál fue la fecha de nacimiento del ahora recurrente y consiguientemente si tenía ya cumplidos los 18 años el día 13 de diciembre de 1997 en que cometió el delito aquí examinado.

   Pero la sala de instancia, a nuestro juicio razonablemente, dio como probado que había nacido en Marruecos el 3-3-78, que es lo que consta a los folios 1, 8, 16 y 29 de las Diligencias Previas sin contradicción alguna. Es decir, tenía cumplidos los diecinueve y le faltaban menos de tres meses para cumplir los veinte.

   Ni siquiera dice nada de tal edad de 17 años el escrito de defensa, elevado luego a conclusiones definitivas, que se limita a pedir la absolución sin alegar ese dato relativo a la edad que tan beneficiosos efectos habría podido producir en la cuantía de la pena impuesta por la rebaja prevista al efecto (uno o dos grados) en el art. 65 CP 73, aunque se propuso la prueba a que antes nos hemos referido al examinar el motivo 3º. Sólo aparece este dato de los 17 años en la ampliación de la declaración que como imputado presta (folio 16 vto.), sin corroboración alguna en ningún otro trámite. Ni siquiera se insiste en este punto al declarar en el juicio oral.

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Y.A.por estimación de su motivo quinto relativo a infracción de ley y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito de robo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha ocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   .

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, con el núm. 5046/97 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por delito de robo contra el acusado Y.A.teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G..

   Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

   PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expresado en el fundamento de derecho 6º de la anterior sentencia de casación, ha de aplicarse al caso el art. 242.3 CP que prevé una rebaja de pena para los casos de menor entidad en los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas.

   SEGUNDO.- Los demás de la anterior sentencia de casación.

   CONDENAMOS a Y.A., como autor de un delito de robo con violencia en las personas de menor entidad, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.