STS 2221/2001, 21 de Noviembre de 2001

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. denuncia el recurrente, en el inicial motivo, la vulneración del art. 24-2 de la Constitución española, bien por no respetar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al reputar ilícitamente obtenidas las pruebas practicadas, o bien por no existir otras de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, dada la nulidad de las practicadas.

1. La plural censura la hace derivar el recurrente:

   1. de la ilegalidad en la intervención de la embarcación Zodiac, realizada por la Policía Judicial, y en la que fue habido el inmenso alijo de hachís, objeto del delito.

   2. las irregularidades detectadas en el atestato policial, a su juicio, confeccionado fraudulentamente. Dos vicios esenciales resalta en el mismo:

   -hace contar que con fecha 5 de febrero de 1994 la droga aprehendida arrojaba un determinado peso bruto (142.600 gr.) y neto (135.990 gr.), cuando dicha droga no se descubrió hasta el día 10 del mismo mes y año, y no se procedió a su pesaje, sino hasta el siguiente día 11.

   -igualmente se constata la identificación del acusado Ignacio en la carátula de dicho atestado, cuando según la Guardia Civil, no se conoció su identidad hasta el 14 de febrero de 1994 (aunque por error menciona el año 1999).

2. Ningún derecho fundamental aparece violado, y ninguna ilícita intervención se detecta por parte de la Guardia Civil en la aprehensión de la droga.

   Ésta se produce en el curso de la investigación policial y antes de proceder a la detención de persona alguna implicada en los hechos, que a lo sumo, podía tener la consideración de sospechosa. La policía judicial, posee plenas facultades, para llevar a cabo cuantos actos sean precisos en orden a la averiguación e investigación de los delitos públicos de los que tenga conocimiento o sospecha, y a practicar según sus atribuciones, que ampara la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial (art. 126 C.E. y 282 L.E.Cr.).

   En el desempeño de tales funciones tiene el carácter de auxiliar de los Jueces y Fiscales, a prevención de los cuales actúan, quedando obligados a seguir sus instrucciones (art. 283 L.E.Cr.). Las facultades policiales en orden a la investigación de los delitos, todavía han sido sensiblemente potenciadas, en el Procedimiento Abreviado (Véase arts. 786 y 789-3 L.E.Cr.).

   El desmantelamiento de una lancha para extraer de su interior la droga astutamente camuflada por los traficantes, no precisa de ninguna órden o mandamiento judicial, como si de un domicilio privado se tratara, ni mucho menos la presencia de quien todavía es un sospechoso, con respecto al acual no se ha adoptado medida alguna.

   La pretendida transgresión de un derecho fundamental podía haberse producido, en el hipotético caso de que el recurrente se hallare detenido o imputado por un delito, en cuya investigación el examen y recuperación del contenido interno de la pequeña embarcación (sustancia tóxica), pudiera integrar una prueba preconstituída de carácter incriminatorio.

   Ante tal eventualidad, quizás pudiera hablarse de la vulneración del derecho de defensa, que otorga al detenido la facultad de intervenir en las diligencias policiales o judiciales, que puedan practicarse en la fase instructora o de investigación (art 118 y 520 L.E.Cr.)

   Este no es el caso concreto que se plantea, y por tanto el argumento no puede ser acogido. La nulidad residenciada en el art. 11-1º y 238 L.O.P.J. pretendida por el recurrente, no es tal, teniéndola por válida y lícitamente practicada la intervención de la droga.

3. Respecto a las irregularidades atribuídas al atestado policial, del atento examen del mismo se descarta cualquier manipulación o confección fraudulenta, sin perjuicio de reconocer la existencia de algún error material, perfectamente justificado por los miembros de la Guardia Civil, que lo elaboraron.

   El contenido de los folios 1 y 2 del atestado constituye un informe, que resume o compendia unos hechos y actuacines que se desarrollaron desde el 9 hasta el 14 de febrero. De ahí que en esos folios se incluyan unos datos (intervención y pesaje de la droga) desconocidos en la fecha del inicio de la investigación (9 de febrero 1994), pero descubiertos y conocidos en los días inmediatamente posteriores (días 10 y 11 de febrero 1994).

   Otro tanto cabe decir en lo concerniente a la identidad del recurrente, que fue desvelada a través de la declaración de Benito (fol. 17) de fecha 14 de febrero, data en la que fue entregado el atestado. Por tal razón ya se conocía la circunstancia, y pudo constatarse al igual que la anterior, en el informe-resumen al que venimos refiriéndonos.

4. El propio recurrente ya atisba una justificación de esos errorres, coincidente con la explicación que acabamos de dar. En el escrito del recurso, al desarrollar el motivo primero, dice textualmente: "Descartada la posibilidad de que los Guardia Civiles tuviesen datos de adivinación, la única posibilidad que nos resta es la de que, con posterioridad al día 11 de febrero de 1994, se procediese a rehacer el atestado, incluyendo el peso del hachís y la identidad de Ignacio , datos que el día 9 cuando se produce la intervención de la embarcación NUM000 , se desconocían".

   Los funcionarios policiales se hallan obligados a recoger en el atestado, cuantos datos de interés para la causa hallaren (art. 292 L.E.Cr.) pero una vez éste se incorpora a la causa penal, su contenido carece de efectos probatorios por sí mismo, dado el carácter de mera denuncia que le atribuye el art. 297 de la Ley Rituaria citada.

   De su contenido podemos deslindar:

   1. aquellas declaraciones o manifestaciones, emitidas por los denunciados o querellados, testigos, peritos o por los propios funcionarios, aunque se presenten como informes. En definitiva las manifestaciones subjetivas, recogidas en el mismo.

   2. los datos objetivos, circunstancias, hechos o instrumentos, recogidos o descritos en el atestado, alguno de los cuales, por su carácter de irreproducibles, puede operar en el juicio como prueba preconstituída.

   Pues bien, tanto un contenido como el otro carecen de valor probatorio, si no se atraen, reconducen o reproducen en el juicio oral. En el primer caso citando a declarar a las personas que emitieron alguna manifestación o declaración de voluntad para someterla a contradicción.

   En el segundo, las cosas o datos plasmados que tengan naturaleza de prueba preconstituída, deben someterse igualmente a la debida contradicción, bien por su lectura, ex art. 730 de la L.E.Cr., o bien a través de la testifical (art. 717 L.E.Cr.) de los policías que observaron, recogieron y plasmaron en el atestado el dato o circunstancia a acreditar.

5. Trasladando las consideraciones precedentes al caso enjuiciado, resulta que el recurrente puede tener la tranquilidad y seguridad de que el atestado, en sí mismo considerado, no ha constituído la base probatoria, para formar la convicción del Tribunal o el juicio de culpabilidad que está obligado a emitir, toda vez que quienes lo redactaron, actuando en calidad de testigos, han podido dar cuantas explicaciones fueron demandadas por las partes procesales, pasando de este modo a integrar, como una más las probanzas del plenario, sometidas a efectiva contradicción, que fueron las únicas, de las que se valió el Tribunal para dictar su sentencia, en los términos en que lo hizo.

   Tampoco esta censura debe merecer acogida.

6. Por último la protesta formulada por el recurrente sobre la violación del derecho a presumirle inocente, mientras no se desmuestre lo contrario, le obliga a justificar la existencia de un vacío probatorio, que deje huérfano del imprescindible acreditamiento a los elementos que posibiliten la subsunción de los hechos en los preceptos sustantivos penales que se aplican.

   El impugnante pone su acento y dirige su censura al delito de tráfico de drogas, sin mención alguna del de robo de uso por el que también fue condenado.

   El Tribunal en el plenario dipuso de suficientes pruebas de cargo, legítimamente obtenidas y practicadas en juicio con estricta observancia de los principios procesales de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, que justificaban el tenor condenatorio de la sentencia.

   Entre otros podemos mencionar:

   1. las declaraciones testificales de los miembros de la Benemérita que confeccionaron el atestado y practicaron diligencias y gestiones complementarias, testimonios, que el Tribunal de instancia califica de coincidentes con los de la instrucción (folios 22 a 25), seguros, firmes y coherentes.

   2. la declaración del propio acusado, con sus absurdas explicaciones, en contradicción con datos objetivos incontestables y con las declaraciones de los testigos.

   3. ocupación de la droga en la cuantía y forma descrita en hechos probados.

   4. pericial-analítica de la sustancia intervenida.

   Con tales datos incriminatorios y otros obrantes en la causa el Tribunal razonó prolíjamente, ponderando las pruebas y explicando las justificaciones que acreditaban el hecho delictivo y la intervención en él del recurrente, ajustándose en todo momento a los dictados de la lógica, la experiencia y las ciencias.

   El recurrente pretende reinterpretar el sentido, valor y alcance de las probanzas, lo que le está vedado, por ser cometido exclusivo del Tribunal que ejerció la inmediación (art. 741 L.E.Cr.)

   El submotivo, en lo concerniente al delito contra la salud pública ha de decaer.

7. Interpretando una voluntad impugnativa del recurrente, referida al delito de robo de uso de vehículo de motor, conviene hacer las siguientes consideraciones.

   En hechos probados y en lo que pueda repercutir en el derecho a la presunción de inocencia consta lo siguiente: "(los acusados) ..... se dirigieron ..... en el vehículo todo terreno marca Mitsubishi, matrícula DA-....-F , propiedad de la empresa de alquiler de vehículos Multimares, automóvil del que el acusado Ignacio de forma no acreditada había logrado hacerse de una llave sin que conste la fecha y sin que el resto de los acusados conociera el origen ilícito del uso del automóvil que lo era meramente transitorio, remolcando una embarcación Zodiac...."

   A ello debe unirse la fecha de comisión de los hechos que fue el 9 de febrero de 1994, cuando estaba vigente el Código de 1973. El Fiscal en sus conclusiones definitivas adecuó la calificación al nuevo Código y sustituyó la referencia normativa del art. 516 bis p. 1 y 2, por la del 244 p. 1 y 2 del nuevo Código de 1995, por preveer una penalidad más beneficiosa para el reo, estimando que los hechos integraban un delito de robo de uso (empleo de llave falsa).

   La Audiencia condenó por este último precepto, pero a la hora de desmenuzar y analizar los elementos configurativos de un tipo y del otro que le sustituye, no advierte que se han introducido en el nuevo injusto criminal algunos elementos diferenciales. Existen modificaciones secundarias, en lo que aquí nos interesa, como son:

   -la distinta penalidad.

   -la incorporación del ciclomotor, junto al vehículo de motor, como objeto del delito.

   -el plazo de devolución del vehículo que ahora pasa de 24 a 48 horas.

   Otras son realmente importantes. Estas son:

   -la exigencia de que el valor del vehículo sea superior a 50.000 pts.

   -la conducta típica nuclear, antes representada por el verbo "utilizare" y ahora "sustrajere".

   La primera de estas caracterizaciones tipológicas, con ser importante, aunque presumieramos, en contra del reo, lo que no nos está permitido hacer, que por las circunstancias y datos obrantes en la causa relativos a su estado, fecha de matriculación, marca, precio inicial del coche, etc, tuviera un valor superior a las 50.000 pts., como inferencia razonable, es el segundo de los elementos definitorios del nuevo delito el que no concurriría.

   En efecto, ni de los hechos probados, ni de los fundamentos jurídicos se desprende conducta alguna atribuída al acusado Ignacio , referida a cualquier acto apropiativo del vehículo

   El todo terreno, pudo haberlo recibido de otra persona que se lo facilitara. No consta tampoco que indujera o estuviera concertado con quien pudo realizar la sustracción.

   La Audiencia entiende que con la utilización transitoria de un vehículo ajeno sin consentimiento del dueño con la consciente utilidad que su uso reporta al sujeto agente, quedan colmadas todas las exigencias o requisitos legalmente exigidos para dar vida a esta nueva figura delictiva. Y no es así. Ahora se requiere preceptivamente un acto de desapoderamiento de la cosa, sacándola del ámbito de disponibilidad de su propietario o poseedor legítimo. Asi pues, el nuevo Código condiciona la comisión del delito al hecho insoslayable de acceder a él, mediante un procedimiento similar o equivalente al acto apropiativo en el hurto o robo, modalidades delictivas que han influído en el cambio del "nomen iuris" del delito, y que la rubrica del Capítulo IV del Título XIII, proclama ("Del robo y hurto de uso de vehículos"). "Sustraer" es equivalente a "apoderarse", pero no al simple hecho de "utilizar".

   El motivo debe prosperar.

Protesta el recurrente, en su motivo segundo, por entender vulnerado el art. 24-2 de la Constitución española, al no haber tenido un proceso con todas las garantías, por cuanto dos de los Magistrados que dictaron la sentencia condenatoria recurrida habían intervenido anteriormente dictando resoluciones interlocutorias en la misma causa, motivo que canaliza por el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J.

1. Es interesante para el esclarecimiento del motivo que se articula exponer la relación secuencial de lo realmente ocurrido:

   1. Con fecha 27 de Febrero de 1998, la representación procesal de Ignacio solicitó a la Sección Sexta de la Audiendia Provincial de Cádiz, autorización judicial para desplazarse a Arabia Saudí el día 14 de Marzo de 1998, con motivo de la peregrinación anual musulmana a La Meca.

   2. El día 5 de Marzo de 1998, se dictó Providencia por la Sala, en la que se denegaba la autorización solicitada.

   3. Contra la anterior Providencia se interpuso Recurso de Súplica, con fecha 20 de Marzo de 1.998, recurso que fue desestimado mediante Auto de 27 de Marzo de 1.999 en base a los siguientes razonamientos jurídicos: "de lo actuado aparecen motivos más que bastantes para creer responsable criminalmente del delito al imputado pues según la versión de la Guardia Civil, de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar en este momento procesal, el imputado fue sorprendido junto con otros tres individuos, cuando tras remolcar una embarcación Zodiac, se disponían a su botadura, siendo entonces interceptados por Agentes de la Guardia Civil, que descubrieron en su interior 135.990 gramos de hachís, con un T.H.C. del 6,4% y un valor de 31.277.884 pts. Finalmente, hemos de tener en cuenta que existe una gran sensibilidad y preocupación social respecto a los delitos por los que se siguen las presentes diligencias, dada la frecuencia con la que los mismos se cometen en esta zona del territorio nacional, así como la pena grave por la que viene acusado por el Ministerio Fiscal y el hecho de que la presente causa vaya a ser prontamente enjuiciada".

   En base a lo expuesto, el recurrente entiende que los Magistrados después de haberse pronunciado en el sentido en que lo hicieron ("aparecen motivos más que bastantes para creer responsable criminalmente del delito al imputado", en función de la versión de la Guardia Civil de cuya imparcialidad y objetividad no cabe dudar), quedaron objetivamente contaminados e incapacitados para dictar una sentencia con la debida imparcialidad ("ausencia de prejuicios o parcialidades" S.T.E.D.H. 1 de Octubre 1.992, caso Pier Sark),violándose el artículo 6.1 de la Convención de Derechos Humanos de 4 de Noviembre de 1.950, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución española.

2. Las razones del recurrente no pueden ser compartidas por la Sala.

   El auto de 27 de marzo de 1999, denegatorio de la súplica, no realiza una valoración de las pruebas (la versión o informe de la Guardia Civil, no es una prueba), ni se pronuncia sobre la culpabilidad o inocencia de los acusados; simplemente tomaba contacto con las diligencias de investigación (sin haber intervenido en su elaboración), para comprobar la existencia del presumible hecho delictivo, objeto de la causa y la existencia de indicios de haber participado el postulante en su comisión. La apreciación superficial, sólo la realiza la Audiencia por imperativo del art. 120-3 C.E., para fundar y motivar el auto, que el propio recurrente, le demandaba y a los solos y exclusivos efectos de autorizar o denegar la petición formulada, sin adentrarse en más valoraciones.

   Con ello no resultaba contaminado el Tribunal, ni resultaba mermada su imparcialidad, ni creados perjuicios de clase alguna.

   Por otra parte, el recurrente pudo y no obstante omitió, plantear la cuestión al principio de las sesiones del juicio, como le autoriza el art. 793-2 L.E.Cr. Su planteamiento se produce después de conocida la sentencia desfavorable para el mismo.

   El motivo no debe ser estimado.

   RECURSO DE Clemente Y Octavio .

Estos recurrentes, vienen a reproducir los mismos argumentos que el coimputado Ignacio . En el motivo primero aducen por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. la infracción del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E., ante la inexistencia de actividad probatoria suficiente y contrastada que desvirtúe tal derecho.

1. Las razones para rechazar el motivo deben ser las mismas que ya se expusieron con respecto al coimputado.

   Las abundantes declaraciones de los policías, unido a las contradicciones de los distintos acusados, y demás pruebas de naturaleza objetiva (incautación de la droga y su análisis), han permitido a la Sala de instancia alcanzar unas conclusiones razonables, que ha desarrollado en la fundamentación jurídica con profusión y detalle, a las que no se les puede tildar de absurdas o arbitrarias.

2. Los recurrentes, en realidad, al exponer las razones argumentativas del recurso realizan una nueva interpretación de las pruebas, datos y circunstancias concurrentes, lógicamente desde una óptica parcial e interesada, entendiendo que eran insuficientes, escasas y admitían un doble sentido.

   Mas, una cosa es el control casacional de la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo y su racional interpretación por el Tribunal de instancia, para acreditar la comisión del hecho y la participación de su autor, y otra muy diferente pretender una reproducción del juicio o una revaloración de las conclusiones obtenidas en él por el Tribunal de instancia, lo que no es posible ya que es el único que gozó de inmediación y a quien compete de forma exclusiva ponderar la probanzas habidas, por así imponerlo el art. 741 L.E.Cr.

   El motivo no puede prosperar.

En el segundo de los motivos estos dos recurrentes protestan, con un amparo procesal totalmente inadecuado (art. 851-1º ap. 3 L.E.Cr.), por vulneración del art. 24 de la Constitución española.

El recurso no ha interpretado en debida forma la "ratio" del motivo que invoca. Por lo visto, consideran predeterminado el fallo y por ende la condena, por las razones que exponen.

La primera debido a la irregular extracción de la droga de la lancha Zodiac y posterior pesaje de la misma, lo que carece de sentido y fundamento, ya que tal acto de aprehensión no requiere autorización judicial, al no hallarse detenidos los acusados ni haberse dirigido contra ellos imputación formal alguna. Mucho menos era exigible la presencia en el acto de Abogado.

En la segunda, vuelve a insistir en los errores materiales y deficiencias del atestado, oportunamente resueltas en los motivos que articuló el recurrente Ignacio .

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, lo que conlleva el rechazo del recurso.

De conformidad a lo razonado en los fundmentos anteriores, procede estimar parcialmente el motivo primero de los articulados por Ignacio , desestimando los de los otros recurrentes. No se imponen las costas del recurso a éste último, y sí a los otros recurrentes, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

III.