STS 1125/2002, 14 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, instruyó sumario 1/97 contra Héctor , Susana , Bruno y Armando , por delito contra la salud pública y robo con intimidación y robo de uso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 30 de Octubre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Pocos días antes del 27 de Julio de 1996, Armando , valiéndose de un amigo de su misma nacionalidad argentina, se interesó por la compra de un vehículo usado en el DIRECCION000 , propiedad de Pablo , quien, confiado en la amistad que con aquél tenía, le permitió utilizar durante algún día el Renault 21, matrícula W-....-WS , que fue aparcado a su devolución frente al establecimiento de exposición de vehículos usados en la Avda. DIRECCION001 núm. NUM000 de Valencia. Armando aprovechó la autorización de uso del vehículo para proveerse de una copia de las llaves del mismo y con ellas se apoderó entre el 27 y el 29 de julio de 1996 del vehículo aparcado y cerrado en la vía pública, utilizándolo él mismo y facilitando su uso a Carlos Ramón hasta que fue recuperado el 25 de Enero de 1997. En el interior del vehículo se encontró el permiso de circulación del turismo, matrícula X-....-XB , en el que Carlos Ramón sustituyó el nombre y apellidos de su titular por el de Juan Pablo y el número del bastidor con el correspondiente al vehículo HQ-....-H , manipulando la Tarjeta de Inspección Técnica de Vehículos correspondiente a este último, ocupándosele también a Carlos Ramón un D.N.I. número NUM001 , a nombre de Juan Pablo , en el que incorporó su propia fotografía para aparentar la titularidad y la coincidencia con la documentación del vehículo Ranault 21, que circuló con las placas que no le correspondían, matrículas K-....-KX y X-....-XB . En el referido vehículo se descubrieron huellas pertenecientes a Armando seis meses después de la sustracción. El valor del vehículo ascendía a 400.000 pesetas.

A las 14´05 horas del día 19 de septiembre de 1996 al menos cinco individuos, provistos dos de ellos con pistolas, uno con una escopeta de cañones recortados y otro con una navaja tipo estilete, irrumpieron por la puerta destinada a funcionarios en las dependencias de la Jefatura Provincial de Tráfico de Valencia, sita en la calle Mora de Rubielos, colocándose dos de ellos junto a la puerta, otro en el pasillo y otros dos, uno con una pistola y el que portaba la navaja, se dirigieron inmediatamente a los funcionarios que estaban introduciendo en las sacas la recaudación del día, exigiendo la entrega inmediata de la totalidad mientras los amenazaban con los instrumentos que portaban, llegando a apoderarse de 9.494.251 pesetas. El único individuo de los juzgados que ha sido identificado como uno de los que quedaron en la puerta vigilando es Bruno , sin que otros se encuentren a disposición de la Justicia. La información horaria más adecuada para la intervención en las oficinas de la Jefatura Provincial de Tráfico, la descripción de los accesos y distribución de dependencias así como la vigilancia que dejó de efectuarse por otras personas de la empresa contratada, fue facilitada por Carlos Ramón , que se encontraba actuando como vigilante jurado, quien, advertido de la presencia de aquellos individuos no solo tardó lo suficiente en comparecer en la planta donde se desarrollaron los hechos para no tener que enfrentarse a ellos, sino que dejó conscientemente de estar presente en el lugar en el que obligatoriamente debía estar, vigilando la recaudación hasta que llegara el vehículo blindado para su transporte, habiendo obtenido el cambio de turno de vigilancia con otro compañero de la empresa y aprovechándose de ello.

Sobre las 14´30 horas del día 30 de noviembre de 1996, cuando se encontraba en la Estación del Norte de esta ciudad con intención de embarcarse con dirección a la ciudad italiana de Milán fue detenido Héctor , ocupándole un paquete embalado que contenía un tablero de ajedrez en un bloque fundido de metalcrilato en una sola pieza, sin uniones observables a simple vista, en cuyo interior apareció una envoltura que resultó ser de cocaína, arrojando un peso de 1.910´56 gramos con una pureza del 37´41 por ciento, cuyo valor oscilaría entre los 6.252.295 pesetas y 8.038.665 pesetas. El referido paquete lo había traído desde Argentina, vía París, hasta llegar a Valencia, en donde le contactó Susana , compañera sentimental de Serafin , declarado en rebeldía, a quien debía entregarle el referido paquete en la ciudada de Milán con la promesa de recibir 4.000 dólares a cambio y para cuyo traslado obtuvo de Susana un pasaje y dinero en efectivo, realizándose por ella determinadas gestiones que facilitaron su tránsito, -"lo busca, no le da ni nombre, ni dirección, ni nada, busca un bar donde sea imposible que la conozcan, lo lleva ahí y yo hablo con él, no me deje el teléfono en mi casa, me llama, me saluda y le llamo, de acuerdo. Compre dólares, se lo da en dólares: de acuerdo. Solo he sido la que le ha dado el pasaje. Con el que estuve hablando una hora..."- conociendo el contenido de las sustancias transportadas y el interés que su compañero sentimental tenía en la operación, -"me han explicado un poco que la cosa no era así, era de otra manera. Dije a mi nuera que me localizara el periódico del domingo y aquí lo pone, en tableros. Yo fui el contacto de él en España. 15 kilos son muchos kilos y muchos años. Claro que yo canto por bulerías. Cuando yo le dije a ese que dejara a mi mujer que lo haga..."- de cuyas ganancias también debía beneficiarse -"¿Cuánto le doy? 25, no tendréis problemas. Está la gutia mía metida ahí. Ya, ya 30 ó 40 se las doy...".

En el registro que se realizó, en virtud del mandamiento judicial de 25 de enero de 1997, en el domicilio de Carlos Ramón , de la calle DIRECCION002 núm. NUM002 de Valencia, se le ocuparon tres permisos de conducir a nombre de distintas personas y un cuarto a nombre de Juan Pablo , en el que figuraba insertada su propia fotografía; tres fotocopias de D.N.I. a nombre de distintas personas; un D.N.I. ajeno sin fotografía; dos D.N.I. a nombre de Carlos Daniel y de Juan Pablo , llevando incorporados la fotografía de Carlos Ramón ; dieciseis Tarjetas de Inspección Técnica de vehículos a nombre de distintas personas; diez permisos de circulación de diferentes vehículos a nombre de distintas personas; quince permisos de circulación provisional en blanco; dieciseis permisos de conducción provisional en blanco; un sobre de la Jefatura Provincial de Tráfico de Valencia, conteniendo un tampón y dos sellos de la Jefatura; dos fechadores y dos sellos de tráfico y otro sello del Gestor Administrativo de Sueca, Cesar ; tres selladores de matrícula con nombres ajenos; un Carnet Joven a nombre de Penélope y una tarjeta N.I.F. a nombre de Carlos Daniel . Todos los referidos documentos y material auténtico era utilizado por Carlos Ramón para proceder a la falsificación y distribución de los mismos, confeccionando los oportunos permisos de conducir, de circulación, documentos de identidad y tarjetas de inspección técnica simulando su autenticidad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolver a Luis Alberto de los dos delitos de robo con intimidación de los que venía acusado por el Ministerio Público y las Acusaciones Particulares.

Absolver a Armando de los dos delitos de robo con intimidación y de un delito de falsedad en documento oficial de los que venía acusado por el Ministerio Público y las acusaciones particulares.

Absolver a Bruno de un delito de robo con intimidación de que venía acusado por el Ministerio Público y las acusaciones particulares.

Condenar a Carlos Ramón , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, a la pena de cinco años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para empleo, cargo público u oficio que tenga relación con la vigilancia y el uso de armas; como autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor, mediando fuerza, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de tres años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por el mismo tiempo y doce meses de multa a razón de tres mil pesetas de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Condenar a Bruno , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Condenar a Armando , como responsable en concepto de autor de un delito de robo de uso, valiéndose de fuerza, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para ejercer la profesión en este país durante el mismo tiempo.

Condenar a Susana , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de siete millones de pesetas.

Condenar a Héctor , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio en este país y multa de siete millones de pesetas.

Condenar solidariamente, en concepto de responsabilidades civiles a favor del Estado, a Carlos Ramón y Bruno a que abonen la cantidad de nueve millones cuatrocientas noventa y cuatro mil doscientas cincuenta y una peseta con los intereses legales.

Declarar de oficio seis treceavas partes de las costas procesales e imponer a Carlos Ramón el pago de tres treceavas partes de las mismas y una parte del total a Armando , Bruno , Susana y Héctor .

Procédase a la destrucción de la droga intervenida y al comiso de los efectos igualmente ocupados, a los que se dará el destino legal.

Se les abona a todos los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido en otras".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Héctor , Susana , Bruno y Armando , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Héctor :

ÚNICO.- El primero y único de los motivos de este recurso se articula por quebrantamiento de forma, en base al artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Susana :

ÚNICO.- El único motivo del recurso se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

La representación de Bruno :

El primero de los motivos de casación se articula también por infracción del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Se articula por infracción del derecho fundamental a la defensa, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 8 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, por entender que se ha producido un reconocimiento de identidad sin la presencia del Letrado.

Se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando infringidos el artículo 242.2 del Código Penal y el artículo 520.2º c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Armando :

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24, apartados 1º y 2º de la Constitución, por entender vulnerado el derecho ala tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantía que evita la indefensión.

Se articula por infracción del derecho de presunción de inocencia, también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Junio de 2002.

El recurrente es condenado como autor de un delito de robo de uso a la pena de dos años de prisión contra la que opone dos motivos de impugnación por vulneración de derechos fundamentales, el primero en cuanto denuncia la nulidad de la prueba pericial lofoscópica realizada, y en el segundo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ambos motivos, al coincidir en su voluntad impugnativa, serán analizados conjuntamente.

La sentencia impugnada declara probado que fue el acusado quien se interesó por la compra de un vehículo de segunda mano y logró del propietario del taller que se lo dejara para su utilización. En este espacio temporal "aprovechó para proveerse de una de las copias de las llaves del mismo y con ellas se apoderó de entre el 27 y 29 de julio del vehículo apartado.." facilitando su uso a un tercero, que alteró la documentación del vehículo haciéndolo figurar a su persona en el lugar del titular y a quien le fue intervenido.

Para esa declaración fáctica el tribunal atiende a la realización de la prueba pericial lofoscópica que, seis meses después de la sustracción localizó en el interior del vehículo las huellas dactilares del acusado en el interior del vehículo.

La impugnación la refiere a la inexistencia de una actividad probatoria sobre la sustracción, tanto porque la pericial realizada en el enjuiciamiento no se practicó en el juicio oral como por insuficiencia de la preuba tenida en cuenta para la afirmación fáctica sobre participación en el hecho del acusado.

El motivo debe ser estimado. El tribunal de instancia se apoya en la convicción en la denominda prueba de indicios. Esta prueba es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y así ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone uan mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

   El único indicio que el tribunal de instancia afirma es la presencia de sus huellas dactilares en el interior del vehículo según una pericia realizada al tiempo de la recuperación del vehículo, seis meses después de su sustracción. Ese lapso temporal plantea dudas sobre la eficacia de la prueba en los términos reflejados en el hecho probado. Pero es que, además esa presencia puede ser debida a distintas razones ajenas a la realización del hecho delictivo, entre ellas que el acusado utilizó el vehículo con autorización del propietario para probarlo y decidir su futura compra. El hecho de que aprovechara la autorización de uso del vehículo para proveerse de unas copias de las llaves del vehículo aparece desprovisto de una actividad probatoria, tanto directa como indirecta, por lo que el motivo de la sustracción no puede ser declarado probado.

   Consecuentemente procede la estimación del motivo, dictando segunda sentencia absolviendo al acusado del delito de robo de uso del que fue acusado y condenado en la sentencia que impugna.

   RECURSO DE Héctor , Susana Y Bruno

En el primer motivo, interpuesto sólo en defensa del condenado Héctor , denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión deducida en la calificación de la defensa sobre la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad o, alternativamente, de miedo insuperable. En la argumentación que subsigue afirma que el acusado admitió en su escrito de calificación la autoría del hecho y su subsunción, añadiendo la ejecución imperfecta del hecho, por lo que solicitó una pena correspondiente al delito de tráfico de drogas en tentativa, postulando la aplicación de las circunstancias modificativas derivadas de su condición de indigente y de haber admitido la realización del hecho "debido a la situación de penuria máxima en la que se encontraba".

Ciertamente la sentencia es parca en la resolución de la cuestión oportunamente deducida en la calificación de la defensa del recurrente, pero esa parquedad en la argumentación no supone el quebrantamiento de forma denunciado. En reiterados precedentes jurisprudenciales hemos declarado, por todas STS 1272/98, de 7 de enero de 1.999, que no debe confundirse el defecto procesal de la inconguencia omisiva con la falta de motivación, pues esta se refiere a la falta de explicación de lo resuelto por el tribunal en tanto que la incongruencia supone la falta de resolución sobre el extremo concretamente solicitado. En el supuesto objeto del enjuiciamiento hubo respuesta a la pretensión, en sentido negativo al instado en la calificación de la defensa, si bien tal resolución carece de una mínima argumentación que la tutela judicial efectiva que los tribunales de justicia debe dispensar. Ahora bien, la respuesta que ahora en casación se solicita pudiera ser tenida como desproporcionada toda vez que la resolución definitiva del presente procedimiento lleva un retraso considerable al ser la segunda ocasión que la sentencia accede a la casación. En efecto, la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Valencia en el Sumario 1/97 dio lugar a la declaración de nulidad, en virtud de la Sentencia de esta Sala 1332/2000 de 21 de julio, que declaró concurrente otro quebrantamiento de forma al declararse un defecto procesal en la sentencia por ausencia de motivación en la valoración de la prueba, con relación a otro recurrente.

Un nuevo retraso en la resolución del conflicto, que en definitiva supone toda causa penal, lesionaría el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, máxime en este supuesto en el que la cuestión no satisfactoriamente resuelta ha sido reiteradamente abordada por la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, el recurrente, que calificó los hechos de conformidad con el escrito de acusación, a excepción de la consumación del delito contra la salud pública, postuló la declaración de concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por el estado de necesidad y, alternativamente, por miedo insuperable, solicitando la pena de tres años de prisión y la multa que expresa. El hecho en que ampara su pretensión es que "era un indigente, que tenía su alojamiento en una casa de caridad de Valencia y que actuó -puesto que la comisión del delito ha sido reconocido- por la situación de penuria máxima en la que se encontraba". El examen de las actuaciones revela que esas manifestaciones del recurrente sólo encuentran apoyo en las propias declaraciones del acusado, quien perdió la maleta y los billetes de avión en Paris y tuvo que alojarse en Valencia, localidad a la que se desplazó, donde recibió dinero de las personas para las que transportaba la sustancia tóxica.

Con relación al estado de necesidad hemos declarado, por todas SSTS 75/1999 de 26 de enero, y nº 793/99 de 20 de mayo, que se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, de otro para evitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito. Son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, A) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, B) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, C) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, D) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, y E) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes precisiones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el supuesto que es objeto de la impugnación casacional no consta acreditado en el hecho probado ninguno de dichos requisitos, por lo que el motivo debe de ser desestimado. En efecto consta únicamente que el acusado se alojaba en Valencia en una casa de caridad a la que llegó, según manifiesta, desde Paris en tren donde perdió los billetes de avión en un tránsito del aereopuerto. Mientras gestionaba su repatriación, a través de la embajada argentina, le fue ofrecida la realización del transporte de la sustancia tóxica que aceptó, y que según los otros condenados había traído desde Argentina. No cabe apreciar la concurrencia de un mal inminente y grave para salvaguardarse del cual el acusado hubiere tenido que recurrir a cometer el delito contra la salud pública objeto de enjuiciamiento, pues el recurrente tenía alternativas para subvenir a su situación económica que no fueran lesivas a bienes jurídicos.

No obstante lo anterior, constatamos que la cantidad objeto del tráfico son 1.910 gramos de cocaína con una pureza del 37 por ciento, lo que comporta una cantidad, expresada en cocaína pura, de 706 gramos, cantidad que es inferior a la señalada por esta Sala en el pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 para rellenar el requisito de la notoria importancia que supone la agravación. Consecuentemente, procede declarar no concurrente dicho tipo agravado y conformar una nueva penalidad con el tipo básico.

Atendiendo al papel desarrollado en la ejecución del hecho delictivo, y a la cantidad objeto del tráfico que es importante, aunque no de forma notoria, procede imponer la pena de 5 años de prisión y la multa de siete millones de pesetas.

En el segundo motivo, interpuesto a favor de la condenada Susana , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla se centra en la denominada pieza separada de transcripciones telefónicas formada por el instructor, respecto a la que critica la ausencia de diligenciamiento por el Secretario, la omisión de fechas y horas a las que se corresponden las conversaciones.

El motivo se desestima. La regularidad de la intervención telefónica no es puesta en duda por la recurrente. No obstante obra en autos, no en la pieza separada, las peticiones y las resoluciones que la acordaron, así como la remisión de las cintas originales y las transcripciones de los pasajes de las conversaciones conectadas con lo shechos. A mayor abundamiento en las propias declaraciones de la acusada y las del coimputado Héctor se admite la realización de la entrega de dinero y los contactos mantenidos para la realización del transporte de la sustancia stóxica.

La fundamentación de la sentencia se apoya en esas declaraciones y en las conversaciones mantenida, y no negadas, que tienen un evidente sentido de cargo por lo que el motivo se desestima.

No obstante los anterior, y como señalamos para el anterior recurrente, procede estimar parcialmente el motivo interpuesto al no concurrir en el hecho probado el presupuesto de la notoria importancia. Procede imponer una pena de siete años de prisión en atención a la cantidad de sustancia tóxica y al papel desempeñado en el ilícito, al ser la mujer del destinatario de la droga y la que organiza el transporte desde España.

El motivo tercero, y los dos siguientes, son interpuestos en interés de Bruno . Este recurrente es condenado como autor de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos al declararse probado, en síntesis, que en compañía de otras cuatro personas, no enjuiciadas o absueltas, y con la información proporcionada por otro de los condenados no recurrente, entraron provistos de armas y una navaja en las dependencias de la Jefatura Provincial de Tráfico de Valencia y exhibiendo las armas sustrajeron 9.494.251 pesetas con las que se dieron a la fuga.

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla se limita a negar la existencia de prueba, alegación que se compadece mal con la documentación de la existente en el acta del juicio oral donde los testigos, funcionarios de la Jefatura Provincial de Tráfico ratifican los reconocimientos realizados en la instrucción de la causa, conformando la precisa actividad probatoria, prueba personal directa sobre los hechos y la participación del recurrente, que hace inviable la impugnación.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos formalizados en su interés que se ha vulnerado su derecho de defensa al no estar asistido de Letrado en las diligencias de reconocimiento de identidad efectuadas.

El motivo carece de base atendible. Los reconocimentos personales de identidad fueron realizados a presencia de Letrado que asistía al acusado, conforme al art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al tratarse de una diligencia de carácter personal que exige la presencia de un Letrado que asista al detenido, por lo que el motivo carece de base cierta. Si lo que el recurrente refiere es que se realizaron diligencias de reconocimiento fotográfico, en las que fue identificado el condenado que ahora recurre, ha de recordarse que dichas diligencias son diligencias de investigación que la policía judicial puede emplear para averiguar los hechos delictivos que investiga, sin que a dicha diligencias, en principio para centrar la investigación, deba concurrir un Letrado pues el procedimiento ni siquiera estaba dirigido contra una persona. Así se constata al comprobar que el reconocimento fotográfico se realizó el 19 de septiembre de 1.996, y cuatro meses después, la detención del acusado y las posteriores ruedas de reconocimiento, estas sí, diligencias de carácter personal a las que fue asistido de un Letrado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Formaliza un único motivo por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación de los arts. Que tipifican el delito de robo, 242,2 del Código penal, y la diligencias de reconocimiento en rueda y la asistencia letrada, art. 520 de la Ley Procesal Penal.

Este motivo no es mas que consecuencia de los dos anteriores al denunciar que, como consecuencia de la estimación, los preceptos indicados están indebidamente aplicados. La desestimación de los motivos precedentes lleva como consecuencia la desestimación de éste.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de Armando , HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO interpuesto por la representación de los acusados Héctor , Susana , y NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Bruno contra la sentencia dictada el día 30 de Octubre de dos mil por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra ellos mismos y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública y robo con intimidación y robo de uso, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, con el número 1/97 de la Audiencia Provincial de Valencia, por delito contra la salud pública y robo con intimidación y robo de uso contra Héctor , Susana , Bruno y Armando y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de Octubre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Armando , e igualmente por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Héctor y Susana , que son condenados por un delito contra la salud pública sobre sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de la agravación de notoria importancia a las penas respectivamente, de 5 y 7 años de prisión en razón a los argumentos expuestos en la sentencia antedicha y a las penas de multa y accesorias correspondientes.