STS 1005/2006, 11 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Jerez de la Frontera, instruyó Sumario con el número 3/1.995 contra Jesús Manuel, Marco Antonio, Bartolomé y Emilio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda, rollo 52/1.995) que, con fecha dos de Diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 22-11-1995, sobre las 4,00 horas, se hallaba Jose Carlos, soltero y que vivía en Jerez de la Frontera junto con sus padres Jose Ramón y Mariana en el domicilio familiar, prestando servicio como único dependiente del turno de noche en la gasolinera de la sociedad "CAMPSA RED, S.A." establecida en la calle Martín Ferrador de Jerez de la Frontera, dentro del casco urbano junto a la vía del ferrocarril, de la que le separaba entonces una tapia, y lindante con el Cuartel del Servicio de Contraincendios, todo el conjunto establecido frente a la Barriada España de dicha población.- En esta gasolinera, de la que era encargado Pedro Antonio, además de los correspondientes surtidores que funcionan en régimen de autoservicio, existía una tienda en la que se expenden mercancías diversas de alimentación, tabaco, y artículos del automóvil, en cuyo interior se realizaba habitualmente el trabajo nocturno de los empleados, y en el que existía un botón de alarma, que no se activó en toda la noche, y una defensa de hierro que tampoco fue utilizada.- El trabajo de Juan se desarrollaba ese día en turno de noche, debido a que el día anterior, a causa del destino a Valladolid de otro empleado, Baltasar, Jose Carlos iba a ocupar su puesto al finalizar el contrato temporal que entonces tenía en vigor, por lo que desde ese momento pasó a desempeñar su turno.- SEGUNDO.- Poco después de las 4'02 horas, en que se produjo la última operación registrada en la caja, llegaron a la gasolinera varias personas que, tras acceder al interior de la tienda del establecimiento sin violencia y por medio no aclarado, se encararon al desafortunado Jose Carlos, atacándole con una o más armas blancas de un solo filo, una de ellas al menos de dieciocho centímetros de longitud, infligiéndole un total de 30 cuchilladas, que le produjeron las siguientes lesiones: a) En la cabeza: 1º.- Herida incisa en región frontal derecha, límite de raíz de pelo, de unos 3'5 cms. sin colas.- 2º.- Herida incisa de unos 4 cms. en región frontal izquierda, también sin colas. Ambas heridas son superficiales y no llegan al hueso.- 3º.- Herida en colgajo a nivel de ala nasal izquierda que en su profundidad afecta a la parte inferior y posterior del tabique nasal.- 4º.- Herida incisa a nivel de la base derecha de la mandíbula, de una longitud de 5,5 cms. que afecta en profundidad al tejido celular subcutáneo, sin afectar al hueso.- b) en cara lateral izquierda del cuello: 1º.- Herida a nivel de la apófisis mastorides, del tipo punzoincisa, tiene una longitud en sentido horizontal de 2,8 cms., con una cola de salida en su vértice ventral de 1,2 cms. que en su profundidad alcanza a la apófisis transversal relatada, lesionando la arteria vertebral izquierda.-2º.- Herida algo más dorsal y más caudal, sobre el tercio craneal del músculo esternocleidomastoideo, sin cola, de 2,8 centímetros de longitud en sentido horizontal, de tipo punzo- incisa, que penetra profundamente en el cuello.- 3º.- Herida punzo-incisa, de eje mayor vertical, de 2 cms. con cola de salida de 2 cms. en dirección craneal, situada en el borde ventral del tercio superior del músculo esternocleidomastoideo.- 4º.-Herida punzo-incisa, en la unión del tercio medio y caudal del esternocleidomastoideo, de eje mayor horizontal de 3 cms.- c) En tórax y abdomen: 1º.- Abrasión incisa de color rojo, de unos milímetros de grosor en la línea media desde el cuerpo de esternón hasta zona supraumbilical.- 2º.- Herida con bordes evertidos, punzoincisa, penetrando unos 5 cms. casi perpendicular a la pared costal, que no penetra en cavidad torácica, impactando el arma, en el borde craneal de la 8ª costilla derecha, en situación caudal y medial, respecto de la mamilla derecha.- 3º.- Herida punzante, poco penetrante, transversal, al plano coronal, de 1 cm. de longitud, ligeramente creaneal y lateral derecha, respecto del ombligo.- 4º.- Herida de similares características, de 1 cm. de longitud más lateral a la anterior.- d) En el plano lateral izquierdo de tórax y abdomen hay cinco heridas superficiales e incisas: 1º.- En el borde externo del pectoral mayor, arciforme de convexidad medial, de unos 2 cms. de longitud.- 2º.- En línea paraxilar anterior, de menos de 1 cm.- 3º.- En la línea axilar sobre la 8ª costilla aproximadamente, de unos 2 cms. 4º.- Parte una herida desde la línea praxilar anterior, de bordes abiertos ampliamente, que afecta a tejido celular subcutáneo de sentido transversal y cuyo vértice anterior se continúa con una cola de 3,5 cms.- 5º.- Caudal a la herida núm. 4, existe otra en forma de 7 de 2,5 cms. de longitud. e) en plano posterior del cuerpo: 1º.- Herida punzo incisa, situada sobre la apófisis espinosas de las vértebras C3-C4, de eje caudocraneal y de profundidad hasta el plano óseo.- 2º.- Herida punzante, de 1,5 cms. aproximadamente, sobre zona posterolateral izquierda del cuello, con cola en sentido craneal.- 3º.- Herida incisa, superficial, sobre hombro izquierdo.- 4º.- Herida punzante, de 1,5 cms. paravertebral izquierda, sobre D/ aproximadamente que penetra en cavidad torácica y que lesiona el lóbulo inferior del pulmón izquierdo.- 5º.-Herida punzante, de 1 cm. de longitud, situada en el vértice de la escápula izquierda que penetra en el tórax.6º.-Herida punzo-incisa, ligeramente arciforme, de convexidad craneal y cola hacia la derecha, situada en la fosa supraespinosa de la escápula derecha de unos 2 cms.- 7º.- Herida punzo-incisa, de aspecto triangular, de 3 cms. y cola craneal, situada entre la columna vertebral y la escápula derecha, termina al clavarse en el raquis.- 8º.- Herida punzante, de 1,5 cms. de longitud, situada sobre glúteo izquierdo, que penetra hasta la pala ilíaca.- f) En las extremidades: 1º.- En el miembro superior derecho: una pequeña punción sobre la cabeza radial con equimosis.- 2º.- En la mano existe un profundo corte que afecta a la eminencia tener y se continua dorsalmente entre los dedos pulgar e índice.- 3º.- En el miembro superior izquierdo: herida incisa, superficial, arciforme de convexidad distal, sobre el tendón el tríceps sural.- 4º.- Herida en mano derecha, que en su cara palmar afecta al dedo anular y se continua en la cara dorsal sobre el mismo dedo, es muy profunda, seccionando tendones y cortando la tabla externa de los huesos.- 5º.- Dos heridas superpuestas una vertical y otra horizontal en el miembro inferior izquierdo a nivel del hueco poplíteo.- 6º.- Sobre el tercio medio de la cresta tibial existe otra pequeña herida no penetrante.- 7º.- Herida punzante, de 1 cm. poco penetrante en miembro inferior derecho sobre el borde externo.- 8º.- Tres abrasiones contusas sobre la cara anterior de esta pierna.- Como consecuencia necesaria de las heridas producidas se produjo el fallecimiento de Jose Carlos

, debido al shock hemorrágico provocado y de la insuficiencia respiratoria subsiguiente." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los procesados Jesús Manuel, Marco Antonio, Emilio y Miguel Ángel del delito de robo con homicidio de que venían acusados." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Jose Ramón y Mariana, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Jose Ramón y Mariana (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Alega la parte recurrente quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación del fallo.

2. - Por quebrantamiento de forma del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que no se ha hecho relación de los hechos que han sido probados por las acusaciones. 3.- Alega la parte recurrente quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender no resueltos en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación.

4. - Por infracción de Precepto Constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 714, 730 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos.

6. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 500, 501.1 del Código Penal y agravantes 8ª, 13ª y 15ª del artículo 10.

Instruidos el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Octubre de dos mil seis.

La Audiencia Provincial absolvió a los acusados del delito de robo con homicidio del que eran acusados. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular.

Plantea como cuestión previa la aplicación de la reforma introducida por la Ley orgánica 19/2003 en cuanto prevé la doble instancia para las sentencias penales dictadas en primera por las Audiencias Provinciales.

La cuestión ya fue resuelta por el Auto de esta Sala de 5 de mayo de 2004, al que procede ahora remitirse. Como el propio recurrente reconoce la previsión legal que generaliza la segunda instancia no ha sido desarrollada de forma que sea posible su efectividad, por lo que, en este momento, no es posible interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia. De otro lado, es preciso tener en cuenta que el derecho a la revisión de la sentencia se reconoce en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a toda persona declarada culpable de un delito y no, por lo tanto, a la acusación particular.

En el primer motivo denuncia quebrantamiento de forma con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim por predeterminación del fallo. Sostiene que en la sentencia se afirma que la "no constancia de que los procesados participaran en los hechos", lo que a su juicio implica predeterminación del fallo.

El contenido del relato de hechos predetermina de alguna forma el fallo, en cuanto que éste ha de ser congruente con aquél. De esta forma, como indica el recurrente, un relato de los hechos que el Tribunal considera probados en el que no aparece descrita actuación alguna por parte de los acusados, culminado, o no, con una afirmación según la cual no consta tal participación, conduce necesariamente a una sentencia absolutoria. Es una consecuencia de la coherencia que debe mantener el fallo con el contenido previo de la sentencia. Sin embargo, no es esa la predeterminación prohibida por la ley.

Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

En este sentido no se aprecia predeterminación alguna, pues las expresiones empleadas para describir los hechos no sustituyen la narración fáctica mediante el uso de términos jurídicos solo accesibles a los técnicos en Derecho, sino que son accesibles a cualquiera sin dificultad alguna de comprensión de lo que se dice.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2º de la LECrim, denuncia que en la sentencia no se hace expresa relación de los hechos que han sido probados por las acusaciones. Se refiere a continuación a una serie de hechos que considera que han quedado acreditados por las pruebas practicadas y que sin embargo no figuran en los hechos probados.

El motivo está mal planteado. El número dos del artículo 851 de la LECrim considera motivo de casación que en la sentencia solo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. Lo que se sanciona en la ley es la ausencia de un auténtico relato de hechos probados, siempre que tal cosa sea posible. En la sentencia se contiene una relación de los hechos relevantes penalmente que el Tribunal ha considerado acreditados por las pruebas practicadas, si bien en los mismos no aparece ninguna participación de los acusados. La recurrente no denuncia la ausencia indebida de un relato fáctico, que es lo que este motivo sanciona, sino que lo que pretende en realidad es integrar el hecho probado con otros hechos que a su juicio han quedado acreditados y son relevantes. No ésta la vía para ello, lo cual determina la desestimación del motivo.

La modificación del hecho probado, desde la perspectiva de la defensa, puede obtenerse a través de la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia, en cuanto permite excluir del relato aquellos hechos respecto de los cuales no haya existido una prueba válida, suficiente y racionalmente valorada, y además a través de la denuncia del error de hecho, que permite excluir hechos incluidos erróneamente o incluir otros excluidos también con error del Tribunal, unos y otros contradictorios frontalmente con el contenido de un particular de una prueba documental. Desde la posición de la acusación la modificación de los hechos solamente puede obtenerse mediante la alegación del error de hecho, excluyendo o introduciendo hechos erróneamente introducidos u omitidos en el relato por su contradicción con el particular del documento designado.

La vía del quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.2º de la LECrim, cuando el Tribunal omite indebidamente una relación de hechos probados, solamente da lugar a la anulación de la sentencia y a la devolución de la causa al Tribunal de instancia para el dictado de una nueva en la que deberá hacer constar los hechos que considera probados según su valoración de la prueba, pero no a la inclusión de nuevos hechos en el relato fáctico según la valoración probatoria efectuada por la parte. En cuanto al fondo, esto es, a la valoración de la prueba, la existencia de arbitrariedad o error patente podrían ocasionar la anulación de la condena. Pero tratándose de sentencias absolutorias, solo podrían dar lugar a una nueva sentencia en la que se corrigiera el defecto de motivación.

Por todo ello, y sin perjuicio de lo que se dirá, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia incongruencia omisiva al no resolver todos los puntos que han sido objeto de acusación. Se refiere expresamente a los siguientes extremos: si ha de darse valor a la prueba lofoscópica; si han de tenerse en cuenta las declaraciones sumariales de algunos testigos ante la evidente falsedad (sic) de sus declaraciones en el juicio oral; si las declaraciones sumariales de algunos testigos efectuadas con todas las garantías constituyen prueba de cargo; si se puede tomar como indicio de culpabilidad las contradicciones de los procesados; si las declaraciones de la policía sobre lo que escucharon de los testigos puede servir de referencia o como indicio; si se pueden tomar como indicio las testifícales de referencia; si se pueden tomar como indicios inculpatorios las amenazas realizadas por los procesados a los testigos; y si la tenencia de un arma de determinadas características se puede tomar como indicio de participación en los hechos.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ). También ha señalado que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". Del mismo modo se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre

, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Las cuestiones a las que se refiere el recurrente no fueron planteadas en sus conclusiones, sino, según dice, por vía de informe, lo que en realidad impide constatar con certeza los términos en que han sido planteadas, y en cualquier caso revela que no lo fueron en el lugar correcto. De todas formas, no son en realidad auténticas pretensiones, sino argumentos sobre los que intentó construir o sostener la participación de los acusados en los hechos probados. En la sentencia, luego de declarar probados los hechos relativos a la muerte violenta de Jose Carlos, se afirma que no consta que los acusados tuvieran alguna participación o intervención en ellos. Ya en la fundamentación jurídica se exponen detalladamente las pruebas practicadas y la forma en que han sido valoradas por el Tribunal. De esa argumentación se desprende la respuesta a las cuestiones que el recurrente enumera en el motivo, en alguna ocasión de forma expresa, como lo relativo a la prueba lofoscópica, a la que no se reconoce valor probatorio al no haber sido identificadas las impresiones dactilares obtenidas en la diligencia policial; lo que se refiere a la valoración de las declaraciones testifícales, mencionadas y valoradas de forma individualizada en la sentencia; la valoración de las declaraciones sumariales en relación con las prestadas en el juicio oral o incluso con otras de carácter sumarial; o los testimonios de referencia. De modo implícito respecto a otras cuestiones, al no otorgar ningún valor como prueba de cargo, ni tampoco como indicio significativo, al hallazgo de un arma, cuya utilización en los hechos nadie ha demostrado; o a las eventuales amenazas de los procesados a los testigos, que tampoco acreditan de ninguna forma la veracidad de unas u otras declaraciones de éstos.

Por lo tanto, ha de afirmarse que el Tribunal resolvió expresamente sobre las auténticas pretensiones de la acusación particular, centradas en la participación de los acusados en los hechos de la causa y en la subsiguiente condena, dando además respuesta mediante su argumentación expresa a los argumentos principales de la acusación, en orden fundamentalmente a las conclusiones que pudieran extraerse de la valoración de las distintas pruebas practicadas.

Por lo tanto, el motivo se desestima, sin que proceda por ello la anulación de la sentencia de instancia ni que esta Sala dicte segunda sentencia, como se solicita in fine en el motivo.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1 y 2 de la Constitución . Enumera y desarrolla después varios reproches con la pretensión explícita de "alterar el elenco de hechos probados". Afirma que la sentencia es arbitraria, irrazonable e incongruente, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, debido que, según entiende, se ha probado en el juicio la participación de los acusados en el robo con homicidio de Jose Carlos . Señala que las pruebas de cargo son principalmente de índole testifical, y entiende que enervan pacíficamente la presunción de inocencia. Se refiere a distintas cuestiones. En primer lugar a la predeterminación del fallo, en el sentido de afirmar que el Tribunal estaba predispuesto a la absolución. En segundo lugar, a la inexistencia de pruebas de cargo según la sentencia, concretamente al cotejo de huellas y al análisis de ADN, señalando que quedó demostrado que la inspección ocular y la obtención de vestigios no se hizo con la pulcritud necesaria. En tercer lugar a la valoración de lo relativo a la medalla zodiacal, al mechero y al arañazo que presentaba el acusado Jesús Manuel . Sostiene que son pruebas directas las dos primeras, en cuanto que tanto la medalla como el mechero pertenecían al acusado Jesús Manuel y fueron encontrados en la gasolinera. En cuarto lugar, a la valoración de la declaración de la testigo Marina, respecto de la cual afirma que ha sido preparada para urdir una trampa, desacreditando a la Policía, al Juez y en definitiva a la acusación. En quinto lugar a la valoración de la declaración de la testigo Soledad, que incrimina a los cuatro acusados, a pesar de su retractación en el juicio oral. En sexto lugar, a la valoración de la declaración del testigo Roberto . En séptimo lugar a las de la testigo Maribel . En octavo lugar, a la valoración del resto de las testificales. En noveno lugar se queja de la irrazonabilidad de la sentencia al no valorar las contradicciones de los acusados. Y finalmente, a otras inferencias que considera irrazonables, al olvidar que las fibras de origen animal encontradas en las uñas de la víctima no fueron comparadas con las ropas de todos los procesados, sino solo de Jesús Manuel y que al decir que las huellas fueron encontradas en el cajón de la caja registradora, cuando según el encargado desapareció en el robo. Concluye que han existido pruebas de cargo bastantes y que debió dictarse una sentencia condenatoria.

Es conveniente realizar dos precisiones previas. En primer lugar, que las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado al juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables. Si bien la falta de identificación de los autores de un delito, con más razón cuando se trata de un delito grave, puede considerarse un fracaso del sistema, la absolución de los acusados, una vez descartada la arbitrariedad y el error, no puede valorarse como tal fracaso, sino como una consecuencia de la reafirmación de los principios, aunque en el caso concreto pueda resultar difícil de aceptar, especialmente por quienes se han visto directamente afectados por el hecho delictivo.

En este sentido, es decir, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, las sentencias absolutorias precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución

, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por esta Sala. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que «las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas (art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"». Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que «de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia»".

Estas afirmaciones, como entonces se advertía, deben ser, sin embargo, matizadas. Hay que tener en cuenta que aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado.

En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

En segundo lugar, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tributaria en alguna medida de la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el recurso ante un Tribunal superior no permite rectificar los hechos en perjuicio del acusado cuando para ello sea necesario valorar pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. El recurso de casación no prevé la celebración de vista para proceder a un nuevo interrogatorio de los acusados y de los testigos. Por ello, la eventual arbitrariedad en el proceso valorativo de la prueba que conduce como conclusión a la absolución de los acusados solamente podría dar lugar a la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo ante otro Tribunal. Ello no tendrá lugar, sin embargo, si la decisión absolutoria del Tribunal de instancia puede considerarse razonable, para lo cual ha de tenerse en cuenta en todo caso que, como antes hemos dicho, su punto de partida es la inocencia del acusado.

Estas consideraciones han de ponerse en relación con el reconocimiento del recurrente en orden a que las pruebas de cargo son principalmente de índole testifical, lo que ha de conducir nuestro control a los aspectos relativos a la racionalidad del proceso valorativo.

Dicho esto, se examinan las distintas alegaciones de la parte recurrente. Se queja en primer lugar de la predeterminación del fallo, en el sentido de que entiende que el Tribunal estaba predispuesto a la absolución. Sin embargo, el rechazo de los planteamientos de una parte no puede interpretarse de esa forma, es decir, como predisposición en contra de sus tesis. Desde otra perspectiva, en el terreno de los principios no es censurable que el Tribunal se sitúe, como punto de partida, en la presunción de inocencia del acusado. No hace sino respetar un principio constitucional. La posición legítima finaliza en el caso de que el razonamiento o su ausencia revelen arbitrariedad. Es por eso que, en realidad, esta alegación no puede aislarse de las demás, que se examinarán en relación con el carácter racional de la argumentación contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En segundo lugar censura que la sentencia afirme que no existen pruebas de cargo y se refiere concretamente al cotejo de huellas y a los análisis de ADN, para señalar que la inspección ocular y la obtención de vestigios no se hicieron con la pulcritud necesaria; que la conclusión que ha de obtenerse de la no identificación de las huellas es que no son de autor y que el análisis de ADN no es fiable seguramente por haberse roto la cadena de custodia.

Esta argumentación del recurrente no puede conducir sino a la afirmación que censura, es decir, a constatar que no existen pruebas de cargo que se deriven de esas diligencias. Efectivamente, como se dice en la sentencia, se hallaron y revelaron huellas sospechosas en el cajón de la caja registradora, en el pomo de salida de la puerta del establecimiento, en los trozos de cristales unidos al marco de la puerta de los cristales del vano inferior, por donde se dice que salieron los autores, y en un tetrabrik que apareció manchado de sangre. Todas ellas, luego de su concienzudo estudio, fueron calificadas como anónimas, no coincidiendo con ninguna de las de los cuatro acusados. Asimismo, se dice en la sentencia que las manchas de sangre de los cristales de la puerta se sometieron a análisis genético, quedando excluido que coincidiera con la sangre de alguno de los procesados, revelándose sin embargo que en la mezcla de sangre, lo que indica que había más de una, aparecía la del fallecido.

La conclusión no puede ser otra, pues, que la obtenida por la Audiencia, es decir, que de estas dos pruebas periciales no se obtuvo ningún elemento incriminatorio contra los cuatro acusados.

En tercer lugar se refiere a la medalla del signo zodiacal, al mechero con forro de piel y a un arañazo que presentaba Jesús Manuel . También a estos efectos se refiere expresamente la sentencia. La medalla, encontrada en el lugar de los hechos, coincide en el signo zodiacal con el que corresponde a Bárbara, que había sido novia del acusado Jesús Manuel . Sin embargo, además de que se trata de un modelo corriente al acceso de cualquiera, la propia Bárbara declara desde el primer momento que no la reconoce; desde meses antes había roto su relación sentimental con Jesús Manuel, lo que debilita las razones para que éste la conservara, y fundamentalmente hay varios testigos, citados expresamente en la sentencia, que atribuyen su posesión a personas distintas de Jesús Manuel .

En cuanto al mechero, no fue encontrado en la inspección ocular, sino días después por un vigilante de la gasolinera, lo que introduce algunas dudas respecto de la razón de hallarse en el lugar, habida cuenta de que, como dice el recurrente, el establecimiento fue limpiado a la mañana siguiente y entraron en el lugar innumerables personas, lo que amplía seriamente las posibilidades al respecto. Además, se trata de un modelo del que se fabrica un alto número y no existe ningún dato que permita diferenciarlo de los demás análogos al mismo. En estas circunstancias, no puede tener valor incriminatorio el que el acusado no haya negado haber sustraído uno semejante unos meses antes.

Y finalmente, el arañazo, respecto del que nada dice la sentencia. Probablemente porque no resulta relevante a los efectos de la prueba de cargo el que el acusado presentara un arañazo que no ha sido posible conectar de ninguna forma con los hechos de los que se le acusa.

En conclusión, de ninguno de estos elementos puede extraerse prueba de cargo contra Jesús Manuel . De otro lado su valor indiciario es muy escaso, al no haber podido acreditarse su relación con esos objetos, la cual no supera la mera posibilidad.

En tercer lugar, menciona la declaración testifical de Marina, respecto de la que señala que tiende a fantasear, que es un testigo que beneficia a la defensa y afirma que tal testigo falsaria ha sido preparada para urdir una trampa, buscando el descrédito de la policía, del Juez, de la víctima, de sus padres y de la acusación. A pesar de ello, acepta como veraces algunos aspectos de su declaración.

En realidad se trata de una argumentación que carece de apoyo objetivo. El Tribunal examina en la sentencia de modo extenso la declaración de esta testigo para concluir razonadamente en su falta de credibilidad, debida de un lado a las inexactitudes apreciadas en sus primeras declaraciones y de otro en la retractación realizada en el juicio oral respecto de lo manifestado con anterioridad. Y las afirmaciones de la testigo que el recurrente acepta carecen de cualquier apoyo en otros datos que les sirvan de corroboración.

En cuanto a la declaración de Soledad, también se explica extensamente en la sentencia la valoración que ha hecho el Tribunal de las distintas declaraciones que ha realizado, en la cual se ha tenido en cuenta las distintas versiones sostenidas, las inexactitudes que se ponen de relieve respecto de aspectos objetivos cuya inexactitud ha quedado comprobada, y el hecho de que en el juicio oral se retractó de lo dicho. Frente a ello el Tribunal admite como acreditado que David le dijo que Jesús Manuel, estando en casa de Serafin

, había propuesto dar un golpe en una gasolinera, lo que el Tribunal argumenta que no pudo ocurrir en la misma noche de los hechos por las razones que se exponen en la sentencia, lo cual lo desconecta del suceso objeto del proceso.

Se queja el recurrente de que la Audiencia olvida los careos entre esta testigo y dos de los acusados. Sin embargo, no es preciso exponer todas las pruebas de las que no ha sido posible extraer conclusiones.

Señala asimismo que "da Soledad tantos detalles de lo que ocurrió la noche de autos y de la participación de los procesados que surge la duda, más que razonable, de su participación en los mismos". Sin embargo, aunque a la expresión del recurrente no cabe atribuirle mayor trascendencia, ha de recordarse que es precisamente la duda razonable lo que no permite la condena, y es eso, en definitiva, lo que el Tribunal concluye en su argumentación.

En cuanto a la declaración de Roberto es examinada por el Tribunal en relación a la inculpación de Jesús Manuel, restando valor al hecho de que éste consumiera una importante cantidad de droga, al decir que eso podía ser normal, lo que impide vincularlo con la ejecución del delito. También se valora el hecho de tratarse de un testigo de referencia cuyas declaraciones no pueden valorarse al haber sido posible contar con el testigo directo sin que efectivamente se haya hecho así. Por otra parte, sus declaraciones no corroboran las afirmaciones de Soledad relativas a la quema de ropa manchada de sangre, ni aportan elementos determinantes en cuanto relata el consumo de alcohol o de otros efectos.

Respecto a la testigo Maribel, el Tribunal interpreta su declaración de forma distinta a como lo hace la recurrente, pero no puede afirmarse que su decisión sea arbitraria, habida cuenta que la frase (no nos van a coger porque no hay pruebas) no es unívoca y es preciso ponerla en relación con el hecho de que habiendo estado en prisión provisional había sido puesto en libertad precisamente ante la falta de pruebas consistentes de su participación en los hechos.

Examina a continuación otros testigos para llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el Tribunal, el cual, en cada caso expone razonadamente los motivos de descartar las declaraciones de unos u otros, con argumentos que puedan darse aquí por reproducidos

Se queja también el recurrente de que no se valoran las contradicciones en que han incurrido los acusados. Hemos dicho en otras ocasiones que el silencio del acusado o la aportación por el mismo de una versión no aceptable por falta de coherencia interna o de verosimilitud por otras causas, no constituye prueba de cargo contra el mismo. Su único valor es el de excluir una posible explicación alternativa cuando ya existen elementos de prueba que indican con claridad una determinada participación en los hechos. Pero no es el caso presente, en el que las pruebas practicadas no han aportado elementos que demuestren tal participación.

Finalmente, señala el recurrente que las fibras de origen animal halladas en las uñas de la víctima no se compararon con las ropas de todos los acusados, sino solo con la de Jesús Manuel, pero de ese dato no puede obtenerse ningún elemento incriminatorio. También señala que se equivoca la sentencia al decir que las huellas aparecieron en el cajón de la registradora, pues el encargado afirma que desapareció en el robo. La Audiencia se apoya en las manifestaciones de los agentes que intervinieron en la toma de las huellas, que según dice trasladaron dicho cajón a las dependencias policiales [fundamento de Derecho Segundo, apartado

b)], lo cual podría explicar las manifestaciones del encargado.

Hemos de concluir, por lo tanto, que no se aprecia arbitrariedad o error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba. Es claro que los testigos no han mantenido sus declaraciones de una forma unívoca; que los testigos de referencia no pueden ser valorados si no se interroga al testigo directo pudiendo hacerlo o cuando éste niega y no existen otros elementos que refuercen la versión del primero; que en ningún caso se ha producido una inculpación directa apoyada o corroborada por datos objetivos; y muy especialmente que las diligencias de investigación más objetivas, tales como el examen pericial de las impresiones dactilares halladas en el lugar de los hechos y las pruebas de la misma clase sobre el ADN sobre las manchas de sangre, arrojaron resultados negativos.

Por todo ello el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

En el motivo quinto del recurso alega error en la apreciación de la prueba, designando una larga serie de lo que entiende que son documentos, para concluir afirmando que los errores son patentes y son de tal calado que de no haberse producido "podría haber cambiado el sentido de la sentencia" (sic).

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La aplicación de esta doctrina supone que de la designación efectuada por el recurrente deben ser excluidos el atestado sobre la intervención de una katana a Marco Antonio, pues el atestado policial no es documento a efectos casacionales según reiterada jurisprudencia; la llamada documental aportada al juicio por un agente acerca de la hora en la que visitaron a Emilio, pues no es otra cosa que manifestaciones de un testigo, aunque se aporten documentadas; el informe policial sobre la conducción de Soledad, pues se trata en definitiva de una prueba personal constituida por las declaraciones de esos funcionarios; y las declaraciones de testigos sobre las amenazas, por tratarse de pruebas personales.

En cuanto al resto, los informes lofoscópicos no aportan datos que hayan sido ignorados por el Tribunal y cuya unión al relato fáctico pudiera suponer una modificación del fallo absolutorio de la sentencia, pues no identifican a las personas a las que pertenecen las impresiones dactilares encontradas en el lugar de los hechos. Los informes forenses relativos a la no apreciación de heridas o cicatrices en Marco Antonio no desmienten la afirmación que en el mismo sentido se contiene en la sentencia, por lo que tampoco evidencian error alguno. Respecto a la inexistencia de heridas en la mano izquierda de Emilio, no se contradice con la apreciación del informe forense sobre cortes en la muñeca izquierda y en cualquier caso no es un dato cuya inclusión supusiera la modificación del fallo, dadas las demás pruebas que el Tribunal ha valorado. En cuanto a los informes sobre perfil genético, el hecho de que no sean concluyentes o que presenten algún defecto, no aporta elementos de cargo que supongan la modificación del fallo, ni alteran el resultado del análisis de las huellas ni la debilidad de las pruebas de cargo tal como son examinadas en la sentencia. En cuanto a la utilización del coche de Emilio, dice el recurrente que la sentencia señala que es improbable, pero no tiene en cuenta los numerosos pagos de la tarjeta Visa con compras pertenecientes a gasolina, sin valorar tampoco el presupuesto y factura de la reparación del dicho vehículo. En realidad estos documentos no demuestran la utilización del vehículo, pues pueden responder a otras conductas distintas, y en cualquier caso, no se trata de un elemento decisivo a efectos del fallo pues el uso del vehículo en esas fechas no implica la participación en los hechos. En lo que se refiere a las cintas con las conversaciones grabadas, son valoradas en la sentencia de forma expresa, sin que su contenido, tal como es alegado por el recurrente, demuestre error alguno. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que se trata de manifestaciones de acusados o testigos que han comparecido al juicio oral, y cuyas manifestaciones han sido valoradas por el Tribunal conjuntamente con el resto de la prueba, partiendo del hecho que Marco Antonio no reconoció en esas conversaciones grabadas haber cometido el hecho del que se le acusa. Es precisamente la inexistencia de material probatorio en las cintas lo que permite al Tribunal no pronunciarse acerca de la regularidad de la prueba, aunque deba tenerse en cuenta que no existe garantía acerca de la integridad de las grabaciones.

Y finalmente, respecto de la enfermedad de la testigo Soledad, ninguna trascendencia tiene el que el diagnóstico hubiera sido realizado por una clínica privada, y además ese no es un elemento determinante en la valoración que el Tribunal realiza de su declaración.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el último motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 500 y 501.1º del Código Penal de 1973, vigente a la época de los hechos, la cual resulta de la estimación de los motivos anteriores.

Como es evidente, la desestimación de este motivo viene impuesta por la de los anteriores, lo que ha determinado la subsistencia del relato de hechos de la sentencia impugnada, que no permite dictar la sentencia condenatoria que el recurrente pretende.

Por lo tanto, se desestima el motivo.

III.