STS 1018/2006, 26 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 25 de los de Barcelona, incoó D.P. núm. 4094/2001 por delitos de quiebra fraudulenta y societario contra Raúl, Jose Antonio, Gabino, Luis Miguel, Regina y Alfonso, y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de octubre de 2005 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Raúl, mayor de edad y carente de antecedentes penales, desde abril de 1996, era socio mayoritario y administrador único de la sociedad INCOSA DE HOSTELERÍA Y RESTAURACIÓN SL (en adelante INCOSA) dedicada a la comercialización y venta de toda clase de productos alimenticios. Don Jose Antonio, hijo del anterior, era socio minoritario de dicha entidad y apoderado de la misma.

Ya a finales del año 1996 la entidad INCOSA entró en una situación grave de crisis económica por pérdidas acumuladas, las cuales incluso determinaban concurrencia de causa legal de disolución de la sociedad.

En fecha 4 de junio de 1997 Don Raúl vendió la totalidad de sus participaciones sociales en INCOSA (810) a la entidad VOLCA CROSCAT SL (de la que es administrador único el acusado don Gabino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables por un precio que ascendió a 8.100.000 pesetas suma que se correspondía con el valor nominal de dichas participaciones y que Don Raúl reconoció ante el notario autorizante haber recibido con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa.

Mediante escritura de igual fecha, autorizada por el mismo notario y con número de protocolo correlativo se protocolizaron los acuerdos de la Junta General Universal de socios de Incosa de fecha 28 de mayo de 1997 consistentes en la aceptación de la renuncia de don Raúl a su cargo de Administrador Único de INCOSA y el nombramiento para dicho cargo del acusado Don Luis Miguel, mayor de edad y carente de antecedentes penales.

La prueba practicada ha acreditado igualmente que, desde el momento de la venta de sus participaciones sociales y de su cese como administrador, el Sr. Raúl se desvinculó de la marcha y gestión de INCOSA de habiendo resultado acreditado que, al tiempo de vender sus participaciones el Sr. Jose Antonio conociera o previera la intención de los demás acusados de proceder a un vaciamiento patrimonial de la mercantil INCOSA en perjucio de la mayoría de los acreedores de ésta, ni que se concertara con aquéllos para alcanzar dicho ilícito fin.

Sí ha resultado probado,en cambio, que los acusados DON Gabino, DOÑA Regina, mayor de edad y carente de antecedentes penales, y DON Luis Miguel se concertaron con el indicado fin: a saber, el de vaciar patrimonialmente la sociedad INCOSA en perjuicio de la mayoría de los acreedores de ésta, quienes de este modo, iban a ver frustradas sus expectativas de cobrar su créditos, si quiera en parte.

En la ejecución de ese común designio ilícito Don Gabino ocupó función directiva y Doña Regina y Don Luis Miguel actuaron bajo su mando y siguiendo sus instrucciones.

De este modo, el control efectivo de INCOSA, tras la venta de participaciones indicada, lo ejercía de hecho Don Gabino, auxiliado en sus funciones directivas y gerenciales por Don Luis Miguel y Doña Regina . El nombramiento del Sr. Luis Miguel como administrador único de INCOSA tuvo, por tanto, un carácter primordialmente formal, como pone de relieve el hecho de que el día 1 de octubre de 1997 Don Luis Miguel otorgara plenos poderes a Don Gabino y Doña Regina .

Así las cosas a mediados de 1997 se puso en macha el plan consistente en disponer de las mercancías adquiridas por INCOSA, o el precio obtenido por ellas tras su inmediata venta, así como otros activos de la empresa, en beneficio de los acusados Don Gabino, Doña Regina o Don Luis Miguel o de empresas controladas por éstos, y en perjuicio de los acreedores de la entidad, aumentando de modo insalvable la situación de insolvencia que INCOSA venía acarreando al menos desde finales de 1996, que, de esta forma quedó totalmente descapitalizada. En ejecución de dicho plan se realizaron las siguientes conductas:

El día 11 de diciembre de 1997, Don Gabino, en representación de VOLCA CROSCAT SL transmitió en documento privado todas las participaciones de INCOSA (que ya estaba declarada en quiebra) a don Luis Miguel y a la entidad GESTIÓN EMPRESARIAL 21 SL (cuyo administrador es Luis Antonio ). A continuación Paulino fue nombrado administrador de INCOSA a los efectos de realizar una auditoría de la entidad, la cual, acabó confeccionando detectando numerosas irregularidades en la sociedad. La transmisión fue ficticia puesto que los acusados Don Gabino, Doña Regina y Don Luis Miguel conservaron de hecho el control y gestión de INCOSA situación a la que se prestaron voluntariamente los antes mencionados Luis Antonio y Paulino sin que se haya acreditado que fueron plenamente conscientes de los ilícitos manejos de aquellos.

El 2 de febrero de 1998 el acusado Don Luis Miguel fue nombrado adminstrador de la entidad SEBANALGO, SL cuyo objeto social se amplió a los productos alimenticios a fin de poder aprovechar los bienes en su momento provenientes de INCOSA. Fueron nombrados moderados (sic) de dicha mercantil Don Gabino y Doña Regina .

Por otra parte y desde el momento en que se produjo el cambio formal de administración de INCOSA los acusados Don Gabino, Doña Regina y Don Luis Miguel empezaron a desatender de modo general los compromisos de pago adquiridos con los proveedores de INCOSA, al tiempo que formalizaban unos pedidos a proveedores y recibían el género adquirido aparentando normalidad en la marcha de la empresa para, a continuación, deshacerse inmediatamente de dicho género o del importe de su venta, presumiblemente a favor de otras entidades en las que los acusados antedichos participaban (como las referenciadas más arriba).

En ese sentido, el análisis de la contabilidad de INCOSA refleja que si bien durante el primer semestre de 1997 los flujos comerciales de la entidad, dentro de sus dificultades económicas, se desarrollaron de modo normal, mediante compras a proveedores y ventas a clientes contabilizadas en los libros; a partir de mayo de 1997 los acusados Don Gabino, Doña Regina y Don Luis Miguel, nuevos gestores de dicha mercantil, sólo se preocuparon por un lado, de vender rápidamente tanto el género recién adquirido como aquél que INCOSA tenía almacenado en su stock; y, por otro, de llevar a cabo los cobros pendientes de sus clientes, sin realizar no obstante anotación contable alguna, tratando de este modo de ocultar el hecho de las compras y ventas realizadas y si fueron pagadas o no, o si fueron cobradas en negro.

Paralelamente a los hechos anteriores, los acusados Don Gabino y Don Luis Miguel prepararon la contabilidad de INCOSA a fin de oculta sus ilícitas maniobras a través de dos mecanismos:

a) Por un lado, se contabilizó una dotación por depreciación de existencias por más de 100 millones de pesetas, con la finalidad evidente de cuadrar artificialmente las cuentas y ocultar el desvío y depreciación de mercancías. b) Por otro lado, se anotó en la cuenta de ingresos extraordinarios un apunte por importe de 177.154.440 millones de pesetas sin origen justificado, destinado simplemente a cuadrar la contabilidad. Esa fue luego utilizada para crear la apariencia de que INCOSA había cancelado una serie de créditos que contra la misma ostentaban diversas entidades bancarias. Esta apariencia ocultaba que si bien los créditos habían sido efectivamente satisfechos, en realidad lo habían sido por Don Raúl con su propio dinero -Ricart figuraba como fiador solidario de los mismos junto con su esposa-, y no con el dinero de INCOSA. Y así:

* Un crédito a favor de Cajamadrid es cancelado por Raúl el 10 de noviembre de 1997. No obstante en INCOSA se contabiliza como pagado por la entidad el 30 de diciembre de 1997 aplicando ingresos extraordinarios.

* Un crédito a favor de BBVA es renovado por el acusado Luis Miguel en nombre de INCOSA el 12 de julio de 1997 (una vez Raúl ha transmitido formalmente sus participaciones si bien siguen como fiadores solidarios del mismo y su esposa lo cual muesta bien a las claras que Don Raúl seguía íntimamente ligado a INCOSA). Su importe fue reclamado por la entidad bancaria y finalmente pagado por Don Raúl entre el 17 y 19 de junio de 1998. No obstante INCOSA lo contabiliza como pagado por la entidad el 30 de diciembre de 1997 aplicando ingresos extraordinarios.

* Un crédito a favor del Banco Sanpaolo (hoy Caja del Mediterráneo) es cancelado por Don Raúl el 8 de octubre de 1997 no obstante en INCOSA se contabiliza como pagado por esa cantidad aplicando ingresos extraordinarios el 30 de diciembre de 1997 como en los otros casos.

Así la cosas el día 14 de octubre de 1997 el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona declaró la quiebra necesaria de INCOSA pero tras allanarse los dos acreedores distintos (ESCURIS SA y MABIDIC ESPAÑOLA SA), a la oposición de la quebrada, el juicio universal de sobreseyó por auto de 18 de noviembre de 1997 . A estos efectos cabe indicar que el acusado Don Gabino fue condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes en sentencia firme de 7 de junio de 2001 del juzgado de lo penal núm. 22 de Barcelona en relación con la constitución de dos hipotecas sobre un inmueble propiedad de la entidad LEKITOS SA de la que era apoderado las cuales se habían constituido para garantizar una deuda de INCOSA respecto de ESCURIS y MABIDIC que son las entidades que instaron primeramente la quiebra necesaria de INCOSA pero luego se allanaron a la oposición de esta.

Finalmente el día 18 de febrero de 1998 el mismo Juzgado acabó decretando la quiebra necesaria de INCOSA a instancia de otros acreedores distintos. Cuando se practicó la diligencia de ocupación el día 13 de mayo de 1998, se constató la absoluta inexistencia de activo en INCOSA a consecuencia del vaciamiento patrimonial llevado a cabo por los acusados Don Gabino, Doña Regina y Don Luis Miguel . Los libros de contabilidad que pudieron ser ocupados con los de los Ejercicios 1995 y 1996, sin que se encontraran los correspondientes al ejercicio 1997.

Los libros Diario, el de Balance y el Mayor correspondientes a 1997 fueron aportados por el acusado Don Luis Miguel el 9 de mayo de 1998, a requerimiento del Juzgado hallándose sin legalizar. Es de notar que consta una comparecencia notarial del acusado Don Luis Miguel de fecha 12 de marzo de 1998 donde manfiesta que ha extraviado dichos libros. Dichos libros de contabilidad fueron confeccionados a fin de ocultar, en la forma que más arriba se ha descrito, las ilícitas maniobras de despatrimonalización de INCOSA, que han quedado relatadas, como ya se ha indicado, por un lado dichos libros obvian la mayoría de operaciones posteriores, a mayo de 1997, ocultando las compras y ventas realizadas por otro lado, incluyen las dos partidas ficticias (por depreciación de existencias y por ingresos extraordinarios) a las que más arriba se ha hecho referencia.

No ha quedado plenamente acreditado que la acusada Doña Regina interviniera en la confección inveraz de los libros contables de INCOSA y en la posterior aportación de dichos libros.

Según el listado de acreedores elaborado por el Comisario de la Quiebra, el total del pasivo de INCOSA ascendió a los 78.086.578 pts. de los cuales más de 17 millones de pesetas correspondían a deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social y más de 6 millones de pesetas a créditos laborales. El juicio universal fue archivado provisionalmente por falta de activo por auto de 7 de octubre de 1999.

Mientras en agosto de 1997 se aprecian indicaciones contables de mercaderías por valor de 104.514.452 pesetas, cantidad compatible con el anormal volumen que según resulta de la prueba practicada, presentaba el stock de INCOSA al tiempo de la transmisión ocurrida en junio de 1997, el Sr. Paulino, con ocasión de su informe, solo se llegó a inventariar mercaderías por valor de 950.000 pesetas ( a fecha de 18 de diciembre de 1997) y con ocasión de la diligencia de ocupación practicada el día 13 de marzo de 1998, en el marco de los autos de quiebra necesaria 1.062/97 sólo se ocuparon mercancías por valor de 250.000 pesetas. Es de notar que la diferencia viene a coincidir con la partida contable ficticia por depreciación de mercancías de 100 millones de pesetas, a la que ya se ha hecho referencia.

El importe de las mercaderías que se hicieron desaparecer asciende por tanto a 103.564.452 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Gabino, Don Luis Miguel y Doña Regina como autores criminalmente responsables de un delito de quiebra fraudulenta previsto y penado en el art. 260 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 10 MESES, con cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados Don Gabino, Don Luis Miguel y Doña Regina deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los acreedores de la entidad INCOSA tal como fueron definitivamente identificados en el procedimiento de quiebra, en la cantidad total de 622.434, 89 euros. Dicha indemnización no deberá exceder del importe de cada uno de los créditos que los acreedores tuvieran con los intereses legales correspondientes.

De tales cantidades habrá de responder como responsable civil subsidiaria la entidad VOLCA CROSCAT SL.

A tenor del art. 260.3 del C.penal cuanto se obtenga en la presente causa habrá de integrarse en la masa de la quiebra de INCOSA.

Que debemos absolver y absolvemos a los indicados acusados del delito de falseamiento de la contabilidad societaria del art. 290 del C.penal por el que venían siendo acusados.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Don Raúl de los delitos de quiebra fraulenta y falseamiento de la contabilidad societaria del que igualmente venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Don Gabino, Don Luis Miguel y Doña Regina deberán abonar cada uno tres octavas partes de las costas procesales causadas.

Se declaran de oficio las restantes cinco octavas partes de las costas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Gabino, Regina y Luis Miguel, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del núm. 1 del art. 851 de la LECrim ., en cuanto que se considera que en la sentencia no se expresa, clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o bien resulta manifiesta contradicción entre ellos.

2. - Por vulneración del art. 24 de la CE en dos sentidos: en lo referente a la presunción de inocencia y en aplicación a un proceso sin dilaciones indebidas al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

3. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos, en concreto el informe pericial emitido por Don Ismael, que demuestran equivocación en el Juzgador al alcanzar sus conclusiones.

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim al infringir preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas en aplicación de la ley penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Regina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, con cauce en el art. 5.4 de la LOPJ. 2º.- Por infracción de Ley con cauce en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 260 del C. penal vigente.

3. - Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 28 del C. penal y con cauce en el art. 849.1 de la LECrim.

4. - Por infracción de Ley con cauce en el núm. 1del art. 849 de la LECrim, por indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, en relación al derecho constitucional a un proceso público sin dilaciones ex art. 24 de la CE.

El recurso preparado por el recurrente Luis Miguel quedó desierto al no formalizarlo por Auto de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2006.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso al mismo, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de octubre de 2006.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección quinta, condenó a Gabino, Luis Miguel y Regina como autores criminalmente responsables de un delito de quiebra fraudulenta (insolvencia patrimonial causada dolosamente), a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación las representaciones procesales de Gabino y Regina, y queda desierto el anunciado recurso de Luis Miguel .

Recurso de Gabino .

El primer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que no se expresa con claridad cuáles son los hechos probados, o en todo caso, que resulta manifiesta contradicción entre ellos.

En un extenso "factum", la resolución judicial combatida, narra la venta de la entidad mercantil INCOSA, dedicada a la venta de toda clase de productos alimenticios, por sus propietarios anteriores, a Gabino como dueño de VOLCA CROSCAT, S.L. A continuación, se produce el traspaso mercantil de poderes, resultando Luis Miguel como administrador único de INCOSA y Regina como apoderada con firma en las correspondientes entidades bancarias. También se narra que, entre los tres acusados, idearon y realizaron el "vaciamiento" patrimonial de tal mercantil, en perjuicio de los acreedores, hasta entrar en quiebra INCOSA. En realidad, se describe una especie de proceso de disolución y liquidación, con grave daño para los acreedores sociales, al punto que nada queda como susceptible de adjudicación en la indicada ejecución universal. Es más, se llevan a cabo no solamente una venta ficticia, sino la preparación de la contabilidad, con una inexistente depreciación de existencias por más de 100 millones de pesetas (con finalidad de "cuadrar" las cuentas, dice el factum), y se incorpora a la contabilidad un ingreso extraordinario de 177.154.440 millones de pesetas, sin origen justificado, "destinado simplemente a cuadrar la contabilidad".

El recurrente reprocha, no obstante, que se haya consignado que la razón de las cancelaciones crediticias que lleva a cabo Raúl (anterior propietario de INCOSA), evidencia, bien a las claras, que tanto él mismo, como su esposa, no se habían desvinculado totalmente de la entidad, cuando es lo cierto que, si han de proceder así, y está perfectamente explicado, es porque ostentaban avales personales en distintos préstamos bancarios, que no quedaban cancelados por la venta de la mercantil. Así, es de leer en el "factum" respecto a Cajamadrid y Caja del Mediterráneo, junto al BBVA.

Se describe también en los hechos probados de la combatida, que el día 18 de febrero de 1998, se acabó judicialmente decretando la quiebra necesaria de INCOSA, y cuando se practicó la diligencia de ocupación, el día 13 de mayo de 1998, "se constató la absoluta inexistencia de activo en INCOSA a consecuencia del vaciamiento patrimonial llevado a cabo por los acusados", y ni siquiera se encontraron los libros de contabilidad correspondientes al último año, 1997.

Y termina el "factum": el importe de las mercaderías que se hicieron desaparecer asciende, por tanto, a 103.564.452 pesetas. De modo que el motivo, que se encuentra sin desarrollar, carece de cualquier virtualidad operativa, pues ni hay inexistencia de hechos probados (al contrario, la Sala sentenciadora de instancia se extiende demasiado en su relato), ni existe contradicción alguna.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, con poca ortodoxia casacional, mezcla dos cuestiones completamente diferentes: la enervación de la presunción de inocencia, y la dosificación punitiva en función de la existencia, a su juicio, de dilaciones indebidas.

Empezando por la primera cuestión, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no pueden consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguida, entre otras, por las Sentencias de 23 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92.,

30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99 ).

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia, en su fundamentación jurídica, va detallando en qué clase de pruebas ha descansado su convicción judicial. Pero es evidente que ha dado una gran importancia al estudio pericial practicado por Ismael, también a la testifical que se llevó a cabo en el juicio oral, y a la amplísima documental. En estas condiciones, este Tribunal Supremo no puede estimar que exista el vacío probatorio que reclamaría el motivo, por lo demás planteado por el recurrente bajo una nueva revisión probatoria, como es de ver en su desarrollo expositivo. Ni el Tribunal "a quo" ha actuado bajo la prueba indiciaria exclusivamente, pues los testimonios son directos, ni puede decirse que haya descansado en las actas de declaración practicadas en la Fiscalía (como gratuitamente dice el recurrente), pues existe prueba de instrucción sumarial, y en suma, los testigos comparecieron en el acto del plenario.

Con relación a las invocadas dilaciones indebidas, conviene señalar que en momento alguno se alegó esta atenuante, como acertadamente argumenta el Ministerio fiscal, al revisar los folios 796 y siguientes de la causa y 832 del rollo de la Audiencia Provincial de procedencia, y que las actuaciones comenzaron en 2001, y no en los años siguientes a 1997, como parece dar a entender el recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, en su conjunto.

El tercer motivo, formalizado por vía de error de hecho, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, propone como documento auténtico el informe pericial de Ismael .

El recurrente reprocha al Tribunal de instancia la cuantificación del "stock" sustraído en 104.514.452 pesetas (agosto de 1997), y que en el momento de la ocupación derivada por la quiebra, no existieran mercancías más que por valor de 250.000 pesetas. Pero no puede por menos que admitir el recurrente que la Sala sentenciadora de instancia extrae tales cifras del informe pericial, ratificado y sometido a contradicción en el plenario, mientras que las alegaciones del recurrente no se fundamentan en documento alguno, según es de ver en el desarrollo argumental del motivo.

En consecuencia, la queja no puede prosperar.

El cuarto motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 260 del Código penal, bajo el argumento de que se trata de un delito de resultado y no de mera actividad, y que debe acreditarse que el sobreseimiento general de pago "fue consecuencia de la liquidación fraudulenta con existencia de relación de causalidad entre ambas".

El autor del recurso no respeta los hechos probados, como estaría obligado al encauzar el motivo por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en este sentido, ha de ser rechazado (art. 884.3º ).

Los requisitos que se exigen para la perpetración del art. 260 del Código penal, son los siguientes:

1. Que el sujeto activo del delito sea declarado en concurso. b) Que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por aquél. c) Que se haya causado algún perjuicio a los acreedores.

Respecto a la situación de vaciamiento patrimonial, nos remitimos a la doctrina resultante en nuestra

Sentencia 1272/2003, de 8-10-2003.

Y con relación al perjuicio a los acreedores, realmente este requisito no resulta propiamente de una primera aproximación interpretativa al contenido del tipo que se encuentra incluido en el art. 260.1 del Código penal, pero creemos indudable su concurrencia. Primeramente, porque este delito lo es de resultado, ya que requiere la causación de una crisis económica o una situación de insolvencia, que debemos considerarla como "generalizada" (derivada del propio concepto del concurso), de manera que el pasivo sea mayor que el activo del deudor, o lo que es lo mismo, el sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, y en segundo lugar, porque el apartado 2 del citado art. 260, nos ofrece la pauta del "perjuicio inferido a los acreedores", para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su número y condición económica, pero dando por supuesto que, siempre, tendrá que haber algún perjuicio a los acreedores, lo que, además, es de toda lógica, pues en caso contrario no se comprendería la razón de penalizar este comportamiento. En contra de algún precedente, la STS 1757/2002, de 25 de octubre, se inclina decididamente por esta posición, esto es, que el perjuicio integra el tipo, pese a que "un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo". Estamos en presencia de un delito de quebranto patrimonial, y por tanto, de resultado de lesión, de modo que la causación de un perjuicio a los acreedores es la consecuencia necesaria del mismo, y la razón de ser de tal incriminación delictiva.

En los hechos probados, no solamente se describe una situación de "vaciamiento patrimonial" en perjuicio de acreedores, como ya hemos consignado en nuestro segundo fundamento jurídico, a propósito del análisis del primer motivo de este recurrente, sino que se habla de un plan consistente en disponer de las mercaderías o del dinero obtenido por ellas, en perjuicio de los acreedores de la entidad, hasta llegar a "descapitalizarla totalmente", de modo que se termina cuantificando el importe de las mercaderías que se hicieron desaparecer en la suma de 103.564.452 pesetas (622.434,89 Euros), y esos fueron los perjuicios causados a los acreedores, cantidad que ha de reintegrarse a la masa. Los vicios de contabilidad, vaciamiento patrimonial, y descapitalización general, integran la causación dolosa de la insolvencia patrimonial que describe el art. 260 del Código penal.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Regina .

El primer motivo de su recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración constitucional del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, en el sentido de que se ha infringido la presunción de inocencia de Regina .

En su desarrollo, denuncia la inexistencia de la "más mínima actividad probatoria de cargo", apta para desvirtuar su presunción de inocencia. La Sala sentenciadora de instancia ha considerado que esta recurrente, junto a los otros dos acusados, y bajo la dirección de Gabino, ejecutaron de "común designio ilícito" el vaciamiento patrimonial de INCOSA.

Frente a sus alegaciones, que derivan de prueba de naturaleza personal (coacusado: Raúl ), que mantiene que la ahora recurrente carecía de "todo poder", se yergue la prueba utilizada por el Tribunal de instancia, en el sentido de que mandaba de modo tal como si la empresa fuera suya (testifical de Marco Antonio : se comportaba como dueña de la empresa, "dando instrucciones hasta el final"). Benito dice que despachaba con Gabino y con Regina . La Sala sentenciadora de instancia ha creído la versión ofrecida por tales testigos, en contra de lo dicho por el citado co-acusado, en virtud del principio valorativo que radica en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además, el Tribunal "a quo" tiene en consideración el nombramiento de Regina como apoderada y como disponente de cuentas bancarias.

En todo caso, la recurrente tenía pleno conocimiento de la finalidad delictiva urdida, de la que era cooperadora necesaria, al gestionar la empresa, en virtud de sus facultades mercantiles, e incluso garante de que no se vaciaran sus existencias patrimoniales.

Ha existido verdadera prueba de cargo, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 260 del Código penal, no puede ser estimado por no respetar los hechos probados (así, en contra de éstos, se dice que "no existe prueba alguna que de forma concreta y taxativa...") Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998 ), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero y de 24 de febrero de 2005 ).

El motivo no puede prosperar.

El tercer motivo de su recurso, formalizado por idéntica vía casacional que el anterior, denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código penal, y para ello argumenta que no tenía el dominio funcional del hecho, en tanto que no dirige sus acciones hacia la conculcación del tipo penal.

Ahora bien, el art. 28 del Código penal, determina que no solamente son autores (autor directo) quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento; sino que también serán considerados autores (indirectos): a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; y b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

No es, pues, la teoría del dominio funcional del hecho la única que tiene en consideración la jurisprudencia de esta Sala Casacional. Hemos declarado que cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), ha de apreciarse propia autoría, en cualquiera de sus posibilidades (directas o indirectas); y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Esta última participación, a modo de complicidad, no es la que resulta del texto que integra los hechos probados. En efecto, Regina se ha concertado con Gabino y con Luis Miguel para vaciar patrimonialmente la empresa en perjuicio de sus acreedores; actúa bajo el mando y la dirección superior del primero, lo que no quiere decir que sea irresponsable penalmente de sus actos, sino que es aquél quien ha diseñado el tan delictivo plan, que es algo completamente diferente. Que la ahora recurrente tiene poderes de la sociedad y firma reconocida en entidades de crédito, y es más, que Luis Miguel le concedió en 1997 poderes muy amplios. En suma, la actuación de venta del "stock" y el percibo de cobro se hace por su mediación, pues ya hemos visto, que hay empleados que despachan directamente con la ahora recurrente, y otros declaran que actúa "como dueña de la empresa". Su participación no puede tildarse de episódica y secundaria.

El motivo no puede prosperar.

Finalmente, el motivo cuarto plantea la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, cuestión ésta ya resuelta en sentido negativo sobre la base de la misma pretensión del co-recurrente Gabino

, por lo que tal motivo debe correr igual suerte desestimatoria.

Al proceder la desestimación de ambos recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.