STS 74/2007, 26 de Enero de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1218/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:74/2007
Fecha de Resolución:26 de Enero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL. La denegación de práctica de prueba propuesta por el acusado le ha causado indefensión ya que la misma era susceptible de modificar el sentido del pronunciamiento judicial. Se condena al acusado. Se estima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular Doña Lidia y del procesado Gonzalo

, contra Sentencia de 21 de abril de 2006 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 11/2005 dimanante del Sumario núm.. 3/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de dicha Capital, seguido por delitos contra la libertad sexual contra mencionado procesado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: la Acusación Particular por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Riopérez Losada y defendido por el Letrado Don Andreu Orofino Ramírez, y el procesado representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso y defendido por la Letrada Doña Ana Isabel Montiel Casas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona instruyó Sumario núm. 3/2004 A por delitos contra la libertad sexual contra Gonzalo y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 21 de abril de 2006 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 7 de febrero al 20 de mayo de 2004 mantenía una relación sentimental aunque no con convivencia plena, desde hacía unos dos años aproximadamente con Lidia, que residía con sus dos hijas, mayores de edad, Paula y María Antonieta, ésta última nacida el 31 de abril de 1981 quien sufría un déficit mental con una disminución del 70%.

El acusado, aprovechándose del estado mental de María Antonieta así como de la relación sentimental con la madre de ésta y aprovechándose de los momentos en que el acusado se quedaba a solas con María Antonieta, en el domicilio de ésta sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona, o bien en el domicilio del acusado sito en la CALLE001 núm. NUM003 NUM001 NUM004 de Barcelona, y en fechas no bien determinadas, ya que María Antonieta por su deficiencia se halla desorientada en el tiempo, guiado del propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, efectuó a María Antonieta tocamientos en los pechos, vulva, haciéndole en alguna ocasión daño en el ano, causándole una vez traumatismo y un hematoma en el ano de 0,5 cm. compatible con la introducción de algún dedo, sin que se haya acreditado penetracion por el pene del acusado, hematoma que fue detectado el 4 de febrero de 2004 a las 12 horas, siendo reciente.

Así en concreto:

  1. El 25 de diciembre de 2003, el acusado fue a buscar a María Antonieta al domicilio de ésta ya referido para llevarla al parque tras el intercambio de regalos, pero antes el acusado la llevó en moto al domicilio de éste también referido y llevándole a su dormitorio, situándose frente a María Antonieta, en posición vertical, y con el fin se satisfacer sus apetencias sexuales, le subió la camiseta y le bajó los pantalones, y las bragas, bajándose el mismo los suyos realizándole tocamientos en los pechos, en la vulva, llegando a introducirle los dedos en el ano, ante los intentos de María Antonieta de subirse los pantalones, y para que se estuviese quieta y así seguir con su propósito el acusado le decía que no sería su amigo, que no jugaría con ella y que se lo explicaría a su madre y ésta se enfadaría mucho, pidiendole seguidamente que le tocase el pene, ante cuyas pretensiones María Antonieta accedió. Posteriormente la llevó al parque.

  2. Un jueves del mes de enero de 2004, pudiendo ser el día 22, el acusado esperó por la tarde la llegada de María Antonieta al domicilio de ésta procedente del Taller ocupacional de Tiana, y aprovechando que la madre de ésta estaba en clase de Internet y no había nadie más en dicho domicilio, entró con la misma en el domicilio de ésta y en un rincón del recibidor, se situó frente a ella de pie, le subió la camisa, le bajó los pantalones y las bragas, y satisfaciendo sus instintos lúbricos le tocó el pecho, la vulva y el ano con los dedos, diciéndole que no le contase nada a su madre, que estaban jugando, a la vez que le pidió que le tocas el pene, a lo que María Antonieta se negó, hasta que le permitió se fuera a clase de pintura, machándose el acusado con su moto.

  3. En otra ocasión, del mes de enero de 2004 el acusado se presentó sobre las 7.30 horas de la mañana en el domicilio de María Antonieta, sabiendo que la madre de ésta no estaba y que María Antonieta estaría sola en casa. Ésta le abrió la puerta y se fue a su habitación para seguir durmiendo. El acusado la siguió, se sentó frente a ella, le apartó al colcha de la cama, le bajó los pantalones del pijama, le desabrochó la camisa y le tocó los pechos, mordiéndole los pezones, haciéndo tocárselos a ésta también, siguiendo con sus tocamientos en la vulva, mientras le decía que estaban jugando.

  4. Sobre las 19 horas del día 1 de febrero de 2004 se encontraba en el domicilio de ésta, acompañado de la Sra. Lidia y su hija, María Antonieta, cuando aprovechando que su compañera no estaba en al sala, se acercó a María Antonieta y a fin de dar satisfacción a sus deseos, le tocó un pecho a la vez que le decía "estate quieta" acción que fue observada casualmente por la Sra. Lidia al reflejarse en la cristalera de la ventana de dicho piso, procediendo la madre enfadada a llevarse a su hija, marchando juntas de dicho domicilio.

A consecuencia de los actos relatados, María Antonieta presentó traumatismo del ano, por hematoma reciente de 0,5 cm. de diámetro, localizado a las 12 horas del día 4 de febrero de 2004 en zona anal, compatible con tocamientos en esa zona. Presenta asimismo sintomatología depresiva y sintomatología de estrés postraumático agudo, compatibles con la experiencia vivida, habiendo sufrido una regresión grave de las facultades de autonomía que había conseguido desarrollar con el tiempo, sintiendo temor a salir sola a la calle."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Gonzalo, de los dos delitos de violación, de que venía acusado por la acusación particular, declarándose respecto de los mismos las costas de oficio.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gonzalo mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales no consentidos de los artículos 181.1 y 2 en relación con el art. 74.1 del C. penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e INHABILTACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar a María Antonieta en la cantidad de 40.000 euros por los daños corporales y secuelas y daños morales causados a la misma; y a indemnizar a Doña Lidia en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales, y al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gonzalo con la pena de prohibición de aproximación a la perjudicada María Antonieta, así como a su madre Lidia y a su hermana Paula, a su domicilio, lugares de trabajo y escolares, a una distancia de 1.000 metros, así como con la pena de prohibición de comunicación con las mismas por cualquier medio o a través de persona interpuesta, durante el plazo de cinco años."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casción por infracción de Ley y de precepto constitucinal y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales del procesado Gonzalo y de la Acusación Particular DOÑA Lidia, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular

DOÑA Lidia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- El motivo de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., se fundamenta en la comisión de dos infracciones: Por indebida aplicación del art. 74 del C.penal y por falta de aplicación de lo previsto en el art. 179 del C.penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gonzalo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de a LECrim., por vulnerar la Sentencia recurrida los arts. 181.1, 2 y 3 en relación con el art. 74.1 del C. penal al haberlos aplicado indebidamente.

  2. - Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECrim ., al haber vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.1 de la CE, en relación al delito de abuso sexual continuado por el que ha sido condenado.

  3. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la LECrim, por vulneración del principio acusatorio.

  4. - Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECrim ., por infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidas en el art. 24 de la CE, en relación al delito de abuso sexual continuado, por el que ha sido condenado.

  5. - Por error de hecho en la apreciación de las pruebas del num. 2 del art. 849 de la LECrim ., en relación al delito de abuso sexual continuado por el que ha sido condenado.

  6. - Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECrim ., al haber vulnerado el principio constitucional del derecho del procesado a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa recogido en el art. 24.2 de la CE, por haber impedido el recurrente su derecho de contradecir las pruebas concretamente al desestimarse la práctica de una contrapericial psicológica de la presunta víctima María Antonieta solicitada en el escrito de conclusiones.

  7. - Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECrim ., al haber vulnerado el principio constitucional del derecho del procesado a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa recogido en el art. 24.2 de la CE, concretamente al desestimarse la práctica de las diligencias de prueba tendente a acreditar que en el día y la hora en que se le imputaban la práctica de unos abusos sexuales el Sr. Gonzalo estaba en otro sitio.

  8. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por vulnerar la Sentencia recurrida el art. 47 del C. penal al haberlo aplicado indebidamente.

  9. - Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECrim ., por infracción de los derechos constitucionales de la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías en el marco de una resolución motivada reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la CE en relación a la fijación de la medida cautelar de prohibición de alejamiento a no menos de 1000 metros del domicilio de la presunta víctima.

  10. - Por quebrantamiento de forma del art. 851 .3 de la LECrim, por incongruencia omisiva de la Sentencia a no fundamentar jurídicamente la fijación de la medida cautelar de prohibición de alejamiento a no menos de 1000 metros del domicilio de la presunta víctima.

  11. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por vulnerar la Sentencia recurrida los art. 109 a 116 del C.penal al haberlo aplicado indebidamente.

  12. - Por error de hecho en la apreciación de las pruebas del núm. 2 del art 849 de la LECrim . en relación a la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito de abusos sexuales por el que es condenado.

  13. y 14º.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., en relación al núm. 4 del art. 5 de la LOPJ al haberse aplicado indebidamente la atenuante analógica de dilación indebida del art. 21.6 del C. penal y por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECrim ., al haber vulnerado la Sentencia recurrida los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones reconocido en el art. 24 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista pública y solicitó su inadmisión y en defecto su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de enero de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO y Único.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección octava, condenó a Gonzalo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, y le absolvió de otro de violación, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, realizando otros pronunciamientos, frente a cuya resolución judicial formaliza el citado acusado en la instancia este recurso de contenido casacional, que hemos de comenzar con el estudio de los motivos 6º y 7º, que se encuentran relacionados con el 4º, y en donde se alega, tanto bajo la perspectiva constitucional de indefensión, como de la vulneración del derecho a proponer los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y del correlativo quebrantamiento de forma, postulándose la nulidad de la sentencia recurrida, lo que será objeto de atención preferente por esta Sala Casacional.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada, entre otras, en la STC 1/2004, de 14 de enero (F. 2 ), para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial. Y en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Desde nuestra perspectiva casacional, hemos dicho que los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) que la prueba propuesta sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

Los requisitos de forma han sido rigurosamente cumplidos. No hay más que ver el contenido del Auto dictado por el Tribunal de instancia, con fecha 13 de octubre de 2005 (folios 81 y 82 del Rollo de Sala), en donde no se admiten las pruebas propuestas por el ahora recurrente, y la protesta a efectos de casación que consta incorporada al mismo Rollo, a los folios 108 al 111.

Concretamente se trataba, por un lado, de una prueba pericial y de otro, de una prueba documental, que comprendía la expendición de dos oficios por parte de la Sala sentenciadora de instancia.

Respecto de la primera, se exponía que en la causa se habían practicado dos pericias respecto de la menor presunta víctima de violación, una de contenido médico forense y otra de corte psicológico, ambas reproducidas y ratificadas en el plenario. Además, la acusación particular propuso otra pericia psicológica, a cargo de una psicóloga que respondía al nombre de " Lidia ", y que, a pesar de no estar propuesta en forma legal, el Tribunal de instancia dijo estar dispuesto a admitirla si se solventaba la omisión de sus datos de identidad completos, lo que así se produjo.

La razón de la denegación fue que no era la niña la que debía ser enjuiciada, "y los extremos sobre los que se interesa la pericia son irrelevantes para el enjuiciamiento del acusado". Se trataba, en suma, de si la víctima presentaba "algún tipo de sintomatología y/o de estrés postraumático agudo, compatible con los hechos objeto de enjuiciamiento", y otros dictámenes relacionados con tal sintomatología, así como su relación con los abusos sexuales, presuntamente sufridos.

La documental estaba relacionada con la asistencia del acusado a un cajero automático y a una galería o exposición, en una determinada sala de Barcelona, que se describe, acompañando a la madre de la menor María Antonieta (presunta víctima), precisamente en la misma franja horaria en donde las acusaciones relataban cometidos los hechos, interesando la grabación de las cámaras de seguridad, si ésta se conservaba.

Es cierto que los jueces "a quibus" declararon en su apartado fáctico que el segundo hecho por el que se le condenó ocurrió "un jueves del mes de enero de 2004" (por la tarde, tras la llegada de María Antonieta desde el Taller Ocupacional de Tiana), y que las pruebas de descargo se hacían con relación a la tarde del día 22 de enero de 2004, pero no es menos cierto que el Tribunal de instancia, señala que tal día "pudo" ser el meritado 22 de enero de 2004.

La Sala sentenciadora de instancia denegó tal prueba bajo el argumento de que "los oficios y extremos de conocimiento que se reclaman son ajenos o irrelevantes para el juicio y por ello esa concreta prueba es innecesaria o inútil". El derecho constitucional de defensa, al que se añade el de proposición y utilización de los medios de prueba que se juzguen pertinentes, debe ser escrupulosamente respetado en el seno del proceso penal. La doctrina del Tribunal Constitucional es muy rigurosa en este extremo, y también esta Sala Casacional.

El punto de partida en el examen de la vulneración del derecho a la prueba ha de ser el reconocimiento de que el art. 24.2 CE establece el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, lo que implica, como hemos reiterado, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses. Ahora bien, la propia formulación del art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, ya que, como señaló muy tempranamente el Tribunal Constitucional, la opinión contraria, no sólo iría contra el tenor literal del art. 24.2 CE, sino que conduciría a que, a través de propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad.

Por último, el alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; ello se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.

Ambos motivos tienen que ser estimados.

Obsérvese que en el caso de la pericial psicológica se ha producido un desigual trato entre la admisión de prueba de la acusación particular, a pesar de lo que incorrecto de su proposición probatoria (que únicamente identificaba a la perito como " Lidia ", de la Asociación ADAS, que "está tratando actualmente a María Antonieta "), y la propuesta por la defensa. Si leemos el escrito de acusación de la acusación particular (conclusiones provisionales), al folio 64 vuelto, veremos que el objeto de la pericia lo era "a fin de que determine el alcance emocional que tales agresiones han dejado a mi representada", mientras que lo solicitado por el ahora recurrente, consistía en si la víctima presentaba "algún tipo de sintomatología y/o de estrés postraumático agudo, compatible con los hechos objeto de enjuiciamiento", y otros dictámenes relacionados con tal sintomatología, así como su relación con abusos sexuales, incluso el apartado c) coincide exactamente con lo interesado por la expresada acusación particular, ya que se solicitaba la "sintomatología que presenta en la actualidad en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento". Es decir, una misma pericia es admitida y otra no, lo que vulnera el principio de igualdad de armas y, correlativo, derecho de defensa y a la proposición de los medios probatorios de que pretenda valerse el acusado. La Sala sentenciadora de instancia debió rechazar ambas periciales, o admitir las dos; lo primero, porque constaba en la instrucción dos pericias más, ambas oficiales, una médica y otra psicológica, que seguramente hubieran bastado para formar la convicción judicial, como así lo expresaron los jueces "a quibus" en la sentencia recurrida, por cierto muy elaborada técnicamente.

Y respecto a la documental, hubiera consistido única y exclusivamente en expedir dos oficios, con el resultado que fuere, pero a los que tenía derecho el recurrente, pues no se olvide se situaban los hechos en el día 22 de enero de 2004 (pues si el Ministerio fiscal apuntaba a esa fecha, la acusación particular decididamente los enmarcaba en el día citado en su escrito de conclusiones: folio 61). Hemos declarado reiteradamente que el principio de la facilidad probatoria ha de nutrir el alcance de la decisión judicial favorablemente proclive a la admisión de pruebas, a las que el acusado tiene derecho en virtud de los proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. De otro lado, el hecho de intentar demostrar que el acusado no se encontraba en el lugar del crimen en el momento de suceder éste, no puede ser, como dijo el Tribunal de instancia, un extremo "ajeno o irrelevante" (folio 82).

En suma, se ha de estimar la queja casacional, ordenando la devolución de la causa para que se tramite de nuevo, como dice la Ley: "para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho" (art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), celebrándose el plenario con magistrados diferentes a los que han intervenido en la causa, y declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

III.

FALLO

Que estimando el recurso de casación formalizado por la representación legal del procesado Gonzalo contra la Sentencia de fecha 21 de abril de 2006 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Sala núm. 11/2005, debemos declarar la nulidad de la misma, y ordenar la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la admisión de pruebas, para continuar seguidamente la tramitación de la causa por sus cauces legales, y la repetición del juicio oral, con la intervención de nuevos Magistrados, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.