STS, 21 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 726/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de la Acusación Particular Margaritay del procesado Pedro Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que condenó al procesado, por delito de estupro, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados la Acusación Particular por la Procuradora Sra. Banderas Rosado y el procesado por la Procuradora Sra. Gómez García.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Alicante, instruyó Sumario con el número 4 de 1994, contra el procesado Pedro Franciscoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintidos de Noviembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declaran como Hechos probados expresa y terminantemente que el procesado Pedro Francisco, mayor de edad (nacido el día 2 de Agosto de 1.939) y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 28 de Junio de 1.991, por un delito contra la libertad sexual, a la pena de 1 año de prisión menor, habiéndosele concedido los beneficios de la condena condicional por auto de fecha 12-9-91, notificado al proceso el 14-10-91, desde, aproximadamente, el año 1.974 hasta el mes de Agosto de 1.992, convivía con Gabriela, quién tenía una hija fruto de una relación anterior con otra persona, llamada Margarita, nacida el día 22 de Abril de 1.973, con la que mantenía una situación fáctica de paternidad.
De esta convivencia del procesado con Gabriela, nacieron seis hijos: Gabriely Armando, nacidos el día 10-9-1975; Juan Ignacio, nacido el día 16-7-1976; Jose Ramón, nacido el día 12-3-1.976; Sonia, nacida el día 6-2- 1980; y Leonor, nacida el día 7-8-1982.
Todas estas personas convivían juntas, como unidad familiar, teniendo en los últimos años, su domicilio en la C/ General DIRECCION000nº NUM000-NUM001. de Alicante, hasta el mes de Agosto de 1.992 en que se separaron.
Desde que Margaritacumplió los 13 años, en 1.986, hasta el año 1.992, el procesado logró tener relaciones sexuales con la misma en numerosas ocasiones, no concretables pero de carácter regular, y de forma reiterada.
A consecuencia de los hechos, Margaritasufre trauma sexual y trastorno depresivo-ansioso con conflictos psicológicos de relación.
Asimismo en el mes de Agosto de 1.992, hallándose acostados en el lecho matrimonial la pareja y la hija común, Sonia, a la sazón de 13 años de edad, y aprovechándose el procesado de que Gabrielase había dormido, efectúo diversos tocamientos a la menor en sus pechos y órganos genitales, por debajo de su ropa interior, haciéndose aquella la dormida ante el temor y la sorpresa de dicha inesperada actuación lasciva, hasta que por llegar otro hermano a la habitación, logró marcharse de la cama. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Pedro Franciscocomo autor responsable de un delito continuado de ESTUPRO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autor de un delito de AGRESION SEXUAL con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR por el primero, y SEISCIENTAS MIL PESETAS DE MULTA por el segundo, y privación de la patria potestad respecto de su hija Sonia, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, al pago de costas con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, y de una indemnización de UN MILLON DE PESETAS a la perjudicada Margarita.
Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de detención sufrido por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, y en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil al Juzgado Instructor.
Requiérase al procesado Pedro Franciscoal abono, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto sustitutorio de sesenta días.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por las representaciones de la Acusación Particular Margaritay del procesado Pedro Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular Margarita, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 429, apartados 1 y 2 del Código Penal de 1973, y consiguiente indebida aplicación del artículo 434 del mismo texto legal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por considerarse absolutamente insuficiente la indemnización fijada para mi representada con motivo de los hechos.
La representación del procesado Pedro Francisco, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 434 del Código Penal anterior en cuanto al delito continuado de estupro respecto de Gabriela, en relación con la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
MOTIVO SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando como particulares de los documentos: el Informe pericial de Doña Esther, obrante en los autos al folio 96 a 99 e incorporado al hecho probado primero de la sentencia e, Historia clínica del acusado emitida por el "Sanatorio del Perpetuo Socorro, S.A.", obrante al folio 160.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de todos los motivos aducidos por ambos recurrentes, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de Mayo de 1998.
Dos son los recursos a resolver ahora, interpuestos por el acusado y por la acusación particular. La resolución impugnada condenó por un delito continuado de estupro y, a la vez, por un segundo delito de agresión sexual "estuprosa", respectivamente contenidos en los artículos 434 y 436 del viejo Código de 1973.
El acusado se apoya en dos motivos distintos, el primero, a través del artículo 849.1 procesal, para invocar la indebida aplicación del artículo 434 antes citado, en relación con la presunción de inocencia del artículo 24.2 constitucional, evidenciándose así, de manera clara, la incorrecta formulación del motivo, lo que no excusará de su análisis, en tanto involucra en ese "totum revolutum" que dice el Fiscal dos cuestiones totalmente antagónicas, la ausencia de prueba condenatoria de un lado, la inexistencia de los requisitos integradores del tipo penal acogido en el relato histórico de otro. El segundo con base en el artículo 849.2 de la Ley procesal penal para invocar error de hecho en la valoración de la prueba con referencia al informe pericial psicológico y a la historia clínica del acusado emitida por el Sanatorio que se indica, reclamación que pretende hacer ver que la víctima del primer delito de estupro, distinta del sujeto pasivo de la segunda infracción, desde los 13 a los 18 en que duraron los actos sexuales no es cierto sufriera el trauma sexual y los trastornos depreviso-ansiosos que la Audiencia relata.
Por otra parte la acusación particular discrepa de la Audiencia en razón a dos motivos. El primero a través del artículo 849.1 citado antes alega la inaplicación indebida del artículo 429.1.2, subsiguiente aplicación indebida del artículo 434, en tanto estima que la concurrencia de violencia y de amenazas debió haber propiciado el delito de violación en lugar del estupro. Por el segundo, apoyado en el artículo 851.1 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera la indemnización de un millón de pesetas concedida a la víctima del estupro totalmente insuficiente, más sin mencionar el precepto jurídico vulnerado pues hay que suponer que la vía casacional escogida es la infracción de ley del artículo 849.1.
Los dos motivos de la acusación particular han de ser rechazados. Los dos debieron ser inadmitidos con apoyo en el artículo 885.1 por carecer de fundamento. En un caso porque al defender la violación, en lugar del estupro, no se respeta el hecho probado de la Audiencia, antes al contrario se quiere basar en sucesos y acometimientos no estimados como acreditados por los jueces de la instancia, con lo cual se incurrió en la causa de inadmisión del artículo 884.3 de la repetida ley de trámites penal.
En otro porque no se puede alegar la infracción de ley sin señalar expresamente el precepto sustantivo que presuntamente se considera infringido, independientemente de que, en cuanto a la responsabilidad civil, no quepa en la casación discutir el "cuantum", pues solo es dable protestar en orden a las bases fijadas en la instancia para llegar a esa cuantía indemnizatoria, según doctrina reiterada de la Sala Segunda (Sentencias de 19 de febrero de 1996, 22 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1991, entre otras muchas, recordadas que han sido por la reciente Sentencia de 16 de mayo de 1998).
Abundando en el primer motivo se ha de indicar que en el mismo se alude, tal ha sido dicho en contra del "factum" recurrido, tanto a la fuerza o intimidación como a la circunstancia de encontrarse la víctima privada de sentido o abusando de su enajenación, según la redacción que al precepto dio la Ley Orgánica 3/89 de 21 de junio.
Como se decía en la Sentencia de 28 de abril de 1998, la fuerza física equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera. Es decir, fuerza eficaz y suficiente como para vencer la voluntad de la víctima. Es decir, repítese, todas aquellas formas por las que deviene la imposición física.
Mas aparte de esa "vis physica", también se propicia el doblegamiento de la voluntad con la denominada "vis moralis" o intimidación, como inminencia de un mal lo suficientemente importante como para generar temor, aflicción, desconcierto e incertidumbre.
La fuerza y la intimidación han de ser, en conclusión, eficaces para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia, bien entendido que ni la fuerza tiene que ser irresistible ni la intimidación referirse a males supremos irreparables (Sentencia de 11 de diciembre de 1992). Lo que ocurre es que se manifiestan de muy diversas maneras y con también distintas intensidades en relación a la personalidad de cada hombre o mujer ultrajado que se ve afectado en su miedo, en su dolor, en su ánimo, en su voluntad, en su resistencia en suma, antes o después porque antes o después llega el abatimiento, el sobrecogimiento, el dolor, el final de la oposición. No puede perderse de vista pues que cada sujeto pasivo responderá de distintas maneras y en distinta intensidad al ataque no menos vil porque sea más calculado o disimulado. La víctima no tiene porqué ofrecer una resistencia heroica, quizás ni siquiera tendría que ser seria en tanto que lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma (Ver las Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 18 de diciembre de 1992).
La Sala Segunda suele hablar de resistencia razonable (Sentencias de 2 de diciembre de 1991 y 8 de abril de 1992), mientras que alguna vez indicó (Sentencia de 2 de marzo de 1992) que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición.
Ciertamente que ahora se propugna, en realidad, solo la existencia de amenazas, en el sentido de que si no se accedía al acto sexual, haría lo mismo el acusado con las demás niñas. No se olvide que se trata de una persona que realiza numerosos actos sexuales con la hija de su compañera, a los que se refiere el recurso, así como a unos tocamientos libidinosos habidos incluso con una hija común de la pareja.
El motivo relata sucesos no probados, como lo son esas supuestas amenazas, como lo es la supuesta debilidad mental, y oligofrenia, que, tampoco recogida en el relato histórico de lo acaecido, se quiere hacer ver. La Audiencia valoró las pruebas practicadas, conforme a lo cual plasmó lo acaecido, sin que ahora valga, en esta vía casacional, alterar, modificar o cambiar los sucesos habidos. No hubo pues violencia ni hubo intimidación como causa de los actos sexuales realizados. No cabe, en suma, hablar de daños materiales, de miedos psíquicos o de resistencia física.
El primer motivo del acusado ha de seguir la misma suerte desestimatoria. En cuanto a la prueba resulta atrevido negar la existencia de la misma pues, independientemente de lo manifestado por los demás hermanos de la víctima y por las dos psicólogas que atendieron a ésta, son elocuentes, fiables y creibles para los jueces las declaraciones de la niña, debidamente contrastadas en el plenario. No se olvide que la declaración de la víctima (Sentencias de 27 de febrero de 1997, 24 de octubre, 14 de julio y 23 de marzo de 1995, 8 de julio y 30 de junio de 1992 entre otras muchas) es valida para destruir la presunción de inocencia, incluso como única prueba de cargo si no existen razones objetivas que invaliden las afirmaciones de la víctima o provoquen en el Tribunal alguna duda que impida u obstaculice la credibilidad, lo cual es especialmente significativo, si no se quiere amparar la impunidad delictiva en aquellas infracciones que se consuman dentro del mayor de los secretismos. Es totalmente obsoleta, inadecuada e incorrecta la afirmación de las Partidas, "testis unus testis nullus".
No se trata ahora de rebatir la existencia de violencia o intimidación porque ese no es el caso. Lo que si hubo fue la prevalencia psíquica que se impone en las circunstancias que aquí se describen, en las que el acusado, haciendo de padre a todos los efectos, se impone y avasalla a la víctima.
El estupro de prevalimiento, con nueva redacción desde la Ley 46/78, de 7 de octubre, supone una especie de "cuasiviolación", en tanto que el acceso carnal se propicia no contra la voluntad de la víctima o sin su voluntad, sino antes al contrario con su voluntad, aunque ésta se encuentre deteriorada, disminuida y mediatizada por la superioridad y dominio que sobre ella ejerce el sujeto activo de la acción.
Quiere decirse que mientras en la violación se produce un ataque frontal a la libertad sexual, en el estupro se consolida simplemente una acción que disminuye tal libertad. En el estupro de prevalimiento el sujeto activo se aprovecha primero de una tierna edad, de 12 a 18 años, en la que la persona no sabe todavía decidirse, por lo general, o no sabe afrontar situaciones adversas inesperadas. En segundo lugar se aprovecha de la situación especial que por diversas circunstancias ostenta el agente sobre la víctima, porque es situación de poder, situación de mando, situación tan poderosa como para casi anular, disminuir o dominar el pensamiento y las facultades volitivas de la víctima que, en contra de su íntimo parecer, se ve impotente para en estos casos oponerse a los deseos lúbricos del estuprador.
El tipo penal exige como requisitos condicionantes: a) la edad de la víctima (hombre o mujer) entre los 12 y los 18 años, límites harto discutidos y cuestionados porque, se dice, el prevalimiento, con todas sus consecuencias, actúa también eficazmente en edades superiores, precisamente en razón de que la esencia o el sustrato del delito más que en la edad, se encuentra en esa posición de dominio antes descrita; y b) el prevalimiento como aquellas situaciones y relaciones personales, familiares, sociales o profesionales que provocan una especial ventaja a uno de los sujetos sobre el otro, y de la que el primero se aprovecha y prevale para lograr sus torpes deseos.
El ségundo motivo también se ha de desestimar. Ya en principio la doctrina sobre el error de hecho en la valoración de la prueba es concluyente (ver por todas la Sentencia de 8 de julio o de 1997). Los informes periciales, como consta en el Auto del Tribunal Constitucional 868 de 1986, no vinculan de modo absoluto al Juez porque no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible. También es sabido que la prueba pericial debe practicarse, si es posible, en el acto del juicio oral. Pero dichas pruebas, al menos casi todas ellas, exigen que con anticipación los expertos hayan llevado a cabo su tarea, muchas veces difícil y compleja cuando no necesitada de tiempo y análisis exhaustivos. En cualquier caso es un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimiento científicos o culturales, sirviendo así para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con otras pruebas. Ello no obstante, y en la línea de lo dicho, es una prueba que carece de virtualidad probatoria definitiva si no se desenvuelve de manera total, como consecuencia de lo que la inmediación, la publicidad, la oralidad y la contradicción imponen en el plenario, sin perjuicio de todo cuanto las pruebas anticipadas y preconstituidas comportan. Ello lleva consigo la casi siempre obligatoria presencia de los peritos al juicio oral.
El problema referente a la validez de la prueba pericial así como a la constatación de su eficacia probatoria ha de ser contemplado desde la perspectiva sustantiva o penal y desde la perspectiva adjetiva o procedimental, es decir, los requisitos necesarios tanto para su legitimidad en la producción como para su legitimación en el acerbo probatorio. Uno y otro aspecto conforman un único y fundamental aspecto, que no es otro que determinar la validez de la pericia como medio probatorio para destruir válidamente la presunción de inocencia.
Por de pronto ha de indicarse que los dictámenes periciales no tienen las características del documento exigible por el artículo 849.2 procedimental. Últimamente se ha venido sin embargo rectificando excepcionalmente tal doctrina al permitir la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba por medio del informe pericial cuando habiendo un solo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho o circunstancia, hubiere sido incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien la resolución final pronunciada llegase a conclusiones distintas a lo afirmado en aquel, si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parecería oportuno y correcto apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que los jueces deben explicar. De esta manera se prohibe la posible arbitrariedad de juzgador, quien debe partir de la idea de que en el proceso penal no existen pruebas exclusivas ni excluyentes que estarían en contra de la libre valoración de las mismas.
Si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran practicado otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al órgano judicial la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en la pericia sino la que ofrecen otros medios probatorios. Dicho sea también con otras palabras (Sentencia de 29 de mayo de 1995), la prueba pericial nunca es vinculante para el juzgador salvo en el caso en que, asumiendo el informe pericial, se aparte de él sin razones para hacerlo. Por contra, si hubiere motivos objetivos que lo permitan, puede el Tribunal discrepar de la pericial aunque deberá igualmente argumentar tal disentimiento (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1994).
En el caso de ahora los dos informes técnicos no han sido ni olvidados por la Audiencia ni incorrectamente valorados. La existencia de un trastorno depresivo y patológico de antes, nada tiene que ver con la situación que después presente la víctima, pasado ya algún tiempo, tiempo tan duradero como lo fue el transcurso de los años durante los que los hechos, repetidos, se desarrollaron, dentro de los cuales poco valen las argumentaciones que, en legítimo derecho de defensa, se hacen para poner en duda la edad de la perjudicada cuando los hechos. En cualquier caso esa depresión o trastorno nunca sería condicionante del delito de estupro, con lo cual se trataría de un dato totalmente irrelevante. El prevalimiento, aún sin transtornos psíquicos, determinaría la existencia del estupro.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de la Acusación Particular Margaritay del procesado Pedro Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, con fecha veintidos de Noviembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida al mismo, por delito de estupro. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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