STS, 30 de Abril de 1998

El único motivo del recurso, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el mismo se denuncia infracción de ley, por errónea aplicación del artículo 22 del Código Penal, ya que al condenarse a la Entidad DIRECCION000como responsable civil subsidiario en la suma de 67 millones de pesetas cuando se afirma en los hechos probados que la cantidad defraudada por el condenado, en su condición de Director de una de las Sucursales, ascendió a 140 millones, el Tribunal de instancia, infringe, por aplicación errónea lo preceptuado en el artículo 22 del Código Penal. El motivo, debe estimarse.

La sentencia de instancia considera aplicable la responsabilidad civil subsidiaria prescrita en el artículo 22 del Código Penal de 1.973, por concurrir en el caso todos los requisitos exigibles para el reconocimiento de dicha responsabilidad, si bien, aún cuando estima que el Banco DIRECCION000debe responder por 140 millones de pesetas, sin embargo, descuenta de tal suma 73 millones, al afirmar que "tal cantidad existía y pasó al DIRECCION001". Como argumenta acertadamente el Ministerio Fiscal en su recurso, es totalmente irrelevante, a efectos de determinar la cuantía de la responsabilidad civil subsidiaria, las transferencias que el acusado hiciera respecto del dinero defraudado, pues lo importante a estos efectos, es quien era la entidad de la que dependía el acusado cuando hizo la defraudación de los 140 millones. Por ello, si la entidad principal era, y eso no se ha cuestionado en la sentencia, el Banco DIRECCION000, es obvio que este Banco debe responder de los 140 millones de pesetas. Es evidente que dentro del ejercicio de las funciones encomendadas como Director del Banco DIRECCION000y bajo su dependencia, efectuó la defraudación de 140 millones de pesetas. En consecuencia el uso que el acusado hiciera de dicha cantidad posterior a la consumación del delito, no tiene la trascendencia suficiente para eliminar la responsabilidad civil, porque la misma deviene ex delicto, y éste ya había sido consumado.

Por tanto, debe incrementarse la responsabilidad civil del Banco DIRECCION000hasta los 140 millones de pesetas, postulados en la calificación del Ministerio Fiscal, procediendo la estimación del motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

2. Recurso de la acusación particular Alfredoy Jose Daniel.-

En los tres motivos del recurso de la acusación particular, desde perspectivas distintas, se pretende la modificación de la sentencia de instancia, en cuanto no atribuye la suma de 75 millones de pesetas a responsable civil subsidiario alguno, pese a la condena por el todo, al responsable civil directo. Y así, en el primero, al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española; en el segundo, con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce indebida aplicación del artículo 101 del Código Penal, en relación con el artículo 655 de la Ley Procesal citada; y en el tercero, por igual cauce procesal, se invoca aplicación indebida del artículo 101 del Código Penal, en relación con el artículo 655 de la Ley Procesal citada.

La estimación del único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, al que se asimila totalmente el segundo de los enumerados, hace innecesario examinar los motivos primero y tercero del recurso que se examina, pues como se ha dicho, lo único que se pretende en todos los motivos de impugnación es conseguir que la suma de 75 millones que el Tribunal de instancia, por los razonamientos que expone, y que no han sido acogidos por esta Sala, en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, sean satisfechos por alguno de los responsables civiles subsidiarios, y concretamente por el Banco DIRECCION000, lo que se ha aceptado al estimar el recurso del Ministerio Fiscal, y que lleva aparejado el acoger igualmente el segundo motivo de la acusación particular, por lo que procede casar la sentencia de instancia en tal particular, dictandose a continuación la procedente.

3. Recurso del responsable civil subsidiario Banco DIRECCION001.

El inicial motivo de impugnación, se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con los motivos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denomina quebrantamiento de forma por falta de expresión clara y terminante de los hechos que se declaran probados y no resolución de los puntos esenciales del artículo 851.1º y 3º de la Ley Procesal Penal. Sostiene el recurrente que una sentencia dictada tras conformidad del acusado penalmente, no autoriza a que las cuestiones planteadas por los acusados responsables civiles sean absolutamente ignoradas en el relato de los hechos que se declaran probados, como tampoco que se omita toda consideración de puntos esenciales de su pretensión en los fundamentos de derecho de tal resolución, vulnerandose el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige la expresa sustanciación de esas cuestiones.

Con prioridad, hay que resaltar que la exigencia del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que se consignen en los antiguos Resultandos, los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminantemente de los que estimen probados. Por tanto, no existe obligación legal de consignar tales cuestiones en los hechos declarados probados, sino solamente, los que el Tribunal aprecie como tales, a tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y según el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Esta Sala tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1º de la Constitución Española, y según su principal intérprete, tiene un complejo contenido que incluye entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener una resolución de éstos, y que la misma se cumpla -Tribunal Constitucional Sentencias 23/83 y 89/85-. Pero tal derecho se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación, asi mismo fundada en derecho, de una causa legal de inadmisión. Más tal derecho no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas, sino el derecho a que se dicte una resolución justa, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello, lo que no implica el éxito de las pretensiones, consistiendo, en consecuencia, en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable. -Tribunal Supremo, Sentencia 3 Octubre 1.977, entre otras-.

En definitiva, pues, la sentencia de instancia, no vulnera en ningún caso el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que motivadamente dá respuesta a los tres puntos en que quedó centrado el debate, cuales son, procedencia de la responsabilidad civil subsidiaria, compensación de culpas, en atención a la conducta desarrollada por los perjudicados, y fijación de una cuantía exacta del perjuicio y pago de intereses, que resuelve razonadamente, aunque, no coincida con las pretensiones del recurrente.

Las censuras que se efectúan al pacto previo de conformidad como se denomina en el recurso, no tiene consistencia, ya que el instituto de la conformidad es regulado por la Ley Procesal tanto para el procedimiento ordinario como para el abreviado, al que pueden acudir las partes. Ahora bien, como dicha conformidad fue exclusivamente efectuada por el acusado, el plenario continuó normalmente respecto a la responsabilidad civil, dado que los responsables civiles subsidiarios, mantuvieron su petición de absolución.

Otras de las cuestiones planteadas por el recurrente hace referencia al carácter irregular de la documentación entregada en algunos supuestos por el Sr. Carlos Jesúsa los Sres AlfredoJose Daniel. Aparte de que tal extremo no se ha acreditado, no es el trámite casacional el momento más indicado para alegar la supuesta irregularidad fiscal del dinero entregado por los querellantes y perjudicados, sino que debió denunciarse cuando tuvieron conocimiento de la misma, y en todo, caso en lo que afecta a este proceso, no tendría trascendencia respecto al quantun de la responsabilidad civil, sin perjuicio de las que en su caso, pudieran derivarse para aquellos, si efectivamente llegara a probarse.

Se alega también por el recurrente que dejó de resolverse en la sentencia, los reintegros de fondos que por los querellantes se han reconocido como recibidos y que debieron minorar consiguientemente el quantum indemnizatorio fijado. Sin embargo, en el factum se expresa que "la suma de los importes no reintegrados" y en el fundamento de derecho 4º y que la cantidad total de la presunta apropiación indebida efectuada por D. Carlos Jesús, debe cuantificarse en el sumatorio de las inversiones efectuadas y no reintegradas a sus vencimientos, y que en total suman 249.755.532 pesetas". Añadiendose además, que tal afirmación tiene como base el informe pericial obrante en autos que tomó en consideración todos los documentos que le fueron facilitados tanto por los perjudicados como por las entidades bancarias en litigio.

De lo expuesto, se deduce que la sentencia ha tenido en cuenta en el momento de estimar el quantum indemnizatorio los reintegros, puesto que la cifra a la que es condenado el acusado la establece el perito teniendo en cuenta las inversiones efectuadas y no reintegradas, sin que tal cifra se desvirtuara por otros elementos probatorios producidos en el plenario.

Por último, la falta de claridad denunciada no tiene sustentación alguna, pues tal vicio se produce cuando la relación de los hechos aparece confusa dubitativa o imprecisa, de tal modo que pueda conducir a subsunciones alternativas, según una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo Sentencias 15 Abril, 16 Mayo y 10 diciembre 1.996 y 6 Marzo 1.997, lo que evidentemente no ocurre en el relato fáctico que se examina .

En cuanto a la incongruencia omisiva, que también se denuncia, una consolidada jurisprudencia de esta Sala, ha venido delimitando el ámbito de ese motivo a la omisión de las pretensiones jurídicas y no a la omisión de elementos de hecho, siendo así que la sentencia da respuesta cumplida a las pretensiones así deducidas, sin que se detecte omisión de derecho alguno.

El motivo, pues, en su integridad debe rechazarse.

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el segundo motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El motivo se argumenta sobre la base de que aquellos acreditan una particulares relaciones de "complicidad y coincidencia entre acusado y querellantes", como medio de eliminación de sus deberes de vigilancia y control.

Como señala el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, el acusado era Director de las oficinas del Banco recurrente, y su actuación estaba enmarcada dentro de las facultades de su cargo, si bien abusó del mismo, por lo que existe relación entre la actividad del acusado y el Banco, y precisamente de tal relación surge la responsabilidad civil de este último sin que el Banco detectara las irregularidades existentes en las operaciones bancarias con los acusados. El hecho relevante es la entrega del dinero por los perjudicados y su apropiación por un empleado que desempeñaba, como se ha dicho, funciones de Director de la Sucursal de la Entidad bancaria, y que en las operaciones que realizaba facilitaba documentos bancarios sellados y firmados por el Director.

Aludir a la necesaria consideración en la conducta de los Sres AlfredoJose Danielde los criterios de culpa in eligendo o in vigilando de la doctrina de esta Sala, no puede acogerse, pues obviamente los responsables civiles subsidiarios son el recurrente y el Banco DIRECCION000, y por tanto, son a éstos a los que hay que aplicar tal doctrina y no a aquellos.

Por tanto, el motivo debe desestimarse.

El tercer motivo de impugnación, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal, argumentándose que la responsabilidad civil subsidiaria no puede aplicarse de forma objetiva por tener el acusado la condición de empleado o dependiente de la entidad bancaria, cuando la conducta del mismo es ajena a sus cometidos propios, y siendo imposible a dicha entidad controlar la situación por la falta de registro contable de las operaciones que el acusado realizaba, sustentando dicha afirmación en que la actuación de éste último fue unilateral y en todo momento fue un banco paralelo.

La sentencia recurrida, como ya se ha expresado con anterioridad, descarta toda relación extrabancaria entre el acusado y los Sres AlfredoJose Daniel, en base a la prueba practicada, que se desprende de la forma como se llevó a cabo la documentación de las operaciones practicadas, ya que los Sres AlfredoJose Daniel, perseguían inversiones financieras, efectuadas y controladas por las entidades bancarias y lo hacían por medio del acusado como director de las respectivas oficinas, y el hecho de que el acusado cambiaria de Banco, no significaba otra cosa sino que los perjudicados habían adquirido confianza con aquél, y que las inversiones, en principio, estaban bien gestionadas.

Lo que ocurrió es que las entidades bancarias no controlaron debidamente la actuación de su empleado, lo que permitió la comisión del delito por el que fue condenado. No se puede admitir como causa de exculpación de aquéllas, el que las entregas de dinero se efectuaban fuera de las entidades bancarias, pues quien lo percibía era el Director de la sucursal de las mismas, lo que verificaría así, dada la importancia de dichas sumas de dinero, y el volúmen de las inversiones que realizaban. El motivo, pues, debe rechazarse.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el cuarto motivo de impugnación, infracción por indebida aplicación del artículo 114 del Nuevo Código Penal, o el artículo 117 del Código Penal de 1.973, en relación con el artículo 1.103 del Código Civil, ya que la conducta de los Sres AlfredoJose Daniel, contribuyó o favoreció a la producción del dañó ocurrido, debiendo reducirse o moderarse el quatum indemnizatorio al acusado en un 50%.

El contenido de esta norma carece de precedentes en el Derecho Penal español. Sin embargo, la novedad de la misma es prácticamente casi nula, ya que se limita a consagrar legislativamente la reiterada doctrina de esta Sala sobre la denominada "compensación de culpas", que consiste en establecer la proporción en que cada una de las conductas concurrentes han contribuido a la realización del resultado, teniendo en cuenta, sobre todo, la entidad de las respectivas imprudencias y la peligrosidad de cada acción u omisión, de modo que, se reparta la cifra indemnizatoria total conforme a dicha proporción, lo que en definitiva supone una rebaja de tal suma en relación con la participación que en los hechos debe atribuirse al perjudicado -Tribunal Supremo Sentencias 19 junio 1.989, 9 Marzo y 5 Noviembre 1.990, 20 Febrero 1.993 y 8 Junio 1.995-.

En los delitos culposos se dá el ámbito más frecuente de la contribución de la víctima al resultado. Muy diferente es el problema de la valoración de la conducta de la víctima cuando se trata de delitos dolosos. A partir de 1.995, la regla del artículo 114 del Código Penal, en principio no excluye de su ámbito a los delitos dolosos, en los cuales tradicionalmente no se había ni siquiera sugerido el debate sobre eventual compensación de culpas. Sin embargo, ello es posible, al no efectuarse limitación alguna, en el precepto mencionado.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, analiza la aplicación del principio de compensación de culpas, aunque la rechaza, dado que las operaciones que los Sres AlfredoJose Danielrealizaban con el acusado se asentaban en un principio de confianza en la actuación del acusado Director de una Sucursal y desarrollada con normalidad por éste. Los perjudicados confiaron plenamente en el condenado, gestionándole sus inversiones, de la forma más beneficiosa, y de acuerdo con las facultades que le había atribuído el Banco al nombrarle para tal cargo de dirección, sin que le exigieran que actuara contraviniendo las normas bancarias, sino conforme a las instrucciones recibidas. No puede, pues, efectuar compensación alguna, al no quedar acreditada negligencia por parte de las victimas. El motivo, pues, debe rechazarse.

Por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el quinto motivo de impugnación, infracción por indebida aplicación del artículo 104 del anterior Código Penal, en relación con el artículo 1.106 del Código Civil, toda vez que la cuantía del perjuicio que la sentencia recurrida establece debe limitarse a la cuantía nominal de lo invertido, sin que puedan incluirse intereses cuando la propia resolución deja la determinación de éstos para la posterior fase de ejecución.

El motivo, debe rechazarse. En efecto, si los perjudicados entregan al Banco, en la persona de su director, una suma de dinero, para destinarlas a la adquisición de activos financieros concretos con determinado interés, cantidades que al acusado hace suyas y no las destina al fin para que el se les entregó, y no lo restituye, es procedente resarcir los perjuicios causados, que nace desde la comisión de los hechos causante de los mismos, y que ha de fijarse en la fecha de vencimiento de las respectivas inversiones realizadas por aquéllos, puesto que la cuantía del perjuicio era liquida al requerirse simplemente para concretarlo la suma de las cantidades entregadas por los Sres. AlfredoJose Daniel, disminuida en las reintegradas.

Por otra parte, se produciría un enriquecimiento injusto, si no se mantuviera tal tesis, y por el contrario, se aceptara el de la fecha de la sentencia recurrida, como el momento para comenzar el devengo de los intereses.

4. Recurso del Banco DIRECCION000.

El primer motivo de impugnación, se formula al amparo del numero 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el mismo se denuncia infracción del artículo 22 del Código Penal de 1.973 y 120 del Código Penal vigente.

El artículo 22 citado, establecía la responsabilidad civil subsidiaria de entidades, organismos y empresas por delitos o faltas en que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus funciones u obligaciones. La condición para que se pueda establecer la responsabilidad civil subsidiaria es que los sujetos activos del hecho delictivo, actúen y se desenvuelvan en su condición de empleados de una entidad mercantil o funcionarios de una entidad pública. Si examinamos el modus operandi del autor, podemos ponderar con mayor precisión si nos encontramos ante unas conductas de las que debe responder civilmente la entidad bancaria o por el contrario las actividades que desarrolló se han mantenido al margen de sus funciones bancarias. La responsabilidad civil subsidiaria hay que proyectarla sobre la naturaleza del hecho delictivo que lo genera, y asi cuando un empleado realiza una actuación al margen de su tarea específica, libera a su principal de las consecuencias civiles de los delitos o faltas que cometiere.

De la prueba practicada, según expresa la sentencia recurrida, se evidencia que en modo alguno el acusado actuaba en un ámbito privado de relaciones personales, sino que su actividad lo era siempre como Director del Banco, y en tal carácter le entregaban los Sres. AlfredoJose Danielsumas de dinero para que realizara con ellas inversiones financieras del modo más beneficioso para aquéllos, sin extralimitarse en sus funciones, sino siguiendo las instrucciones del Banco.

El motivo, pues, debe rechazarse.

En el segundo motivo que se formula por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación del artículo 114 del Código Penal, dado que la conducta de los Sres AlfredoJose Daniel, es de cooperación con la del acusado, en la producción del daño que se reclama a este recurrente. Tal cuestión ya fue resuelta en motivo similar del otro recurrente, Banco DIRECCION001, en el fundamento de derecho sexto, al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, procediendo la desestimación del motivo, asi como del tercero, en el que por la misma via, se aduce infracción de los artículos 101, 102, y 104 del Código Penal de 1.973, al basarse en idéntica argumentación que el quinto del otro recurrente, Banco DIRECCION001, que se desestimó en el fundamento de derecho séptimo al que igualmente nos remitimos para evitar reiteradas innecesarias.

En el cuarto motivo, por infracción ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de ciertos particulares de documentos que obran en autos.

En realidad el recurrente, argumenta la recuperación por los perjudicados, y por tanto la deducción de un millón de pesetas. Sin embargo, los hechos declarados probados que se basan en el informe pericial emitido y ratificado en el acto del juicio oral ya lo toma en consideración, al establecer la cuantía de 140 millones de pesetas a la que ascendía la inversión de aquellos en el Banco DIRECCION000. Por ello, el motivo debe rechazarse. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en su motivo único del MINISTERIO FISCAL, motivo segundo de la acusación particular AlfredoY Jose Daniel, con desestimación del resto de los motivos, y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por BANCO DIRECCION001 Y BANCO DIRECCION000. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida a Carlos Jesúspor delitos de apropiación indebida y falsificación documental, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en su recurso a la acusación particular de Alfredoy Jose Daniel, y condenando en costas procesales a los restantes recurrentes Banco DIRECCION001 y Banco DIRECCION000. de sus respectivos recursos.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción numero 1 de Sabadell con el numero 421/93, contra Carlos Jesús, de 46 años de edad, hijo de Miguel Ángely de Encarna, natural de Sabadell, sin antecedentes penales, y en cuya causa la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene que ha sido casada y anulada en el dia por la pronunciada por esta Sala II del Tribunal Supremo en el dia de hoy, los Excmo. Sres. Magistrados arriba relacionados bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. ÁngelMóner Muñoz, hacen constar lo siguiente. I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida, incluso el de hechos probados.