STS, 30 de Abril de 1998

Ponente:D. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso:623/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:30 de Abril de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. ESTAFA. RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA. Es totalmente irrelevante, a efectos de determinar la cuantía de la responsabilidad civil subsidiaria, las transferencias que el acusado hiciera respecto del dinero defraudado, pues lo importante a estos efectos, es quien era la entidad de la que dependía el acusado cuando hizo la defraudación de los 140 millones. Por ello, si la entidad principal era, y eso no se ha cuestionado en la sentencia, el Banco, es obvio que este Banco debe responder de los 140 millones de pesetas. Es evidente que dentro del ejercicio de las funciones encomendadas como Director del Banco y bajo su dependencia, efectuó la defraudación de 140 millones de pesetas. En consecuencia el uso que el acusado hiciera de dicha cantidad posterior a la consumación del delito, no tiene la trascendencia suficiente para eliminar la responsabilidad civil, porque la misma deviene ex delicto, y éste ya había sido consumado. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, el acusador particular Alfredoy el responsabilidad civil BANCO DIRECCION001y BANCO DIRECCION000. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de diciembre de 1.996 que condenó a Carlos Jesúspor los delitos de apropiación indebida y falsedad documental, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y el acusado Carlos Jesús, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Pinto Marabotto, Vazquez Guillen, Rodriguez Nogueira, y el acusado por Sr. Alvarez -Boilla Alvarez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción numero 1 de Sabadell instruyó diligencias previas 421/93 contra Carlos Jesús, por apropiación indebida y falsedad documental y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    "Primero.- Se declara probado que el acusado Carlos Jesús, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, siendo Director de la Sucursal del Banco DIRECCION000, y posteriormente del Banco DIRECCION001en Sabadell, entabló una relación con los hermanos Jose Daniely Alfredo, obteniendo de ambos la entrega de sucesivas sumas de dinero haciéndoles creer que procedería a invertirlas en dichas entidades bancarias en sucesivas operaciones con determinados tipos de interés y plazos de vencimiento, cuando la realidad fue que sistemáticamente el acusado desvió las cantidades recibidas a préstamos a distintas personas fisicas y jurídicas, constituyendo un "banco paralelo", al no contabilizar los ingresos de los Sres. AlfredoJose Danielen dichos bancos a su nombre ni realizar las operaciones pactadas y disponer unilateralmente de los fondos para asi obtener un beneficio económico. Asi, los Sres. Jose DanielAlfredoefectuaron las siguientes entregas al acusado, en su calidad de Director de la Sucursal siempre a través de talones bancarios:

    1. El dia 13.9.89, se entregaron tres cheques por importe de 20 millones de pesetas, cada uno destinados a 3 inversiones pactadas en dicha fecha, los cuales vencían el 10.1.90. b) El día 21.2.90 se entrega un cheque por importe de 47 millones de pesetas, para la constitución el mismo dia de una inversión de 47.275.342 pts. que vencía el 23.7.90. c) El día 15.4.90 se entrega un cheque por importe de 31.319.743 pts. para la realización de una inversión el 29.5.90 que vencía el 23.7.90. Las anteriores entregas se hicieron al acusado en su calidad de Director de la Sucursal del Banco DIRECCION000, contra las cuales emitió los respectivos resguardos justificativos de las inversiones. d) El día 30.5.91 se entregaron 8 cheques por importe de 10 millones de pesetas cada uno, para invertirlos en Activos Financieros según operación de igual fecha con vencimiento el 30.5.92. e) El dia 8.9.91 se entregan 2 cheques de 13 y 30 millones de pts. destinados a una inversión concertada el 9.9.92 de 43 millones de pesetas, en pagarés del Tesoro, con vencimiento el 26.3.93. Las anteriores entregas se hicieron al acusado en su calidad de Director de la Sucursal del Banco DIRECCION001, contra los cuales emitió los respectivos resguardos justificativos de las inversiones. El acusado, en lugar de emplear el dinero recibido en las operaciones contratadas, lo utilizó de la siguiente forma: Los cheques del apartado a) los abonó en cuenta de "consignaciones de clientes" a nombre del holandés Carlos. El mismo dia 13.9.89 se liquida por caja y se abonan en la cuenta del holandés Carlos. El mismo dia 13.9.89 se liquidan por caja y se abonan en la cuenta del holandés, constituyendo una imposición, la cual se cancela el 10.01.90, expidiendo recibo de la liquidación en el cual ela acusado además de su firma en nombre del Banco fingió la firma del titular. El mismo dia 10.1.90 se abre nueva imposición a nombre de Carlos, que se cancela el 24.1.90, expidiendose nuevo recibo en el que el acusado firmó en el lugar del titular. Parte de este dinero 30.041.608 pts. va a parar finalmente a la cuenta de "acreedores varios" a nombre de Braulio, uno de los prestatarios del acusado. El cheque del apartado b) se abonó el mismo dia de la entrega en cuenta de "consignaciones de clientes" a nombre de Juan Pablo, liquidándose por caja y desconociendose su destino final. El cheque del apartado c) no se ingresó ni contabilizó en el Banco, desviándose a una cuenta de la Caja de Ahorros de Layetana. Dos de los cheques del apartado d) se abonan en la cuenta de "cheques y órdenes de pago pendientes" a nombre de "Romeu Volta S.A" destinándolos a compra de pagarés del Tesoro; al cancelarse la operación su importe es dipuesto por la citada entidad. Cinco de los cheques del apartado d) consta negociados por Remeu Volta, fragmentándose la cantidad en 100 cheques del Banco DIRECCION001, un cheque de 4.250.000 pts. va a parar a una cuenta de "General Merchandising, S.A.", entidad prestataria del acusado; 4.050.000 pts. a favor de "Punta-Mag S.A.", entidad prestataria, con parte del líquido de estos cheques se abren cuentas corrientes a nombre de Gregorio, Ángel, Jesús Manuel, María Teresay Ceciliay Frida; un cheque de 450.000 pts. se abona en la cuenta de "Urbs S.A." entidad prestataria. Uno de los cheques del apartado d) no se ingresa en el Banco DIRECCION001, desviándose a una cuenta de la Caixa d´Estalvis de Barcelona, en Mollet, perteneciente a la sociedad Mercandising, entidad prestataria del acusado. Los cheques del apartado e) son negociados por caja a nombre de "Urbs, S.A." entidad prestataria del acusado. El acusado, al vencer las sucesivas operaciones contratadas con los Sres. AlfredoJose Daniel, y con el fin de aparentar la realidad de las inversiones bancarias, efectuó las siguientes operaciones cancelatorias: Las 3 operaciones del apartado a) se renuevan aplazando su vencimiento hasta el 24.7.90 Llegada esta fecha, se renueva la operacion hasta el 18.12.90. La operación del apartado b) y la del apartado c) se renuevan aplazando su vencimiento hasta el 23.10.90. El 29.10.90 se acumular las inversiones anteriores con vencimiento conjunto el 18.12.90, ascendiendo dicha acumulación a 140 millones de pesetas, todas ellas concertadas con el acusado mientras era Director de la Sucursal DIRECCION000. Con motivo del traslado del acusado a la Sucursal del Banco DIRECCION001, se efectúa nueva operación de inversión de 140 millones de pesetas; en sustitución de la anterior del DIRECCION000, con vencimiento 30.11.91, que luego se alarga hasta el 16.12.91. La operación acumulada en el DIRECCION001, producto de las operaciones anteriores en el DIRECCION000, se renueva de la siguiente forma: a) El 18.12.91 se concierta una inversión en pagarés del tesoro por importe de 50.047.700 pts. la cual si se contabiliza en el DIRECCION001a nombre de la Sociedad de los Sres. AlfredoJose Daniel. No obstante, al no existir fondos en el Banco a nombre de éstos, el acusado recurre a fondos procedentes de la liquidación de imposiciones a nombre de Arturoy O. Jesús Carlos. Esta operación vencía el 15.6.92. b) El 16.12.91 se concierta nueva inversión de 90 millones de pesetas, que vencía el 30.6.92. al llegar esta fecha, se reinvierten 50 millones de pesetas en una nueva operación con vencimiento el 30.1.93, liquidandose el resto en metálico. Dicho importe, al exigirse su abono, no ha sido reintegrado. c) El 15.6.92, al vencer la anterior operación a), se realiza nueva inversión en pagarés del Tesoro con nuevo vencimiento el 20.1.93, cuyo importe, al ser exigido por los Sres AlfredoJose Daniel, no ha sido reintegrado. Además la inversión de 80 millones de pesetas de 30.5.91 en el DIRECCION001 del apartado d), se renueva aplazando su vencimiento hasta el dia 30.1.93, sin que hya sido finalmente reintegrada a los Sres.AlfredoJose Daniel. La operación del apartado e) no fue reintegrada a su vencimiento. Estas operaciones renovatorias no son contabilizadas en el Banco, pese a que el acusado libraba a los Sres. AlfredoJose Daniellos correspondientes resguardos justificativos de las operaciones que simulaba efectuar. La suma de los importes no reintegrados a los Sres. AlfredoJose Danielen las fechas de vencimiento definitivas asciende a 249.755.532 pts. El acusado, ante las reclamaciones de los Sres. AlfredoJose Daniel, pretendió solucionar el impago con la entrega a éstos de diversos pagarés y letras de cambio emitidos contra sus prestatarios, completados con documentos de reconocimiento de deuda, a sabiendas de la insolvencia en que se hallaban estas terceras personas, documentos posteriomente rechazados por los Sres. AlfredoJose Daniel, al no tener vínculo alguno con los prestatarios del acusado."

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: " Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesúscomo autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de por el primer delito de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS (200.000 pts) o veinte dias de arresto sustitutorio por impago, por el segundo delito, DOS AÑOS DE PRISION MENOR, accesorias legales y pago de costas. Por via de responsabilidad civil abonará a AlfredoY Jose Daniella cantidad de DOSCIENTAS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTAS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTAS TREINTA Y DOS PESETAS (249.755.532 PTS.) más los intereses correspondientes, desde el vencimiento de cada inversión hasta la fecha de ejecución. Acredítese la solvencia del condenado. Se declara la Responsabilidad Civil Subsidiaria de los Bancos DIRECCION000. y Banco DIRECCION001, condenándose al primero al pago de SETENTA Y SIETE MILLONES DE PESETAS (67.000.000 pts.) y al segundo al pago de CIENTO NUEVE MILLONES SETECIENTAS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTAS TREINTA Y DOS (109.755.532 pts.) más los intereses correspondientes, que deberán determinarse en ejecución de sentencia, según los términos establecidos en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra. Notifiquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco dias.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, por la acusación particular AlfredoY Jose Daniely por los responsables civiles BANCO DIRECCION001 Y DIRECCION000., que se tuvieron por anunciados remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos.

    1. Recurso del Ministerio Fiscal.

    Unico.- Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación errónea del artículo 22 del Código Penal.

    II.-Recurso de la acusación particular Alfredoy Jose Daniel.-

Primero

Al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal.

Tercero

Con la misma sede procesal se denuncia aplicación indebida del artículo 101 del Código Penal, en relación con el 655 de la Ley Procesal citada.

  1. Recurso del responsable civil subsidiario Banco DIRECCION001.

Primero

Al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 851 1 y 3 de la Ley Procesal Penal, por falta de claridad e incongruencia omisiva.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del artículo 114 del Código Penal.

Quinto

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal.

  1. Recurso del Banco DIRECCION000.

Primero

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del artículo 114 del Código Penal.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el pasado dia 23 de los corrientes. Compareciendo el Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso y el Letrado Cristobal Martell por Alfredoy Jose Daniel´, que mantuvo su recurso, el Letrado Gonzalo Rodriguez Mourullo por Banco DIRECCION001 que mantuvo su recurso, Borja Sanz Mardomingo por Banco Netwest España, que mantuvo su recurso y el Letrado Alberto Almaza Muz, por el recurrido Carlos Jesúsque impugnó todos los recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso del Ministerio Fiscal.-

PRIMERO

El único motivo del recurso, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el mismo se denuncia infracción de ley, por errónea aplicación del artículo 22 del Código Penal, ya que al condenarse a la Entidad DIRECCION000como responsable civil subsidiario en la suma de 67 millones de pesetas cuando se afirma en los hechos probados que la cantidad defraudada por el condenado, en su condición de Director de una de las Sucursales, ascendió a 140 millones, el Tribunal de instancia, infringe, por aplicación errónea lo preceptuado en el artículo 22 del Código Penal. El motivo, debe estimarse.

La sentencia de instancia considera aplicable la responsabilidad civil subsidiaria prescrita en el artículo 22 del Código Penal de 1.973, por concurrir en el caso todos los requisitos exigibles para el reconocimiento de dicha responsabilidad, si bien, aún cuando estima que el Banco DIRECCION000debe responder por 140 millones de pesetas, sin embargo, descuenta de tal suma 73 millones, al afirmar que "tal cantidad existía y pasó al DIRECCION001". Como argumenta acertadamente el Ministerio Fiscal en su recurso, es totalmente irrelevante, a efectos de determinar la cuantía de la responsabilidad civil subsidiaria, las transferencias que el acusado hiciera respecto del dinero defraudado, pues lo importante a estos efectos, es quien era la entidad de la que dependía el acusado cuando hizo la defraudación de los 140 millones. Por ello, si la entidad principal era, y eso no se ha cuestionado en la sentencia, el Banco DIRECCION000, es obvio que este Banco debe responder de los 140 millones de pesetas. Es evidente que dentro del ejercicio de las funciones encomendadas como Director del Banco DIRECCION000y bajo su dependencia, efectuó la defraudación de 140 millones de pesetas. En consecuencia el uso que el acusado hiciera de dicha cantidad posterior a la consumación del delito, no tiene la trascendencia suficiente para eliminar la responsabilidad civil, porque la misma deviene ex delicto, y éste ya había sido consumado.

Por tanto, debe incrementarse la responsabilidad civil del Banco DIRECCION000hasta los 140 millones de pesetas, postulados en la calificación del Ministerio Fiscal, procediendo la estimación del motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

  1. Recurso de la acusación particular Alfredoy Jose Daniel.-

SEGUNDO

En los tres motivos del recurso de la acusación particular, desde perspectivas distintas, se pretende la modificación de la sentencia de instancia, en cuanto no atribuye la suma de 75 millones de pesetas a responsable civil subsidiario alguno, pese a la condena por el todo, al responsable civil directo. Y así, en el primero, al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española; en el segundo, con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce indebida aplicación del artículo 101 del Código Penal, en relación con el artículo 655 de la Ley Procesal citada; y en el tercero, por igual cauce procesal, se invoca aplicación indebida del artículo 101 del Código Penal, en relación con el artículo 655 de la Ley Procesal citada.

La estimación del único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, al que se asimila totalmente el segundo de los enumerados, hace innecesario examinar los motivos primero y tercero del recurso que se examina, pues como se ha dicho, lo único que se pretende en todos los motivos de impugnación es conseguir que la suma de 75 millones que el Tribunal de instancia, por los razonamientos que expone, y que no han sido acogidos por esta Sala, en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, sean satisfechos por alguno de los responsables civiles subsidiarios, y concretamente por el Banco DIRECCION000, lo que se ha aceptado al estimar el recurso del Ministerio Fiscal, y que lleva aparejado el acoger igualmente el segundo motivo de la acusación particular, por lo que procede casar la sentencia de instancia en tal particular, dictandose a continuación la procedente.

  1. Recurso del responsable civil subsidiario Banco DIRECCION001.

TERCERO

El inicial motivo de impugnación, se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con los motivos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denomina quebrantamiento de forma por falta de expresión clara y terminante de los hechos que se declaran probados y no resolución de los puntos esenciales del artículo 851.1º y de la Ley Procesal Penal. Sostiene el recurrente que una sentencia dictada tras conformidad del acusado penalmente, no autoriza a que las cuestiones planteadas por los acusados responsables civiles sean absolutamente ignoradas en el relato de los hechos que se declaran probados, como tampoco que se omita toda consideración de puntos esenciales de su pretensión en los fundamentos de derecho de tal resolución, vulnerandose el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige la expresa sustanciación de esas cuestiones.

Con prioridad, hay que resaltar que la exigencia del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que se consignen en los antiguos Resultandos, los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminantemente de los que estimen probados. Por tanto, no existe obligación legal de consignar tales cuestiones en los hechos declarados probados, sino solamente, los que el Tribunal aprecie como tales, a tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y según el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Esta Sala tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1º de la Constitución Española, y según su principal intérprete, tiene un complejo contenido que incluye entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener una resolución de éstos, y que la misma se cumpla -Tribunal Constitucional Sentencias 23/83 y 89/85-. Pero tal derecho se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación, asi mismo fundada en derecho, de una causa legal de inadmisión. Más tal derecho no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas, sino el derecho a que se dicte una resolución justa, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello, lo que no implica el éxito de las pretensiones, consistiendo, en consecuencia, en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable. -Tribunal Supremo, Sentencia 3 Octubre 1.977, entre otras-.

En definitiva, pues, la sentencia de instancia, no vulnera en ningún caso el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que motivadamente dá respuesta a los tres puntos en que quedó centrado el debate, cuales son, procedencia de la responsabilidad civil subsidiaria, compensación de culpas, en atención a la conducta desarrollada por los perjudicados, y fijación de una cuantía exacta del perjuicio y pago de intereses, que resuelve razonadamente, aunque, no coincida con las pretensiones del recurrente.

Las censuras que se efectúan al pacto previo de conformidad como se denomina en el recurso, no tiene consistencia, ya que el instituto de la conformidad es regulado por la Ley Procesal tanto para el procedimiento ordinario como para el abreviado, al que pueden acudir las partes. Ahora bien, como dicha conformidad fue exclusivamente efectuada por el acusado, el plenario continuó normalmente respecto a la responsabilidad civil, dado que los responsables civiles subsidiarios, mantuvieron su petición de absolución.

Otras de las cuestiones planteadas por el recurrente hace referencia al carácter irregular de la documentación entregada en algunos supuestos por el Sr. Carlos Jesúsa los Sres AlfredoJose Daniel. Aparte de que tal extremo no se ha acreditado, no es el trámite casacional el momento más indicado para alegar la supuesta irregularidad fiscal del dinero entregado por los querellantes y perjudicados, sino que debió denunciarse cuando tuvieron conocimiento de la misma, y en todo, caso en lo que afecta a este proceso, no tendría trascendencia respecto al quantun de la responsabilidad civil, sin perjuicio de las que en su caso, pudieran derivarse para aquellos, si efectivamente llegara a probarse.

Se alega también por el recurrente que dejó de resolverse en la sentencia, los reintegros de fondos que por los querellantes se han reconocido como recibidos y que debieron minorar consiguientemente el quantum indemnizatorio fijado. Sin embargo, en el factum se expresa que "la suma de los importes no reintegrados" y en el fundamento de derecho 4º y que la cantidad total de la presunta apropiación indebida efectuada por D. Carlos Jesús, debe cuantificarse en el sumatorio de las inversiones efectuadas y no reintegradas a sus vencimientos, y que en total suman 249.755.532 pesetas". Añadiendose además, que tal afirmación tiene como base el informe pericial obrante en autos que tomó en consideración todos los documentos que le fueron facilitados tanto por los perjudicados como por las entidades bancarias en litigio.

De lo expuesto, se deduce que la sentencia ha tenido en cuenta en el momento de estimar el quantum indemnizatorio los reintegros, puesto que la cifra a la que es condenado el acusado la establece el perito teniendo en cuenta las inversiones efectuadas y no reintegradas, sin que tal cifra se desvirtuara por otros elementos probatorios producidos en el plenario.

Por último, la falta de claridad denunciada no tiene sustentación alguna, pues tal vicio se produce cuando la relación de los hechos aparece confusa dubitativa o imprecisa, de tal modo que pueda conducir a subsunciones alternativas, según una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo Sentencias 15 Abril, 16 Mayo y 10 diciembre 1.996 y 6 Marzo 1.997, lo que evidentemente no ocurre en el relato fáctico que se examina .

En cuanto a la incongruencia omisiva, que también se denuncia, una consolidada jurisprudencia de esta Sala, ha venido delimitando el ámbito de ese motivo a la omisión de las pretensiones jurídicas y no a la omisión de elementos de hecho, siendo así que la sentencia da respuesta cumplida a las pretensiones así deducidas, sin que se detecte omisión de derecho alguno.

El motivo, pues, en su integridad debe rechazarse.

CUARTO

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el segundo motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El motivo se argumenta sobre la base de que aquellos acreditan una particulares relaciones de "complicidad y coincidencia entre acusado y querellantes", como medio de eliminación de sus deberes de vigilancia y control.

Como señala el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, el acusado era Director de las oficinas del Banco recurrente, y su actuación estaba enmarcada dentro de las facultades de su cargo, si bien abusó del mismo, por lo que existe relación entre la actividad del acusado y el Banco, y precisamente de tal relación surge la responsabilidad civil de este último sin que el Banco detectara las irregularidades existentes en las operaciones bancarias con los acusados. El hecho relevante es la entrega del dinero por los perjudicados y su apropiación por un empleado que desempeñaba, como se ha dicho, funciones de Director de la Sucursal de la Entidad bancaria, y que en las operaciones que realizaba facilitaba documentos bancarios sellados y firmados por el Director.

Aludir a la necesaria consideración en la conducta de los Sres AlfredoJose Danielde los criterios de culpa in eligendo o in vigilando de la doctrina de esta Sala, no puede acogerse, pues obviamente los responsables civiles subsidiarios son el recurrente y el Banco DIRECCION000, y por tanto, son a éstos a los que hay que aplicar tal doctrina y no a aquellos.

Por tanto, el motivo debe desestimarse.

QUINTO

El tercer motivo de impugnación, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal, argumentándose que la responsabilidad civil subsidiaria no puede aplicarse de forma objetiva por tener el acusado la condición de empleado o dependiente de la entidad bancaria, cuando la conducta del mismo es ajena a sus cometidos propios, y siendo imposible a dicha entidad controlar la situación por la falta de registro contable de las operaciones que el acusado realizaba, sustentando dicha afirmación en que la actuación de éste último fue unilateral y en todo momento fue un banco paralelo.

La sentencia recurrida, como ya se ha expresado con anterioridad, descarta toda relación extrabancaria entre el acusado y los Sres AlfredoJose Daniel, en base a la prueba practicada, que se desprende de la forma como se llevó a cabo la documentación de las operaciones practicadas, ya que los Sres AlfredoJose Daniel, perseguían inversiones financieras, efectuadas y controladas por las entidades bancarias y lo hacían por medio del acusado como director de las respectivas oficinas, y el hecho de que el acusado cambiaria de Banco, no significaba otra cosa sino que los perjudicados habían adquirido confianza con aquél, y que las inversiones, en principio, estaban bien gestionadas.

Lo que ocurrió es que las entidades bancarias no controlaron debidamente la actuación de su empleado, lo que permitió la comisión del delito por el que fue condenado. No se puede admitir como causa de exculpación de aquéllas, el que las entregas de dinero se efectuaban fuera de las entidades bancarias, pues quien lo percibía era el Director de la sucursal de las mismas, lo que verificaría así, dada la importancia de dichas sumas de dinero, y el volúmen de las inversiones que realizaban. El motivo, pues, debe rechazarse.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el cuarto motivo de impugnación, infracción por indebida aplicación del artículo 114 del Nuevo Código Penal, o el artículo 117 del Código Penal de 1.973, en relación con el artículo 1.103 del Código Civil, ya que la conducta de los Sres AlfredoJose Daniel, contribuyó o favoreció a la producción del dañó ocurrido, debiendo reducirse o moderarse el quatum indemnizatorio al acusado en un 50%.

El contenido de esta norma carece de precedentes en el Derecho Penal español. Sin embargo, la novedad de la misma es prácticamente casi nula, ya que se limita a consagrar legislativamente la reiterada doctrina de esta Sala sobre la denominada "compensación de culpas", que consiste en establecer la proporción en que cada una de las conductas concurrentes han contribuido a la realización del resultado, teniendo en cuenta, sobre todo, la entidad de las respectivas imprudencias y la peligrosidad de cada acción u omisión, de modo que, se reparta la cifra indemnizatoria total conforme a dicha proporción, lo que en definitiva supone una rebaja de tal suma en relación con la participación que en los hechos debe atribuirse al perjudicado -Tribunal Supremo Sentencias 19 junio 1.989, 9 Marzo y 5 Noviembre 1.990, 20 Febrero 1.993 y 8 Junio 1.995-.

En los delitos culposos se dá el ámbito más frecuente de la contribución de la víctima al resultado. Muy diferente es el problema de la valoración de la conducta de la víctima cuando se trata de delitos dolosos. A partir de 1.995, la regla del artículo 114 del Código Penal, en principio no excluye de su ámbito a los delitos dolosos, en los cuales tradicionalmente no se había ni siquiera sugerido el debate sobre eventual compensación de culpas. Sin embargo, ello es posible, al no efectuarse limitación alguna, en el precepto mencionado.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, analiza la aplicación del principio de compensación de culpas, aunque la rechaza, dado que las operaciones que los Sres AlfredoJose Danielrealizaban con el acusado se asentaban en un principio de confianza en la actuación del acusado Director de una Sucursal y desarrollada con normalidad por éste. Los perjudicados confiaron plenamente en el condenado, gestionándole sus inversiones, de la forma más beneficiosa, y de acuerdo con las facultades que le había atribuído el Banco al nombrarle para tal cargo de dirección, sin que le exigieran que actuara contraviniendo las normas bancarias, sino conforme a las instrucciones recibidas. No puede, pues, efectuar compensación alguna, al no quedar acreditada negligencia por parte de las victimas. El motivo, pues, debe rechazarse.

SEPTIMO

Por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el quinto motivo de impugnación, infracción por indebida aplicación del artículo 104 del anterior Código Penal, en relación con el artículo 1.106 del Código Civil, toda vez que la cuantía del perjuicio que la sentencia recurrida establece debe limitarse a la cuantía nominal de lo invertido, sin que puedan incluirse intereses cuando la propia resolución deja la determinación de éstos para la posterior fase de ejecución.

El motivo, debe rechazarse. En efecto, si los perjudicados entregan al Banco, en la persona de su director, una suma de dinero, para destinarlas a la adquisición de activos financieros concretos con determinado interés, cantidades que al acusado hace suyas y no las destina al fin para que el se les entregó, y no lo restituye, es procedente resarcir los perjuicios causados, que nace desde la comisión de los hechos causante de los mismos, y que ha de fijarse en la fecha de vencimiento de las respectivas inversiones realizadas por aquéllos, puesto que la cuantía del perjuicio era liquida al requerirse simplemente para concretarlo la suma de las cantidades entregadas por los Sres. AlfredoJose Daniel, disminuida en las reintegradas.

Por otra parte, se produciría un enriquecimiento injusto, si no se mantuviera tal tesis, y por el contrario, se aceptara el de la fecha de la sentencia recurrida, como el momento para comenzar el devengo de los intereses.

  1. Recurso del Banco DIRECCION000.

OCTAVO

El primer motivo de impugnación, se formula al amparo del numero 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el mismo se denuncia infracción del artículo 22 del Código Penal de 1.973 y 120 del Código Penal vigente.

El artículo 22 citado, establecía la responsabilidad civil subsidiaria de entidades, organismos y empresas por delitos o faltas en que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus funciones u obligaciones. La condición para que se pueda establecer la responsabilidad civil subsidiaria es que los sujetos activos del hecho delictivo, actúen y se desenvuelvan en su condición de empleados de una entidad mercantil o funcionarios de una entidad pública. Si examinamos el modus operandi del autor, podemos ponderar con mayor precisión si nos encontramos ante unas conductas de las que debe responder civilmente la entidad bancaria o por el contrario las actividades que desarrolló se han mantenido al margen de sus funciones bancarias. La responsabilidad civil subsidiaria hay que proyectarla sobre la naturaleza del hecho delictivo que lo genera, y asi cuando un empleado realiza una actuación al margen de su tarea específica, libera a su principal de las consecuencias civiles de los delitos o faltas que cometiere.

De la prueba practicada, según expresa la sentencia recurrida, se evidencia que en modo alguno el acusado actuaba en un ámbito privado de relaciones personales, sino que su actividad lo era siempre como Director del Banco, y en tal carácter le entregaban los Sres. AlfredoJose Danielsumas de dinero para que realizara con ellas inversiones financieras del modo más beneficioso para aquéllos, sin extralimitarse en sus funciones, sino siguiendo las instrucciones del Banco.

El motivo, pues, debe rechazarse.

NOVENO

En el segundo motivo que se formula por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega inaplicación del artículo 114 del Código Penal, dado que la conducta de los Sres AlfredoJose Daniel, es de cooperación con la del acusado, en la producción del daño que se reclama a este recurrente. Tal cuestión ya fue resuelta en motivo similar del otro recurrente, Banco DIRECCION001, en el fundamento de derecho sexto, al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, procediendo la desestimación del motivo, asi como del tercero, en el que por la misma via, se aduce infracción de los artículos 101, 102, y 104 del Código Penal de 1.973, al basarse en idéntica argumentación que el quinto del otro recurrente, Banco DIRECCION001, que se desestimó en el fundamento de derecho séptimo al que igualmente nos remitimos para evitar reiteradas innecesarias.

UNDECIMO

En el cuarto motivo, por infracción ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de ciertos particulares de documentos que obran en autos.

En realidad el recurrente, argumenta la recuperación por los perjudicados, y por tanto la deducción de un millón de pesetas. Sin embargo, los hechos declarados probados que se basan en el informe pericial emitido y ratificado en el acto del juicio oral ya lo toma en consideración, al establecer la cuantía de 140 millones de pesetas a la que ascendía la inversión de aquellos en el Banco DIRECCION000. Por ello, el motivo debe rechazarse. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en su motivo único del MINISTERIO FISCAL, motivo segundo de la acusación particular AlfredoY Jose Daniel, con desestimación del resto de los motivos, y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por BANCO DIRECCION001 Y BANCO DIRECCION000. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida a Carlos Jesúspor delitos de apropiación indebida y falsificación documental, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en su recurso a la acusación particular de Alfredoy Jose Daniel, y condenando en costas procesales a los restantes recurrentes Banco DIRECCION001 y Banco DIRECCION000. de sus respectivos recursos.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción numero 1 de Sabadell con el numero 421/93, contra Carlos Jesús, de 46 años de edad, hijo de Miguel Ángely de Encarna, natural de Sabadell, sin antecedentes penales, y en cuya causa la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene que ha sido casada y anulada en el dia por la pronunciada por esta Sala II del Tribunal Supremo en el dia de hoy, los Excmo. Sres. Magistrados arriba relacionados bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. ÁngelMóner Muñoz, hacen constar lo siguiente. I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida, incluso el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan, salvo el quinto.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, el responsable civil subsidiario Banco DIRECCION000., deberá ser condenado por tal cualidad al pago a Alfredoy Jose Danielde ciento cuarenta millones de pesetas, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no desvirtúen o se opongan a los de la presente. III.

FALLO

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo en lo concerniente a la responsabilidad civil subsidiaria del Banco DIRECCION000. a Alfredoy Jose Danielque debe ser la de CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESETAS.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÁngelMóner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.