STS, 12 de Mayo de 1998

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:936/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITOS. ESTAFA. Como señala el Ministerio Fiscal, de los hechos no se deduce cual fué la intervención personal del recurrente en dichas operaciones, no siendo suficiente la expresión genérica - carente de sustento probatorio concreto- de que actuó ""con ánimo de defraudar a terceros"", pues no constando una intervención de cualquier índole en las operaciones que se relatan, y tampoco que se beneficiase de las mismas, lo procedente resulta la estimación del recurso, casando la sentencia impugnada. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante este Tribunal penden, interpuestos por los acusados Gustavoy Mariano, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que entre otros pronunciamientos condenó a dichos acusados por un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. Rabadán Chaves y Sr. Rojas Santos. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 74/1996 contra Gustavo, Marianoy OTROS y, una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 14 de octubre de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara que:

PRIMERO

Mediante escritura pública otorgada ante el notario de Barcelona D. Vicente Lázaro Ventura el 7 de noviembre de 1989 se constituyó por Dª Cristina, D. Gustavoy Dª Inmaculada, la mercantil Distribuidora DIRECCION000. destinada al comercio al por mayor de libros nuevos de cualquier clase fijando como domicilio la ciudad de Barcelona y concretamente la CALLE000nº NUM000-NUM001, entidad que se inscribió en el Registro Mercantil el 2 de enero de 1990, nombrando como administrador único a Gustavo, mercantil que permaneció inactiva hasta 1995, en el que mediante escritura de adaptación otorgada por el notario de Alicante D. José Antonio Nuñez de Cela y Piñol el 13 de febrero, el citado administrador único otorga escritura de adaptación a la nueva normativa y se acuerda por los socios su nuevo nombramiento por un plazo de otros cinco años, permaneciendo idéntica su actividad empresarial. Es en el citado año 1995 cuando Gustavose pone en contacto con el también acusado Marianoy planean instalarse en Alicante y dedicarse a la compra de grandes partidas de diverso género para su posterior venta a las denominadas tiendas de "TODO A CIEN" y en general a la venta a minoristas, a tal efecto, y por mediación de este último alquilan como sede para sus operaciones el local sito en la AVENIDA000nº NUM002, NUM003. EDIFICIO000- de esta ciudad, lugar en el que ya había trabajado con anterioridad Marianocon otra empresa, procediendo Gustavoa nombrar mediante escritura del 8 de junio de 1995 apoderado o factor mercantil de la entidad Distribuidora DIRECCION000. al acusado Clemente, quien a partir de entonces desempeña las funciones de gerente de la entidad abriendo sendas cuentas bancarias a nombre de la citada mercantil una de ellas el 13 de julio en el Banco de Alicante y otra en la oficina del Barclays Bank, sucursal de Maisonnave, figurando en ambas como apoderado de la citada mercantil y único con firma reconocida con saldos medios de unas cinco mil pesetas siéndole entregados por las entidades bancarias talonarios que posteriormente firmaba a los efectos de atender los pagos de los géneros adquiridos que, naturalmente, y al carecer de fondos dio como resultado el impago de los diversos cheques suscritos.

A fin de llevar a cabo las operaciones de adquisición de material, fueron contratados bien por Gustavobien por Clementelos acusados: a) Ignacioque ejercía la función de técnico en compras y que junto con el ya citado Marianoque también actuaba como jefe de compras, efectuaban las gestiones y contactos oportunos para proveer a la empresa de materias primas que luego venderían a los establecimientos de "TODO A CIEN" y minoristas en general, operaciones que posteriormente supervisaba el gerente Clementey quien autorizaba los respectivos pagos librando cheques o efectos a cargo de las cuentas ya abiertas y que siempre resultaron impagados y B) el acusado Ángel Jesúsque se encargaba de contratar los transportes y almacenaje de las mercancías destinadas a la propia empresa o a la venta posterior una vez adquiridas por aquella, contratando para ello con las mercantiles del ramo tales como SEUR, Transportes DIRECCION001. o Lodis, de modo que una vez así organizados los acusados Gustavo, Marianoy el gerente Clemente, todos ellos sin antecedentes penales, de común acuerdo, llevaron a cabo las operaciones mercantiles siguientes:

"Primera.- Como consecuencia de la reunión celebrada sobre las 18 horas del 19 de junio de 1.995, entre D. Juan Alberto, en su condición de DIRECCION004de la empresa "Aromas Naturales S.A." con domicilio social en la carretera nacional 630 Km. 154 de Ozonilla (León) y los que se identificaron como representantes legales de la empresa Distribuidora DIRECCION000. Javiery Jose Ángel, cuyas verdaderas identidades corresponden, respectivamente, a los acusados Juan María, declarado en rebeldía y no juzgado en este juicio, y Mariano, celebrada en el local arrendado por esta última entidad, sito en la AVENIDA000nº NUM002- EDIFICIO000- NUM003de Alicante y que tenía por objeto realizar diversas operaciones mercantiles consistentes en la venta por parte de la primera entidad y compra a cargo de la segunda de una partida de materiales por importe de 939.600 ptas., ultimado el acuerdo, las mercancías fueron remitidas el 20 de julio por transportes Helguera desde León a Alicante depositándolas al llegar a esta ciudad en las dependencias de transportes Lodis que previamente los acusados habían contratado; una vez que la mercancía se encuentra en Alicante, se recibe en las oficinas de "Aromas Naturales" de León, un fax remitido por Distribuidora DIRECCION000. en el que se especifica que deben pasar el día 5 de agosto por las oficinas de la empresa en Alicante para recoger el cheque o talón por importe de 960.000 ptas; personado el indicado día el representante legal de "Aromas Naturales" le informan los dos acusados que deberá esperar hasta el día 10, llegada esta fecha observa que la empresa se encuentra cerrada existiendo un cartel que indica que permanecerá cerrada hasta el día 21 del citado mes de agosto por vacaciones, adeudándole, en consecuencia Distribuidora DIRECCION000. y por el indicado motivo la cantidad de 939.600 ptas. Una vez que las mercancías se encuentran en esta ciudad se hace cargo de ellas transportes DIRECCION001quien posteriormente las traslada desde Alicante a Barcelona capital a cargo de Distribuidora DIRECCION000. sin que esta última abonara el importe del transporte. La representación legal de Aromas Naturales ha justificado el género vendido cuyo importe asciende a 939.600 ptas. que es reclamado como indemnización.

Segunda

A mediados de Junio de 1.995 Distribuidora DIRECCION000. a través de quien dice llamarse Ignacio, identidad que es utilizada, en realidad por el acusado Mariano, se pone en contacto con la empresa Suministros Integrales de Oficina S.A.- OFISERVICE- con domicilio social en calle Energía nº 92-94 de Cornella de Llobregat (Barcelona) y con delegación en el Polígono del Mesell de El Campello representado por D. Juan Ramónrealizando hasta 16 pedidos entre el 8 y el 30 de junio de material de oficina que es depositado en SEUR y por importe de 1.348.274 ptas. A mediados de Julio se persona el citado representante de Suministros Integrales de Oficina S.A. en la sede de Distribuidora DIRECCION000. a efectos de cobrar la deuda, momento en el que el que se hace pasar por Ignacio, le presenta al gerente que se identifica como Clemente, cuyo nombre completo es el acusado Clementequien firma una letra por el importe citado y en la que figuraba como domicilio de pago la Caja de Madrid, realizadas indagaciones con esta última entidad le indican que se encuentra inoperante, ante ello, vuelve a hablar con el tal Clementeque sustituye la letra por un cheque nominativo a favor de la empresa Suministros Integrales de Oficina S.A. del Barclays Bank oficina de la calle Maisonnave 38, cuenta corriente nº 01014277 y por importe de 1.348.567 ptas. que presentado al cobro resultó no existir fondo, ante ello el gerente de OFISERVICE se dirige a las oficinas de Distribuidora DIRECCION000. el 4 de agosto comprobando que había un cartel en el que se informaba que permanecía cerrado hasta el 21 de agosto por vacaciones. Suministros Integrales de Oficina ha acreditado vender género por importe de 1.348.274 ptas. que es objeto de reclamación por vía de indemnización.

Tercera

A finales de junio de 1.995 D. Cornelio, representante de Transportes DIRECCION001. recibió una llamada telefónica de quien dijo ser Ángel Jesús, cuya identidad completa es el acusado Ángel Jesúsinteresándose en su condición de encargado de transporte de Distribuidora DIRECCION000. sobre las tarifas para el servicio de transporte entre Alicante, Barcelona y Zaragoza quien posteriormente y tras consultar con Clementesobre las condiciones económicas ofrecidas se personó mas adelante en Transportes DIRECCION001. para contratar diversos servicios, el primero tuvo lugar el 26 de julio de 1.995 consistente en recoger 423 bultos, algunos de ellos fregonas, depositados en Transportes Lodis para su posterior traslado a una nave abandonada de Terrasa, elevándose el transporte a 103.680 ptas. mas I.V.A.. Al día siguiente trasladan un conjunto de 2.760 puntales, con un peso de 24.000 kilogramos desde Barcelona a Zaragoza por importe de 228.000 ptas. El 2 de agosto transportan 16 bultos desde la agencia de transportes Lodis en Alicante hasta el almacén de Transportes DIRECCION001en Barcelona, lo que unido a otros traslados de menor entidad, dio lugar a una factura de 70.356 ptas, mas el I.V.A.. Personado un empleado de Transportes DIRECCION001. en la sede de Distribuidora DIRECCION000. el 3 de agosto hablaron con Ángel Jesúsquien les remitió al gerente Clementeque es identificado como el acusado Clementeque al encontrarse ausente no pudo satisfacer el importe de las diversas facturas, por lo que convinieron en verse el 9 de agosto, llegada tal fecha, se encontraron con un cartel que indicaba que la empresa permanecía cerrada hasta el 21 de agosto, no habiendose satisfecho por Distribuidora DIRECCION000. la deuda pendiente que asciende a 402.036 ptas mas I.V.A.

Cuarta

A mediados de julio de 1.995 Distribuidora DIRECCION000. se puso en contacto telefónico en la sede social de la empresa Almomplast S.A. representada por D. Fernandoy con domicilio social en Ollería (Valencia) interesándose por la compra de bolsas de plástico para la basura, identificándose los interlocutores como Sres. Ignacioy Clemente, llegando al acuerdo de remitirles mediante Transportes DIRECCION001las citadas bolsas cuyo importe ascendía a 934.006 ptas. personándose el citado representante legal de Almomplast S.A. en la sede social de Distribuidora DIRECCION000por dos veces se entrevistó con sus interlocutores telefónicos identificados como los acusados Clementey Ignaciosin que una vez remitido el pedido les fuera abonada la mercancía, reclamando por ello el importe de la factura obrante en autos de 934.006 ptas.

Quinta

A mediados de junio de 1995, Distribuidora DIRECCION000, y en su nombre el que afirmó ser Ignaciose puso en contacto por fax con la mercantil Millan y Moscardó S.A. con domicilio social en Valencia, calle Alicante nº 8 representada por D. Pedro Antonio, empresa destinada al comercio de baratijas y juguetes, interesándose por sus productos que les fueron remitidos a través del servicio de paque-expres de Renfe el 19 de julio; a los efectos del pago de la mercancía el primero le entregó en Alicante un cheque por importe de 1.676.942 ptas. del Barclays Bank, agencia de Maisonnave nº 38 de esta ciudad emitido el 5 de agosto y firmado por el gerente Clementeque resultó devuelto por no haber fondos, habiendo resultado infructuosas las diversas gestiones realizadas para el cobro de la citada cantidad que es reclamada por la perjudicada.

Sexta

A finales de junio de 1.995 Distribuidora DIRECCION000. se puso en contacto telefónico con la empresa Ulma S.C.L. con domicilio social en Oñate (Guipúzcoa), hablando con el delegado en esta ciudad D. Agustíny con el técnico comercial Everardoa los efectos de entablar relaciones comerciales sobre la adquisición por parte de la primera de puntales para la construcción hablando para ello con Marianoquien se identificó como representante legal de Distribuidora DIRECCION000. y quien materialmente encargó el pedido y Ignacio, llegados a un acuerdo sobre el particular se enviaron dos portes, uno el 19 de junio y otro el 26 de julio con destino a Zaragoza y al almacén de Transportes DIRECCION001en Barcelona, el precio de la operación fue el de 5.755.009 ptas. para el que se libró una letra de cambio a 90 días contra la Caja de Ahorros de Madrid que resultó impagada, personados los agentes de ULMA S.C.L. en la AVENIDA000nº NUM002de esta ciudad, donde habían tratado sobre la operación de compraventa, se encontraron con que la sede estaba cerrada, reclamando, en consecuencia, el importe de la compraventa efectuada.

Séptima

El 10 de julio de 1.995 Distribuidora DIRECCION000. se puso en contacto con la mercantil REGEST S.A.R.L., de nacionalidad francesa y dedicada a la distribución de productos cosméticos, interesándose por sus productos, manteniendo conversaciones con el que fuera su agente comercial Erica, quien se entrevistó con Ignacioy el llamado Javier, y una vez llegados a un acuerdo sobre el género interesado y que este le fue servido entregó Clementeun cheque por importe de 74.900 francos franceses que no fue pagado por inexistencia de fondos.

Octava

El 8 de junio de 1.995 Distribuidora DIRECCION000., a través de quien dijo llamarse Marianosolicitó un pedido por teléfono a la empresa DIRECCION002, con domicilio en Badalona y de la que es director-gerente D. Guillermo, llegados a un acuerdo sobre el particular les fue servido girándose un cheque por importe de 55.560 ptas, que no ha sido abonado; el citado gerente ha renunciado a ser indemnizado.

Novena

A finales de julio de 1995 Distribuidora DIRECCION000. se puso en contacto con la mercantil A.B.P. Clima S.L. representada por D. Carlos Jesúspara interesarse por cuatro aparatos de aire acondicionado por importe conjunto de 1.452.320 ptas, que deberían entregarse en Zaragoza, siendo el consignatario TEISA hablando para la formalización del acuerdo con Ignacio, quien firmó el albarán de entrega, Clementey un tal Javier, para el pago de los aparatos se entregó un cheque firmado por el último de los citados del Banco de Alicante, con fecha de vencimiento de 5 de agosto que resultó impagado. La citada cantidad debidamente justificada es objeto de reclamación en estas actuaciones.

Décima

En julio de 1995, Distribuidora DIRECCION000. se puso en contacto por fax con la mercantil Ceralba S.L. con domicilio social en Calle San Juan de Albaida (Valencia), lo que motivó el desplazamiento de su apoderado D. Eloyhasta la sede social en Alicante de la primera entidad donde enseñaron las muestras de sus productos y a los dos días les hicieron un pedido por importe de 1.456.248 ptas, que les fue remitida por transporte y posteriormente abonada, mas adelante el 2 de agosto reciben un segundo pedido por importe por importe de 811.689 ptas. que se entregó el día 4 en Barcelona descargando en Transportes Ferrer y para su abono le entregaron un cheque del Barclays Bank en Barcelona al descargar la mercancía.

Décimoprimera

El 2 de agosto de 1995, Distribuidora DIRECCION000. se puso en contacto a través de quien dijo llamarse Carlos Joséy que no coincide con ninguno de los acusados con la empresa Muntinaciones Singol representada por D. Juan Ignacioa fin de e venderle determinados objetos entre ellos, juguetes, ambientadores, guantes de plástico y de tela, llegados a un acuerdo este último abonó en efectivo al citado Carlos José4.860.400 ptas. posteriormente Juan Ignaciovendió la mercancía a otra empresa de su propiedad llamada Lanas Perla que se encontraba cerrada.

No se ha acreditado que en el desarrollo de las operaciones anteriores hayan tenido participación alguna delictiva ninguno de los restantes acusados.

Los acusados Gustavo, Mariano, Clementey Ignacio, de común acuerdo y con propósito de defraudar a terceros llevaron a cabo las operaciones mercantiles o gestiones lucrativas siguientes:

Primera

A mediados del mes de julio de 1995, D. Alfredo, gerente de la entidad Neumáticos DIRECCION003. sita en la AVENIDA000nº NUM004, de esta ciudad, y destinada a la venta y reparación de neumáticos, recibe una llamada telefónica de quien afirma pertenecer a Distribuidora DIRECCION000. identificándose como Clementeindicando que es intención de esta entidad mantener relaciones comerciales con la empresa de neumáticos a fin de que se encargue del mantenimiento, cambios de aceite y pequeñas reparaciones de los vehículos utilizados por Distribuidora DIRECCION000., comprometiéndose esta última a abonar las reparaciones que se llevaran a cabo en el plazo máximo de un mes, aceptada la propuesta por el representante de Neumáticos DIRECCION003. el 17 de julio se presenta en los talleres el Nissan Terrano H-....-IL, a nombre de Marí Triniafirmando su conductor pertenecer a la flota de Distribuidora DIRECCION000. y encargando le sean colocadas en el vehículo 4 cubiertas y 4 llantas por un importe total de 232.928 ptas.; dos días más tarde se personó en el taller la misma persona acompañada de otras dos conduciendo uno de ellos un Mercedes 300 M-9975-SH propiedad de la empresa Import Carelen, y haciéndole saber que pertenecían a Distribuidora DIRECCION000., solicitando el montaje de 4 cubiertas, lo que fue realizado por un importe de 109.894 ptas; el 25 del mismo mes se presenta un tercer vehículo diciendo pertenecer al conjunto de vehículos de la empresa Distribuidora DIRECCION000. marca Peugeot 405, H-....-HJ, a nombre de Dª Leticiaal que le es montado dos cubiertas por un precio de 34.211 ptas., incluyéndose, además en esta factura el alineado de las ruedas del Nissan citado por importe de 5.568 ptas. finalmente el 31 de julio, se presenta un cuarto vehículo de Distribuidora DIRECCION000., resultando ser un Renault 25, G-....-OGpropiedad del acusado Ignacioal que se le instalan 4 cubiertas y 4 llantas.

Segunda

El 17 de julio de 1.995, en el Taller Electromecánico del automóvil, ubicado en la Avda. Lorenzo Carbonell 67, regentado por D. Manuel, dos personas que resultan ser Ignacioy el acusado rebelde Javier, cuyo nombre completo es Juan Maríaen nombre y representación de Distribuidora DIRECCION000. manifestando que al sobrepasar los niveles de ventas, esta ultima entidad les había regalado unos equipos de música con compac disc que debían se instalados en los vehículos de la empresa, al tiempo que le decían que venían de parte de Neumáticos Farina, comprometiéndose a que la empresa le pagaría el 5 de agosto, aceptada la propuesta en los días siguientes, el 21 de julio le traen un Nissan Terrano H-....-ILdonde es instalado un equipo nuevo de música ascendiendo la factura a 160.750 ptas, mas tarde el 31 de julio le traen el Renault 25 G-....-OGpropiedad de Ignacioal que también se le instala un equipo de música, ascendiendo la factura a 122.690 ptas, llegado el 5 de agosto ni la empresa Distribuidora DIRECCION000. ni los dos comparecientes en el taller han hecho efectivo el total de la factura que asciende, con IVA a 329.167 ptas. y que es objeto de reclamación en estas actuaciones por un total de 185.122 ptas. A los efectos del abono de las diversas facturas y tal como habían acordado, se persona un empleado del Taller Electromecánico en el domicilio facilitado por "Distribuidora DIRECCION000. el 3 de agosto poniéndole Marianovarias objeciones para el pago debido a las inminentes vacaciones, si bien, al final entregó un talón del Barclays, sucursal de la calle Maisonnave 38, firmado por el gerente Clementepor el importe total de las facturas, esto es 567.723 ptas; personado el gerente el mismo día en la agencia nº 1 de la Florida del Banco de Alicante para interesarse por el cobro del talón, les informaron que la cuenta corriente había sido abierta con 3.000 ptas. siendo este el saldo en la indicada fecha; el 7 de agosto y ante el impago del talón el citado representante se dirige al local de Distribuidora DIRECCION000. en la AVENIDA000nº NUM002, EDIFICIO000, NUM003, encontrándose con un cartel que indicaba permanecía cerrado hasta el 21 del mismo mes.

Tercera

A mediados de julio de 1995, Distribuidora DIRECCION000. se puso en contacto telefónico con la entidad Carrogio S.A. de Ediciones, con domicilio social en Barcelona, para lo cual la citada entidad se puso en contacto con su delegación en esta ciudad que previo acuerdo por teléfono quedaron en visitarles en la propia sede sita en la AVENIDA000nº NUM002personada la agente comercial Dª Guadalupeen el indicado domicilio se entrevistó con el que se identificó como gerente Clemente, y dos agentes comerciales identificados como Ignacioy el que dijo llamarse Javier, interesándose por tres enciclopedias universales con dos aparatos de televisión de 14 pulgadas de regalo por un precio, dos de ellas de 225.000 ptas. y la tercera 197.000 ptas, esta última contratada por Clementepactándose como forma de pago el abono de 10.000 ptas mensuales durante 22 meses y con la condición de que deberán servirse las tres a primeros de agosto en el citado domicilio debido a que iban a cerrar durante el citado mes, remitidas las enciclopedias en la fecha prevista a través de Transportes Guipuzcoana, no han sido abonadas ninguna de las tres enciclopedias, con independencia de que en los tres contratos de compra cada peticionario firmó la suya, en los tres aparecía el sello de Distribuciones DIRECCION000., personada la mencionada agente comercial a primeros de septiembre se encontró con un cartel que indicaba cerrado por vacaciones, la citada mercantil reclama en este procedimiento el importe de los tres contratos de libros adquiridos por Distribuidora DIRECCION000.

No se ha acreditado que el acusado Ángel Jesúspese a trabajar como encargado de transportes de Distribuidora DIRECCION000. haya tenido participación alguna en los negocios fraudulentos llevados a cabo por los otros integrantes de la citada organización, igualmente tampoco se ha acreditado que en la compra de género llevada a cabo por Juan Ignaciose aprecie actuación delictiva alguna."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Clementecomo autor de un delito de estafa continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISION MENOR, accesorias legales y pago de una séptima parte de las costas. A MarianoY Gustavocomo autores responsables de un delito de estafa continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISION MENOR accesorias legales y una séptima parte de las costas procesales para cada uno de ellos. Igualmente se condena a Ignaciocomo autor de un delito de estafa a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, accesorias legales y pago de una séptima parte de las costas; y por vía de responsabilidad civil se condena conjunta y solidariamente a los tres citados en primer lugar a que indemnicen a los perjudicados que a continuación se enumeran en las cantidades siguientes:

    - Al representante legal de AROMAS NATURALES en 939.600 ptas.

    - Al representante legal de SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA en 1.348.274 ptas.

    - Al representante legal de TRANSPORTES DIRECCION001en 402.036 PTAS. mas I.V.A.

    - Al representante legal de ALMOMPLAST S.A. en 934.006 ptas.

    - Al representante legal de MILLAN Y MOSCARDO S.A. en 1.676.942 ptas.

    - Al representante legal de ULMA S.C.L. en 755.099 ptas.

    - Al representante legal de REGEST S.A.R.L. en 74.900 francos franceses, o la cantidad que resulte en pesetas.

    - Al representante legal de A.B.P. CLIMA S.L. en 1.452.320 ptas.

    - Al representante legal de CERALBA S.L. en 811.689 ptas.

    Los citados acusados y Ignacioresponderán conjunta y solidariamente a los perjudicados que se indican en las cantidades siguientes:

    - Al representante legal de NEUMATICOS FARINA en 561.255 ptas.

    - Al representante legal de TALLER ELECTROMECANICO DEL AUTOMOVIL en 329.117 ptas.

    - Al representante legal de CARROGIO S.A. DE EDICIONES en 647.000 ptas.

    Se absuelve de los delitos de estafa y receptación imputados por el Ministerio Fiscal respectivamente a los acusados Ángel Jesúsy Juan Ignaciodeclarándose de oficio dos séptimas partes de las costas.

    Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

    Se aprueba por sus mismos fundamentos el auto en cuanto a la insolvencia de Gustavoy Marianoy reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad del resto de condenados."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley por los acusados Gustavoy Mariano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Infracción de precepto constitucional con base en el nº 4 del art. 5 de la LECr, 6/85 de uno de julio, por haber vulnerado la sentencia el derecho consagrado en el art. 24 de la CE.

Segundo

Al amparo del art. 849.1º de la LECr, aplicación indebida de los arts. 528 y 529.7 del CP de 1973.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Marianose basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

Unico.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, indebida aplicación de los arts. 528 y 529 del C.P.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 30 de abril de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D.Gustavose articula sobre la base de dos motivos, el primero por la vía del art. 5.4º de la L.O.P.J. denunciando la supuesta vulneración de la presunción constitucional de inocencia, y el segundo al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denunciando la indebida aplicación de los arts. 528 y 529 del Código Penal 73.

Ambos motivos, por su estrecha relación, deben examinarse conjuntamente, procediendo su estimación, como también interesa el Ministerio Fiscal. En efecto el análisis de los hechos declarados probados, concretados y complementados por lo dispuesto expresamente respecto de este procesado en el fundamento jurídico 1º de la sentencia, no permite subsumirlos en los preceptos penales aplicados, pues conforme a lo acreditado únicamente consta que el acusado constituyó en Barcelona una sociedad con otras personas, que tras un periodo de inactividad en 1995 otorgó una escritura de adaptación de la Sociedad a la nueva normativa aplicable a las Sociedades Mercantiles, siendo nombrado administrador único, que se asoció con otro de los acusados, planeando instalarse en Alicante para dedicarse a la compra de diverso género con destino a las tiendas denominadas de "todo a cien", y que designó apoderado a otro de los acusados. Todo ello constituyen acciones, por sí mismas, atípicas, relatándose posteriormente en la sentencia una serie de operaciones -que son las fraudulentas-, en las que no se menciona la intervención concreta del acusado, siendo otras personas, también acusadas, las que las realizaron, utilizando el mecanismo defraudatorio denominado del "Timo del Nazareno", es decir efectuar engañosas adquisiciones sin intención alguna de abonar las compras, cerrando el local comercial y abandonando el lugar con la mercancía, una vez recibida ésta. (S.T.S. 1158/95, de 23 de Noviembre).

Como señala el Ministerio Fiscal, de los hechos no se deduce cual fué la intervención personal del recurrente en dichas operaciones, no siendo suficiente la expresión genérica - carente de sustento probatorio concreto- de que actuó "con ánimo de defraudar a terceros", pues no constando una intervención de cualquier índole en las operaciones que se relatan, y tampoco que se beneficiase de las mismas, lo procedente resulta la estimación del recurso, casando la sentencia impugnada.

SEGUNDO

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el otro acusado recurrente Mariano, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, se impone su desestimación pues, respetándose como deben respetarse en este cauce casacional los hechos declarados probados, resulta evidente que concurren en ellos todos los elementos del delito de estafa objeto de acusación y condena.

En efecto, existe estafa en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento, propósito que se acredita -como sucede en el presente caso- normalmente por la prueba de indicios al deducirse a posteriori de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en la que aparece un incumplimiento total, surgiendo así el llamado contrato o negocio civil criminalizado. Los llamados "contratos criminalizados" constituyen una modalidad muy característica de la estafa, en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícita aunque no privada de exteriorizaciones o manifestaciones que delatan dicho engaño, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fé de los perjudicados, con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento. Se prostituyen así los esquemas contractuales -en el presente caso de unas compraventas- para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio de las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se planifican prescinden de toda idea de cumplimiento propio, lo que origina el disvalor de la acción del agente y la lesión de un bien jurídico ajeno. Cuando media un contrato, como señalan las SS.4.11.77, 16.7.90 y 19.6.95, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una función al servicio de un fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Cuando -como sucede en este caso- se oculta a la contraparte el decidido propósito de no cumplir y se silencia la imposibilidad de cumplirlo, induciendo por el contrario en la víctima mediante maquinaciones diversas el error de creer en la solvencia y posibilidades reales de cumplimiento del defraudador, se cierra un trato que sólo ha de servir para enriquecer ilícitamente al que diseña el engaño y, en consecuencia, se incurre en responsabilidad penal por estafa.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por Gustavo, contra Sentencia dictada por la audiencia Provincial de Alicante, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio para dicho recurrente las costas de este procedimiento.

Por el contrario procede declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por el recurrente Mariano, contra igual sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, imponiéndose las costas de este procedimiento a dicho recurrente.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a ambos recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, con devolución a esta última de los que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante instruyó Procedimiento Abreviado nº 63/96, contra Gustavo, nacido el 26 de abril de 1949, hijo de José y de Emilia, sin antecedentes penales, con DNI NUM005natural de Crevillente y vecino de San Cugat del Vallés (Barcelona), en libertad provisional por esta causa de la estuvo privado desde el 6 al 21 de noviembre de 1995, insolvente; contra Mariano, nacido el 5 de septiembre de 1952, hijo de Francisco y de María Purificación, con antecedentes penales no computables, natural de Crevillente y vecino de Alicante con DNI NUM006, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 16 de octubre al 21 de noviembre de 1995, de ignorada solvencia y contra Ignacio, Clemente, Ángel Jesús, y Juan Ignacio(todos ellos no recurrentes en este procedimiento), se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante con fecha 14 de Octubre de 1996, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede dictar sentencia absolutoria respecto del recurrente Gustavo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al recurrente Gustavodel delito por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, quedando subsistente el fallo en cuanto al resto de los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.