STS 1753/2000, 8 de Noviembre de 2000

PonenteD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2000:8095
Número de Recurso4558/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1753/2000
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Antonieta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, por delitos de estafa y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Campal Crespo y como parte recurrida Juan Pedro, representado por el Procurador Sr. Aparicio Urcia.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado 6777/97, contra Antonietay Jose Pablo, por delitos de estafa y falsedad, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 9 de Octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de Junio de mil novecientos noventa y siete don Juan Pedroy don Carlos Maríaacudieron al despacho de la abogado Antonieta, sito en la calle DIRECCION000número NUM000, NUM001de Madrid, encomendando a ésta la constitución de tutela de su sobrina doña Yolanda, quien había sido declarada judicialmente incapaz en virtud de sentencia de fecha catorce de Junio de mil novecientos noventa y tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia sesenta y cinco de Madrid en su procedimiento de menor cuantía número 1261/92.- Aceptado el encargo profesional por parte de la acusada, les indicó que de inmediato iniciaría los trámites oportunos, requiriendo a los clientes citados para que le efectuasen una provisión de fondos, recibiendo en tal concepto, a través de tres cheques nominativos, las sumas de 59.200 pesetas, 600.000 pesetas y 96.000 pesetas.- Tras expresar a don Juan Pedroque ya había iniciado el procedimiento, lo que no correspondía a la realidad, mantuvo la acusada contactos a partir de ese momento con el hijo de aquél, dada su avanzada edad, don Romeo, al que citó en su despacho profesional, indicándole que su demanda había correspondido al Juzgado de Primera Instancia número treinta de Madrid y que su titular, el Juez, exigía que se pusieran a disposición judicial el dinero perteneciente a doña Yolanda. Y a fin de reforzar esa inventada exigencia, le expresó que el Juez le había comentado la irregularidad de tener su padre y tío la cuenta conjunta con su prima y que tal hecho podía constituir un delito de apropiación indebida paor el que podrían, incluso, acabar en la cárcel.- Ante lo expresado, confiando en quien creía actuaba como su abogado y ante el temor de que pudieran derivarse consecuencias nefastas para su padre, pues incluso la acusada le dijo que podrían incurrir en un delito de desacato si no atendían a la orden judicial, tras hablar con su progenitor, procedieron a hacerle, siguiendo sus sucesivas indicaciones, las siguientes transferencias: -200.000 pesetas el 4-7-97 que expresó era para el procurador que tenía que hacer la consignación del dinero. Expresando que tal profesional era Jose Pablo, cuando en realidad no era procurador y sí su novio. Ingresándose en la cuenta de éste del Banco Central Hispano.- 2.500.000 pesetas el 9-7-97 que igualmente se ingresaron en la citada cuenta de su novio, expresando que era para constituirlo en depósito judicial por conducto de su inventado procurador.- 3.500.000 pesetas el 23-7- 97 que se ingresaron en la misma cuenta y con la fingida finalidad expresada.- 1.700.000 pesetas mediante transferencia y 300.000 en ingreso efectivo el 8-8-97 en la cuenta personal de la acusada Antonietadel Banco Citibank, diciendo que, dado que el procurador estaba de vacaciones, le hicieran a ella tales ingresos para ponerlos a disposición judicial.- No contenta con hacer suyas tales cantidades pertenecientes a una incapaz, guiada por idéntico propósito, a finales del mes de agosto del citado año mil novecientos noventa y siete, expresó a don Romeoque, una vez había sido transferido todo el dinero de la cuenta de su prima, restaban las acciones de ésta, indicándole que el Juez exigía el depósito de su importe y que por lo tanto procediera a su venta. Y como el señor Romeoentendiera que la venta de las acciones no tenía mucho sentido desde el punto de vista financiero, sugirió que se depositaran las acciones en el Juzgado, insistiendo la acusada en que el Juez lo que exigía era una garantía de tales acciones y que, por lo tanto, pidieran un préstamo con la garantía de ellas y depositaran su importe en el Juzgado a través de simulado procurador.- Extrañado don Romeopor la evolución del asunto y tras consultar con personas de su confianza relacionadas con el mundo jurídico, exigió a la acusada, a principios de Septiembre, que le remitiera las resoluciones judiciales y los justificantes de las cantidades ingresadas en el Juzgado. Tras diversas excusas de que aquéllas y éstos estaban en poder del procurador en esos momentos de vacaciones, le hizo llegar, en torno al once de Septiembre de tal año, copias de seis resoluciones judiciales, de una diligencia de inventario judicial y de un dictamen fiscal, todos ellos simulados y como correspondientes a un inventado procedimiento de menor cuantía 1201/97 del Juzgado de Primera Instancia número treinta de Madrid. Recogiendo tales resoluciones la necesidad de consignar judicialmente el dinero y valores mobiliarios de doña Yolanda.- Al personarse don Romeoen el citado órgano judicial se le informó que tal procedimiento judicial no tenía tal objeto, ni partes, que el Juez que figuraba en las simuladas resoluciones judiciales dejó de ser titular hacía dos años y que el formato de aquéllas no se correspondía con el de tal Juzgado. Averiguando, con ayuda de sus funcionarios y por luego verificarlo en el Juzgado de Primera Instancia número sesenta y cinco de Madrid, que la acusada, a nombre de don Juan Pedroy sin procurador, presentó el diez de Septiembre del expresado año mil novecientos noventa y siete escrito de promoción de expediente de jurisdicción voluntaria en solicitud de constitución de tutela de doña Yolanda. solicitud que fue turnada al citado Juzgado sesenta y cinco de Madrid y que dio lugar a sus Autos 1979/97, en los que, con fecha diecisiete de tal mes, presentó escrito manuscrito por ella y que tiempo atrás le fue fimrado por don Romeopara pedir información sobre el estado de tramitación del simulado procedimiento, en el que le acusada incorporó después, sin conocimiento de aquél, un texto en el que el señor Romeoreconocía que le había devuelto las cantidades percibidas.- No consta acreditado que Jose Pabloconociese los hechos expresados y la procedencia exacta de los ingresos que se le hicieron en su cuenta y que fue entregando a Antonietaen veces sucesivas a petición de ella.- La acusada Antonietaha ingresado en esta Sala, a cuenta de sus presuntas responsabilidades pecuniarias, 1.500.000 pesetas con fecha catorce de Julio de mil novecientos noventa y ocho, interesando en el acto de juicio que se entregaran a la perjudicada para aminorar la deuda que con ella reconoce tener". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Antonieta, como autora responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza y de la atenuante de reparación parcial del perjudicado causado, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de mil pesetas (total 270.000 pesetas) y a que abone, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a doña Yolanda, a través de su tutor don Juan Pedro, en la suma de 8.955.200 pesetas más los intereses legales que tal cantidad hubiera producido desde el 8-8-1997 hasta el día inmediato anterior a esta sentencia. Y desde la fecha de ésta la total cantidad fijada como indemnización (capital más intereses expresados) devengará el interés fijado en el artículo 921 bis de la Ley de Enjuciamiento Civil, si bien reduciendo de tal cómputo último de intereses el 1.500.000 pesetas depositado por la acusada y que en el día de la fecha se entregará a don Juan Pedro.- Igualmente condenamos a Antonietacomo autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses con una cuota diaria de mil pesetas (total 240.000 pesetas).- Por ambas infracciones penales imponemos a Antonietael pago de tres cuartas partes de las costas procesales, con expresa inclusión, en igual proporción, de las correspondientes a la acusación particular.- Absolvemos libremente a Jose Pablodel delito de estafa de que venía acusado por la acusación particular, dejando sin ejecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto del mismo. Declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Antonieta, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por 849 1º de la LECriminal y aplicación indebida del art. 74 del Código Penal.

SEGUNDO

Por 849 1º y aplicación indebida del abuso de confianza del art. 22 nº 6º.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Noviembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de Antonieta, condenada en la sentencia de 9 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid como autora de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento público, se formaliza recurso de casación que vertebra a través de dos motivos.

Segundo

En el primer motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 74 del Código Penal.

Combate la recurrente la calificación de continuado del delito de estafa por el que ha sido condenada, estimando que la única maniobra engañosa estaría constituida por haber simulado ante la víctima la exigencia judicial de entregar todos los fondos de la incapaz para ingresarlos en el Juzgado. Recuérdese que la recurrente en su condición de abogada se comprometió ante los perjudicados a encargarse de la constitución de la tutela de la sobrina de aquellos, y que fue en el marco de esta relación profesional que ella requirió la entrega de todos los fondos de la incapaz para ponerlos a disposición del Juzgado, por indicación de este, lo que no era cierto, siendo este engaño precedente el que provocó la entrega en cuatro ocasiones distintas de las cantidades consignadas en el factum por un total de 8.100.000 Ptas. más la cantidad recibida en concepto de provisión de fondos.

La tesis de la recurrente no puede prosperar en la medida que no respeta los hechos probados que constituyen el presupuesto de la admisibilidad del cauce casacional. De su lectura se evidencia de entrada un engaño antecedente constituido por la creencia de que la recurrente efectuaría los trámites oportunos para la constitución de la tutela, haciéndolo saber a los solicitantes, no siendo cierto el inicio del procedimiento, seguido de la exigencia de la entrega de fondos de la incapaz para entregarlos en el Juzgado, lo que no fue exigencia judicial, y sí solo consiguió, así, desviar las cantidades entregadas, para su propio beneficio. Este planteamiento ya se estime como exteriorizador de un plan preconcebido --dolo conjunto o planificado-- que se desarrolla fraccionadamente, o ya se estime como un dolo continuado que se exterioriza en cada ocasión propicia, integra un supuesto de delito continuado, pues de ambos modos se constituye el delito continuado como se comprueba con la sola lectura del art. 74, y en el presente caso, parece deducirse del propio factum que más que un plan preconcebido que se fraccionó en cuatro ocasiones con otras tantas peticiones de dinero, más bien parece que como exponente de otras tantas intenciones defraudatorias, solicitó y obtuvo el dinero de la incapaz con idéntico ardid de ser una exigencia judicial. Estaríamos en cuatro acciones idénticas más que una sola exteriorizada de forma fraccionada, pero ya en una o en otra, la traducción jurídica penal es la misma, al deber de calificarse como de delito continuado ambos supuestos.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo, y por idéntico cauce casacional se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante sexta del art. 22 del Código Penal.

Sostiene la recurrente que la sentencia sometida a la censura casacional vulnera el principio non bis in idem ya que de un lado aplica el subtipo agravado 7º del art. 250 del Código Penal relativo a la comisión de la estafa con abuso de las relaciones existentes entre víctima y agresor o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, y de otro aplica la agravante genérica sexta del art. 22 relativa a obrar con abuso de confianza.

Un análisis de la sentencia, singularmente del Fundamento Jurídico segundo, pone de manifiesto lo erróneo de la afirmación del recurrente. En efecto, la sentencia aplica las agravantes específicas segunda --simulación de pleito-- y sexta --especial gravedad-- del art. 250 del Código Penal, y además la agravante genérica sexta del art. 22 --abuso de confianza--, por lo que no se da el non bis in idem denunciado en relación con la aplicación de la agravante específica séptima del art. 250 del Código Penal.

No obstante, y por cauces distintos va a prosperar el motivo ya que lo realmente incompatible es la aplicación simultánea del delito de estafa con la agravante genérica sexta del art. 22 --abuso de confianza--, en la medida que el delito de estafa se nuclea alrededor de un engaño antecedentes cuya morfología viene a coincidir con un abuso de confianza, que por ello no puede ser tenido en cuenta, de nuevo, para agravar el delito. En tal sentido podemos citar las sentencias de 19 de Marzo de 1994 y 13 de Febrero de 1997.

Cuestión distinta es la agravante específica séptima, prevista para el delito de estafa --art. 250-- y que supone un plus en función de las especiales relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o cuando se de un aprovechamiento por éste su credibilidad empresarial o profesional. Ciertamente esta agravante específica pudiera haber concurrido en el caso enjuiciado, habida cuenta de la condición de letrada de la recurrente y el reforzamiento de la confianza derivado de esa relación profesional, que, justifica una agravación cuando se utiliza para defraudar, pero como ya se ha dicho, la sentencia recurrida no aplica dicha agravante específica, pronunciamiento con el que se aquietó el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, y por lo tanto es cuestión en la que no puede entrar esta Sala de Casación.

En conclusión, procede declarar no ajustada a derecho la concurrencia de la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza en relación al delito de estafa, debiendo ser eliminada dicha circunstancia de agravación, lo que se efectuará en la segunda sentencia aunque ya se anuncia, y posteriormente se justificará, la irrelevancia que la eliminación de esta agravante va a tener en el campo de la determinación de la pena.

Tercero

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal al prosperar uno de los motivos. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Antonietacontra la sentencia de 9 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Póngase en conocimiento esta sentencia y la que seguidamente se va a dictar a las partes y a la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Remítase copia certificada de esta sentencia y de la que seguidamente se va a dictar al Ilmo. Colegio de Abogados de Madrid interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, Procedimiento Abreviado 6777/97, seguida de oficio por delitos de estafa y falsedad contra Antonieta, nacida el 4-7-1967, de treinta y un años de edad; hija de Ivány de Mercedes, natural y vecina de Madrid, de estado soltera, de profesión abogado, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y contra Jose Pablo, nacido el 22-1-1969, de veintinueve años de edad, hijo de Marianoy de Marí Trini, natural y vecino de Madrid, de estado soltero, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribuna Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar los siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional procede eliminar la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad en relación al delito de estafa.

Esta eliminación no va a alterar la pena impuesta en la sentencia casada de 4 años de prisión en la medida que la pena correspondiente al tipo se sitúa entre un año y seis años de conformidad con el art. 250 del Código Penal, debiéndose imponer la mitad superior dada la condición de delito continuado de la estafa y de acuerdo con el art. 74 párrafo 1º del Código Penal. Dicha mitad superior se sitúa entre los 3 años y 6 meses y los 6 años, y es dentro de dicho segmento de pena donde debe operar la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada en la sentencia de reparación parcial del perjuicio, que determina la imposición de la mitad inferior de la pena legal de conformidad con el art. 66-2º. Evidentemente la pena de cuatro años que se le impuso está dentro de la mitad inferior de la pena legal, debiéndose mantener dicha pena, con lo que, como ya se anunció, la admisión del recurso carece de virtualidad en el campo de la individualización de la pena.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Antonietacomo autora responsable de un delito continuado de estafa con la concurrencia de las agravantes específicas de simulación de pleito y de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y la atenuante genérica de reparación parcial del perjuicio causado, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de mil Ptas.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada tanto en relación a las penas por el delito continuado de falsedad, como los pronunciamientos en materia de responsabilidad civil, intereses devengados de la indemnización y costas, manteniendo en sus propios términos la absolución decretada para Jose Pablo.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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