STS 67/2008, 6 de Febrero de 2008

Hechos realizados por D. Alvaro.

1. A partir del año 1993 D. Alvaro desplegó como comisionista de la Mercantil "Isidoro Blázquez S.A." tareas de búsqueda de compradores de productos fabricados por la empresa comitente. En el curso de las mentadas funciones consiguió los siguientes clientes:

   - Aragonesa de Lácteos S.L.

   - La Taberna de las Cuatro Esquinas.

   - D. Braulio.

   - Aldigesa S.L.

   "Isidoro Blázquez S.A." como consecuencia de pedidos efectuados por su comisionista, efectuó las siguientes operaciones de suministro de productos:

   - a "Aragonesa de Lácteos S.L." por importe de 1.761.625 pesetas, para cuyo pago se emitieron cuatro pagarés que resultaron impagados a la fecha de su vencimiento.

   - a "La Taberna de las Cuatro Esquiinas" por valor de 325.005 pesetas, sin que conste cómo se efectuaron los pagos correspondientes.

   - a D. Braulio por importe de 47.446 pesetas, sin que conste cómo se efectuaron los pagos correspondientes.

   - a Aldigesa S.L. por importe de 5.111.415 pesetas, cuyo precio resultó totalmente impagado.

   Asimismo D. Alvaro formalizó un pedido de jamones a nombre de su esposa Dª Alejandra por valor de 489.466 pesetas para cuyo pago emitió un cheque frente a la c/c nº NUM002 del BBV, sucursal de la c/ Juan XXIII de Murcia, que resultó devuelto por falta de fondos.

2. En el año 1992 Alvaro, inició su labor como comisionista para la empresa "Batallé Hermanos" cuyo titular es D. Cosme. En el seno de esta relación el Sr. Alvaro hizo suya la cantidad de 2.000.000 de pesetas, abonada en concepto de precio por los clientes Lafer y Codea Gómez, para hacerse pago de comisiones que le eran adeudadas por la empresa comitente, sin que en la actualidd se reclamen recíprocamente cantidad alguna.

3. Alvaro efectuó, como comisionista de la empresa "Jamones Masan" cuyo titular es D. Fermín, un pedido de jamones para Dª Margarita, por un precio de 225.000 pesetas. Para su pago, y por razones ignoradas, el Sr. Alvaro en fecha 2 de Marzo de 1992 y con vencimiento al día 25 de abril del mismo año, libró el pagaré nº NUM003 contra la cuenta corriente nº NUM004 que él mismo tenía abierta en la Caixa. El pagaré fue devuelto por incorriente, existiendo un saldo negativo en aquella cuenta corriente tanto en la fecha de su emisión, como en la de su vencimiento y en todo el período intermedio.

4. Entre Julio y Agosto del año 1994 Alvaro trabajó como comisionista de la Mercantil QUEVALSA S.A. en la zona norte de España y en tal condición solicitó los siguientes pedidos:

   1. - en fecha 25 de julio de 1994, uno para "Distribuciones Goypa", por importe de 2.140.608 pesetas. En la hoja de pedido hizo figurar como titular de la empresa a D. Carlos Ramón y como dirección de la misma el piso NUM005 del nº NUM006 de la c/ DIRECCION001 de Astigarraga. Este domicilio designado se corresponde con el domicilio particular de D. Alexander a la sazón socio de Alvaro y administrador junto a él de ALDIGESA S.L. Asimismo en la hoja de pedido hizo constar que la mercancía que habría de servirse a este cliente debería ser entregada en el Polígono Industrial nº 27, Paseo de Ubarburu nº 16 de Martutene (domicilio social de Aldigesa).

      Para el pago del pedido Quevalsa S.A. libró cuatro letras de cambio por importes de 463.542 pesetas, 696.880 pesetas, 490.098 pesetas y 490.097 pesetas, respectivamente, las dos primeras sin aceptar y las dos últimas aceptadas por Goypa. Todas ellas resultaron impagadas.

      Se ignora quién es Carlos Ramón.

   2. - uno para "Distribuidora San Blas", por importe de 1.859.897 pesetas. Para su pago Quesvalsa S.A. libró tres letras de cambio, una de ellas aceptada, por importes de 480.910 pesetas, 480.910 pesetas y 898.077 pesetas, respectivamente.

      Las tres letras fueron domiciliadas en la c/c nº NUM007 de la Caja Rural Vasca que había sido cancelada por sus titulares "Distribuciones Koldo Baunza S.L:" y Bernardo el día 8 de Mayo de 1991.

      Los datos que Alvaro hizo figuar en la hoja de pedido le fueron facilitados por D. Bernardo.

   3. - uno para "Hijos de Andrés Hierro S.A", por importe de 1.430.248 pesetas. Para su pago Quesvalsa libró tres letras de cambio -no aceptadas- por importes de 30.519 pesetas, 500.000 pesetas y 899.729 peseetas, respectivamente. Las dos primeras fueron devueltas por "incorriente" y la tercera por "cliente o cuenta inexistente".

      En la hoja de pedido, Alvaro hizo figurar el nombre de la empresa que había de ser servida y el producto concreto, haciendo constar de modo expreso que el resto de los datos referidos a este cliente obraban en poder de Quesvalsa.

5. En las mismas fechas, Alvaro actuando como comisionista de Quevalsa S.L. y, a su vez, como socio y administrador de Aldigesa S.L., efectuó a la primera los siguientes pedidos:

   - uno con fecha 25 de Julio por importe de 1.082.294 pesetas.

   - otro de fecha 8 de Agosto por importe de 1.005.000 pesetas.

   - otro de fecha 16 de Agosto por importe de 874.217 pesetas.

   - el último de fecha 30 de Agosto por importe de 895.291 pesetas.

   Para el pago de estos cuatro pedidos se emitieron los siguientes efectos:

   - pagaré nº 5.272.320 4 8000-6 emitido por Aldigesa S.L. por importe de 540.294 pesetas, siendo la fecha de emisión el 6 de Septiembre de 1994, y la fecha de vencimiento el 3 de octubre de 1994.

   - pagaré nº 5.272.324 1 8000-6 emitido por Aldigesa SL por importe de 540.000 pesetas, siedo la fecha de emisión el 13 de septiembre de 1994, y la fecha de vencimiento el 15 de Octubre de 1994.

   - letra de cambio librada por Quesvalsa S.A. por importe de 500.000 pesetas, siendo la fecha de libramiento el 8 de Agosto de 1994 y la fecha de vencimiento el 8 de Octubre de 1994. Dicha letra no figura aceptada.

   - letra de cambio por importe de 874.217 pesetas, librada por Quesvalsa S.A. el dia 17 de agosto de 1994 y la fecha de vencimiento el 17 de Octubre de 1994. Dicha letra figura aceptada por Aldigesa S.A.

   - letra de cambio por importe de 500.000 pesetas, librada por Quevalsa S.A. el día 8 de Agosto de 1994 y fecha de vencimiento el 23 de octubre de 1994. Dicha letra no figura aceptada.

   - letra de cambio por importe de 5.800 pesetas, librada por Quevalsa S.A. el día 8 de Agosto de 1994 y fecha de vencimiento el 23 de Octubre de 1994. Dicha letra no figura aceptada.

   - letra de cambio por importe de 492.646 pesetas, librada apor Quevalsa S.A. el día 30 de agosto de 1994 y fecha de vencimiento el 29 de octubre de 1994. Dicha letra figura aceptada por Aldigesa S.L.

   - letra de cambio por importe de 492.645 pesetas, librada por Quevalsa S.A. el día 30 de Agosto de 1994 y fecha de vencimiento el 13 de Noviembre de 1994. Dicha letra figura aceptada por Aldigesa S.L.

   Todos estos efectos fueron girados contra la c/c nº 2910019118 que Aldigesa S.L. tenía abierta en el Banco Central hispano, sucursal de Oiartzun.

   Durante las fechas de emisión y vencimiento de los mismos, la referida cuenta corriente presentó un saldo negativo a excepción del apunto contable referido al 19 de Septiembre que ofrece un saldo positivo de 47 pesetas.

6. Alvaro mantuvo relaciones con la empresa "Estanislao Sánchez S.A.", relaciones que se desplegaron en dos direcciones:

   1. personal, como clientes de la misma que dio lugar a una deuda, derivada de pedidos, por importe de 298.569 pesetas.

   2. como comisionista de dicha empresa, habiendo cobrado de los clientes, por cuenta de su comitente, la cantidad de 552.048 pesetas.

   Para el pago de esta cantidad, Alvaro emitió en fecha 4 de Mayo de 1994 un pagaré por dicho importe contra la c/c nº NUM008 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, siendo su vencimiento el 14 de Junio del mismo año, resultando impagado. En dicha cuenta corriente únicamente se efectuó un ingreso el día 17 de Marzo, que permitió generar un saldo notoriamente inferior aquella cantidad de 552.048 pesetas; es más, desde la fecha de apertura de la referida cuenta, hasta su cancelación nunca existió un saldo que permitiera el abono del pagaré.

   Como tal comisionista solicitó para Aldigesa S.L. dos pedidos -de fechas 3 de Febrero y 14 de Marzo, respectivamente-, uno por importe de 155.820 pesetas y otro por importe de 123.914 pesetas. Únicamente se intentó el pago del primero de ellos mediante el libramiento de una letra de cambio, con fecha de emisión el 4 de Febrero de 1994 y vencimiento el 19 de Marzo del mismo año, en la que figura como aceptante, actuando por mandato de "Aldigesa", Dª Julieta. La citada cambial resultó impagada a su vencimiento.

7. En el mes de Diciembre de 1994, Alvaro, actuando como comunero de DIRECCION000 C.B. slicitó a "Jamones Flores S.L." un pedido por importe de 309.488 pesetas. Para su pago se emitió con fecha 16 de Diciembre y contra la cuenta corriente de DIRECCION000 en Bankoa (nº NUM009 ) un pagaré que resultó impagado por incorriente. Durante la fecha de emisión y vencinmiento (27 de Diciembre de 1994) la cuenta corriente referido tuvo un saldo de 12.717 pesetas que se mantuvo invariable hasta Febrero de 1995 en que se incrementó en 890 pesetas, manteniéndose en dicho estado hasta su cancelación.

   En el mes de Diciembre de 1994, Alvaro, actuando como comunero de DIRECCION000 C.B. solicitó a "Antonio Vilaro S.A." varios pedidos. Para el abono de los mismos Antonio Vilaro S.A. libró las siguientes letras de cambio, que resultaron impagadas:

   - letra de cambio por importe de 950.000 pesetas, librada el día 10 de Octubre de 1994 y con fecha de vencimiento 8 de Noviembre del mismo año.

   - letra de cambio por importe de 995.000 pesetas, fecha de libramiento 22 de Octubre de 1994 y vencimiento 10 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 216.353 pesetas, fecha de libramiento 28 de Octubre de 1994 y vencimiento 12 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 67.149 pesetas, fecha de libramiento 21 de Octubre de 1994 y vencimiento el 15 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 465.783 pesetas, fecha de libramiento 30 de Octubre de 1994 y vencimiento el 14 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 995.000 pesetas, fecha de libramiento 28 de Octubre de 1994 y vencimiento el día 14 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 975.000 pesetas, sin que conste la fecha de libramiento, siendo el vencimiento en fecha 16 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 450.000 pesetas, fecha de libramiento 21 de Octubre de 1994 y fecha de vencimiento el día 18 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 500.000 pesetas, fecha de libramiento el 21 de Octubre de 1994 y vencimiento el día 20 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 975.000 pesetas, fecha de libramiento el 2 de Noviembre de 1994 y vencimiento el día 28 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 497.200 pesetas, fecha de libramjiento el día 7 de Noviembre de 1994 y vencimiento el día 30 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 975.000 pesetas, no constando la fecha de libramiento, siendo la de su vencimiento el 5 de Diciembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 249.000 pesetas, no constando la fecha de libramiento, siendo la de su vencimiento el 7 de Diciembre de 1994.

   Todas estas letras de cambio fueron giradas contra una cuenta corriente de BANKINTER, Oficina de Rentería. En las fechas de libramiento y vencimiento de las letras de cambio referidas (entre Octubre y Diciembre de 1994), el saldo más relevante en la misma asciende a la cantidad de 401.361 pesetas en fecha 5 de Noviembre, si bien ese mismo día hay un cargo por importe de 393.232 pesetas que reduce el saldo a la cantidad de 8.129 pesetas, saldo que se mantiene intangible durante el resto del año.

   En la misma cualidad de comunero de DIRECCION000 C.B. Alvaro, entre los meses de Octubre a Diciembre de 1994, solicitó de "Bernardino Postigo e Hijos S.A." los siguientes:

   - un pedido por importe de 988.360 pesetas, para cuyo pago se emitió una letra de cambio por valor de 997.266 pesetas correspondiente al importe del pedido y a una deuda preexistente de 8.906 pesetas. Esta letra fue librada por Bernardino Postigo e Hijos, S.A. el día 10 de Noviembre de 1994, con fecha de vencimiento 21 de Diciembre del mismo año contra la cuenta corriente de DIRECCION000 en Bankoa, Oficina de Rentería, siendo aceptada por DIRECCION000 CB.

   En las fechas de libramiento y vencimiento de la letra de cambio referido (Noviembre y Diciembre de 1994), el saldo más relevante en la misma asciende a la cantidad de 401.361 pesetas en fecha 5 de Noviembre, si bien ese mismo día hay un cargo por importe de 393.232 pesetas que reduce el saldo a la cantida de 8.129 pesetas, saldo que se mantiene intangible durante el resto del año.

   - un segundo pedido por importe de 1.073.318 pesetas.

   - un tercer pedido por importe de 959.121 pesetas.

   - un último por importe de 64.872 pesetas.

   Respecto a estos tres pedidos existió un compromiso de pago a través de letras aceptadas que, desde su asunción, no era factible cumplir dado el precario estado económico de DIRECCION000 CB.

8. En los meses de Octubre y Noviembre de 1994, Alvaro, actuando como socio y administrador de Aldigesa S.L. solicitó a "Bernardino Postigo e Hijos S.A." pedidos por vaor de 3.777.023 pesetas. Para el pago del precio de estos suministros se libraron los siguientes pagarés:

   - pagaré emitido por ALDIGESA SL. por importe de 561.800 pesetas, emitido el día 17 de Septiembre de 1994 con vencimiento el día 25 de Noviembre de 1994.

   - pagaré emitido por ALDIGESA SL. por importe de 877.521 pesetas, emitido el día 17 de Septiembre de 1994 con vencimiento el día 14 de Noviembre de 1994.

   - letra de cambio por importe de 738.643 pesetas, librada por Bernardino Postigo e Hijos S.A. el día 9 de Noviembre de 1994 con vencimiento el día 7 de Diciembre de 1994, aceptada por Aldigesa.

   - letra de cambio por importe de 775.928 pesetas, librada por Bernardino Potigo e Hijos S.A. el día 9 de Noviembre de 1994 con vencimiento el día 1 de Diciembre de 1994, aceptada por Aldigesa.

   - letra de cambio por importe de 823.131 pesetas, librada por Bernardino Postigo e Hijos S.A. el día 9 de Noviembre de 1994 con vencimiento el día 20 de Diciembre de 1994, aceptada por Aldigesa.

   Los dos primeros pagarés fueron emitidos con cargo a la c/ c de Aldigesa en la Entidad Banco Central Hispano, Sucursal de Oiartzun. En la fecha de emisión de los pagarés, el saldo ascendía a la cantida de 47 pesetas. En su fecha de vencimiento el saldo era negativo, cifrándose su importe en la cantidad de 268.314 pesetas.

   Las letras de cambio se giraron contra la Sucursal del Banco Central Hispano de Rentería, sin que en los títulos valores se consigne la cuenta corriente que sirve de cobertura jurídica a los mandamientos de pago.

   Todos los pagarés emitidos resultaron impagados.

Hechos realizados por D. Alvaro yD. Jose Pedro.

El día 30 de julio de 1994 D. Alvaro, actuando como comisionista de la empresa QUEVALSA s.A. en la zona norte de España, solicitó un pedido para Diego por importe 671.440 pesetas.

Para el mismo Diego se realizaron por persona cuya identidad no consta, otros dos pedidos por importe de 389.628 pesetas y 936.938 pesetas.

Como consecuencia de estas operaciones, QUEVALSA S.A. emitió dos facturas (nº 2.429 -comprensiva de los dos primeros pedidos por valor de 671.440 pesetas y de 389.628 pesetas- y nº 2.567) por importes de 1.061.068 pesetas y 936.938 pesetas, respectivamente. Para el pago de la primera factura (nº 2.249), en fecha 8 de agosto de 1994 QUEVALSA S.a. emitió dos letras de cambio por importes de 1.000.000 pesetas y 61.068 pesetas, en las que aparece como librado Diego. Ambos efectos cambiarios no figuran aceptados.

Para el pago de la segunda factura (nº 2.567), en fecha 30 de Agosto de 1994 QUEVALSA S.A. libró una letra de cambio por su importe, en la que aparece como librado y aceptante Diego, ignorándose la persona que en la declaración cambiaria de "acepto" simuló la firma de Diego.

Los tres efectos cambiarios referidos resultaron impagados a la fecha de sus vencimientos:

En fecha 17 de Noviembre de 1994 se recibió en QUEVALSA S.A. una carta que se dice firmada paor Diego en la que, tras poner de manifiesto determinadas deficiencias en el suministro de los productos, se ofrece como modalidad de pago tres letras de cambio aceptadas -adjuntándose las mismas a la misiva enviada- por importes de 950.000 pesetas, dos de ellas y de 98.000 pesetas, la tercera, total del importe de aquellas dos facturas. Dichas cambiales fueron aceptadas por D. Alexander quien simuló la firma de Diego.

Hechos realizados por D. Alexander.

Alexander, actuando como comunero y administrador de DIRECCION000 C.B. solicitó diversas partidas de carne a CÁRNICAS POVEDA S.L. que eran abonadas en metálico mediante pagarés en blanco emitidos por DIRECCION000 que el Sr. Luis Manuel integraba en destino, tras fijar el precio a partir de la cantidad de carne suministrada.

No ha quedado probado que exista deuda derivada de los suministros efectuados.

Hechos realizados por D. Marco Antonio.

Marco Antonio solicitó a QUEVALSA S.A. dos pedidos, el primero de fecha 25 de Julio de 1994 por importe de 677.403 pesetas y el segundo, de 30 de Agosto de 1994, por importe de 765.569 pesetas.

Para el pago de estos pedidos, QUEVALSA S.A. libró tres letras de cambio, por importes de 500.000 pesetas, 177.403 pesetas y 765.569 pesetas, respectivamente, estando únicamente aceptada esta última.

Ninguna de las cambiales fue abonada dado que el número de cuenta corriente consignado en el documento (1416-82 Banco Central Hispano, Ag. 16) era incorrecto.

Hechos realizados por D. Enrique.

SAGRESA S.L. cuyo titular único era D. Enrique, solicitó a QUEVALSA S.A. dos pedidos, de fechas 8 y 30 de Agosto de 1994, por importes de 693.854 pesetas y 767.334 pesetas. Para su pago se libraron cuatro letras de cambio, por importes de 346.927 pesetas, 346.927 pesetas y 383.667 pesetas y 383.667 pesetas, estando aceptadas únicamente las dos últimas. Ninguna de las cambiales fue abonada.

Hechos realizados por D. Alvaro y a D. Luis Pedro.

1. A mediados del año 1995 Alvaro entró en contacto con Luis Pedro. Administrador único de la Mercantil PORTXETA S.L. con quien, tras varias proposiciones, convino la constitución de PORTXETA DISTRIBUCIONES LEVANTE S.L.

   Para dinamizar la actividad societaria, Luis Pedro contactó con PATXI ADURIZ S.L. y con D. Gabino a quienes expuso la posibilidad de distribuir sus productos en las zonas de Levante y Madrid a través de la sociedad que había constituído con Alvaro y su esposa Dª Alejandra, propuesta que fue aceptada por ambos proveedores, estableciéndose la siguiente mecánica de actuación, los pedidos los efectuaba el Sr. Alvaro por vía telefonica y los pagarés, suscritos por la esposa de Alvaro, eran remitidos a través del transportista en sobre cerrado a la carnicería que Luis Pedro regentaba en la C/ Ronda de San Sebastiánm, donde eran recogidos por los proveedores.

   De esta forma, PORTXETA DISTRIBUCIONES LEVANTE S.L. adquirió carne de la empresa CÁRNICAS PATXI ADURIZ S.A. por importe de 206.683.267 pesetas. De los citados pedidos fueron abonados los referidos a los meses de Septiembre, Octubre y parte de Noviembre por un importe total de 80.631.473 pesetas. Los restantes pedidos, por un importe total de 123.264.826 pesetas, quedaron impagdos, derivándose parte de la deuda (en concreto, 42.606.177 pesetas) de tres pagarés (por importes de 12.428.500 pesetas, con vencimiento el día 27 de Diciembre de 1995; 14.342.329 pesetas, con vencimiento el día 2 de Enero de 1996; 15.835.348 pesetas y vencimiento el día 5 de Enero de 1996).

   El impago protagonizado por PORTXETA DISTRIBUCIONES LEVANTE S.L. generó un problema de liquidez a CÁRNICAS PATXI ADURIZ S.A. que justificó la presentación de una suspensión de pagos que fue admitida a trámite en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Donostia-San Sebastián y finalizó con un convenio con los acreedores.

   PORTXETA DISTRIBUCIONES LEVANTE S.L. adquirió también carne de la empresa "Cárnicas Roke", por importe de 135.997.646 pesetas, abonando la cantidad de 72.712.116 pesetas, correspondiente a pedidos efectuados en los meses de Septiembre y Octubre y algunos de los meses de Noviembre y Diciembre. El resto de los pedidos, por importe de 64.091.502 pesetas, quedaron impagados. Parte de esta deuda fue documentada en los siguientes pagarés:

   - 4.448.615 pesetas y vencimiento el 4.01.96;

   - 4.903.692 y vencimiento el 2.01.96;

   - 3.401.014 pesetas y vencimiento el 5.01.96;

   - 3.451.974 pesetas y vencimiento el 5.01.96;

   - 6.977.451 pesetas y vencimiento el 8.10.96;

   - 3.985.948 pesetas y vencimiento el 8.01.96;

   - 3.559.990 pesetas y vencimiento el día 9.01.96

   Una parte importante de los suministros efectuados a PORTXETA DISTRIBUCIONES LEVANTE S.L. fueron vendidos en GYPISA S.A. con sede en Madrid. Otras partidas de la carne adquirida a dichos proveedores fue enajenada a "Cárnicas Lecanda".

   PORTXETA DISTRIBUCIONES LEVANTE S.L. adquirió carne de PORTXETA S.L. dejándole adeuda la cantidad de 78.956.594 pesetas, en conocepto de precio por productos cárnicos suministrados. Este impago generó un problema de liquidez a "PORTXETA S.L." que justificó la presentación de una suspensión de pagos que fue admitida a trámite en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Donostia-San Sebastián y que finalizó con un convenio con los acreedores.

2. No ha quedado acreditado que las empresas de matadero WESH COUNTRY, FUADS LIMITED, COUNTRYARD BEEF Y BRIGGA ARLITY MEATS LLID ostenten derecho de crédito alguno frente a PORTXETA S.L. ni frente a PORTXETA DISTRIBUCIONES LEVANTE S.L.

Duración del procedimiento.

El procedimiento se inició mediante denuncia formulada por Quevalsa S.L. en fecha 23 de Julio de 1995 y se prolonga hasta la presente sentencia. En el interín se producen los siguientes actos procesales:

- el día 23 de julio de 1995 se presenta denuncia en el Juzgado de Guardia de Donostia-San Sebastián;

- el día 8 de agosto de 1995 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián, a quien compete conocer del proceso por turno de reparto, pronuncia auto acordando la incoación de diligencias previas para la investigación de los hechos denunciados;

- el día 8 de octubre de 1995 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián pronuncia un auto acordando la inhibición a los Juzgados de Instrucción de la Audiencia Nacional;

- el día 28 de noviembre de 1995 el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional emite resolución no aceptando la inhibición propuesta;

- el día 8 de enero de 1996 el procedimiento retorna, procedente de la Audiencia Nacional, al Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián.

- el día 21 de junio de 1996 el Juez Instructor desestima la petición de sobreseimiento formulada por la defensa técnica de los Hnos. Julián Enrique ;

- el día 28 de junio de 1996 la defensa técnica de los Hnos. Julián Enrique interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación frente a la resolución anterior;

- el día 5 de septiembre de 1996 el Juez instructor desestima el recurso de reforma promovido por la defensa técnica de los Hnos. Julián Enrique ;

- el día 5 de marzo de 1998 el Juez Instructor adopta determinadas medidas cautelares de carácter real;

- el día 1 de julio de 1998 el Juez Instructor dicta auto resolviendo el recurso de reforma planteado frente a la resolución que establece determinadas medidas cautelares;

- el día 19 de noviembre de 1998 el Juez de instructor, a insancias del Ministerio Fiscal, se inhibe a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional;

- el día 7 de enero de 1999 el Juez Instructor desestima el recurso de reforma promovido por la acusción particular (Aduriz S.A y Roque) frente a la resolución que se inhibía a favor de los Juzgados de instrucción de la Audiencia Nacional;

- el día 7 de enero de 1999 el Juez instructor rechaza la petición de determinadas diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica de Jose Pedro y desestima una nueva petición de sobreseimiento deducida por la defensa técnica de los Hnos. Julián Enrique ;

- el día 1 de febrero de 1999 el Juez instructor desestima el recurso de reforma interpuesto por la defensa técnica del Sr. Jose Pedro, al que se adhiere la defensa técnica de los Hnos. Julián Enrique, frente a la resolución anterior por la que se denegaban tanto las diligencias de investigación como la petición de sobreseimiento;

- el día 6 de febrero de 1999 la defensa técnica del Sr. Jose Pedro interpone recurso de apelación frente al auto de 1 de febrero del mismo año;

- el día 9 de abril de 1999 la Audiencia Provincial de Guipúzcoa desestima el recurso de apelación promovido por la defensa técnica del Sr. Jose Pedro ;

- el día 26 de julio de 1999 se remite el procedimieto a la Audiencia Nacional;

- el día 3 de agosto de 1999 los Juzgados de Instrucción de la Audiencia Nacional rechazan la inhibición pretendida;

- el día 22 de octubre de 1999 el Juez instructor plantea, ante el Tribunal Supremo, cuestión negativa de competencia;

- el día 16 de noviembre de 1999 el Tribunal Supremo pide informe al Juez instructor;

- el día 3 de julio de 2000 el Juez instructor evacúa el informe solicitado;

- el día 15 de diciembre de 2000 el Tribunal Supremo rechaza la cuestión negativa de competencia promovida;

- el día 29 de enero de 2001 el procedimiento es recepcionado por el Juez instructor;

- el día 31 de julio de 2001 el Juez instructor emite un auto que pone fin a las diligencias previas y acuerda que el procedimiento siga por los cauces del proceso abreviado;

- el día 7 de septiembre de 2001 la defensa técnica de los Hnos. Julián Enrique recurre en reforma el auto de 31 de julio de 2001 ;

- el día 11 de septiembre de 2001 la acusación particular de Aduriz y Roque propone la práctica de diligencias complementarias;

- el día 25 de octubre de 2002 el Juez instructor rechaza las diligencias solicitadas por la acusación particular y desestima el recurso de reforma interpuesto por la defensa técnica de los Hnos. Julián Enrique ;

- el día 21 de julio de 2003 se pronuncia auto acordando la apertura del juicio oral;

- el día 17 de noviembre de 2003 el Juez instructor acuerda la remisuión del procedimiento a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa;

- el día 10 de diciembre de 2003 se recepciona el procedimiento en la Audiencia Provincial de Guipúzcoa;

- el día 10 de mayo de 2004 la Audiencia Provincial de Guipúzcoa emite un auto formulando el juicio de pertinencia de las pruebas propuestas y acordando que el juicio oral se celebre entre los días 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2004;

- el día 8 de noviembre de 2004 la defensa técnica del Sr. Carlos Ramón pide la suspensión del juiciom, por la renuncia del anterior abogado, petición que es asumida mediante auto de la Audiencia Provincial de fecha 19 de noviembre, resolución en la que se acuerda que el juicio oral se celebre entre los días 17 y 31 de octubre de 2005;

- el juicio oral se celebró en las fechas fijadas en el auto de 19 de noviembre de 2004 ; en su seno, el Tribunal desestimó un elenco de cuestiones previas propuestas por las defensas de los acusados, alguna de las cuales pretendía la retroacción del procedimiento a la fase de instrucción".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS:

1. - CONDENAMOS a D. Alvaro como autor de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado a las penas de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIAS LEGALES.

2. - ABSOLVEMOS a D. Alvaro, a D. Alexander, a Luis Pedro, a D. Jose Pedro, a D. Marco Antonio y a D. Enrique del resto de los delitos objeto de acusación.

3. - En concepto de reparación del daño CONDENAMOS a D. Alvaro a indemnizar a:

   * a D. Fermín ("Jamones Masan") en la cantidad de 1.352,28 euros;

   * a Quevalsa S.A. en la cantidad de 36.578,92 euros;

   * a Jamones Flores S.L. en 1860,06 euros;

   * a Antonio Vilaro S.A. en 49.947,02 euros;

   * a Bernardino Postigo S.A. en 41.299,15 euros.

   Se reserva expresamente al resto de los perjudicados las acciones civiles que pudieran existir.

4. - SE IMPONE a D. Alvaro la mitad de la sexta parte de las costas procesales causadas, incluyéndose en esta porción la quinta parte de las causadas por la Acusación Particular de Quevalsa S.A., declarándose el resto de oficio.

5. - SE ALZAN las medidas cautelares, personales y reales, en su día adoptadas frente a los acusados absueltos. Compútese a la duración de la pena de prisión fijada en esta sentencia el tiempo de privación provisional de la libertad sufrida por la persona condenada.

   Líbrese testimonio de este particular e incorpórese a las piezas de situación personal y de responsabilidad civil correspondientes.

   Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACIÓN en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supemo, en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la acusación particular ALMACÉN FRIGORÍFICO PATXI ADURIZ, S.A. y CÁRNICAS ROKE, así como por el acusado Alvaro,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular ALMACÉN FRIGORÍFICO PATXI ADÚRIZ, S.A. y CÁRNICAS ROKE, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. por entender, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia recurrida de 25 de enero de 2007 incurre en infracción de precepto constitucional, concretamente los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución española de 1978. Segundo.- Se articula por entender, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia recurrida incurre en Quebrantamiento de forma el infringirse el art. 851-2º de la L.E.Criminal y la doctrina jurisprudencial que en relación a tal precepto se recoge. Tercero.- Se formula al amparo del art. 849-2º L.E.Cr. por entender que la sentencia recurrida incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, tal y como se acredita, según entiende dicha parte, con la prueba documental que a continuación se pormenorizará. Cuarto.- Se formula al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal, considerando que la sentencia recurrida infringe por inaplicación los arts. 248.1, 250.6º, 74 y 28 del Código Penal vigente, o bien los arts. 528, 529.7º, 69 bis y 14 del Código Penal derogado.

   Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Alvaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 529.7 y 69-Bis del Código Penal de 1973. Segundo.- Al amparo del art. 849-1º L.E.criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 9.10 del CP. de 1973 con el carácter de circunstancia atenuante ordinaria, en lugar de muy cualificada, en relación con el art. 61-5º del CP de 1973.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, el mismo apoyó el primer motivo del recurrente Alvaro impugnando el segundo; el cuanto al recurso de la acusación particular impugnó todos los motivos alegados, igualmente dado traslado a las partes de sus respectivos recursos se impugnaron los mismos por cada una de ellas; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 24 de Enero del año 2008.

El primer motivo se articula al amparo del art. 852 L.E.Cr. por entender que la sentencia recurrida de 25-enero-2007 incurre en infracción de precepto constitucional (concretamente los arts. 24-1 y 120-3 C.E.), y de la doctrina que proclama la propia sentencia de esta Sala recaída previamente sobre el mismo asunto de 12-12-2006, entre otras muchas, que siguen la misma doctrina (23-diciembre-2004, 8-abril-2005 y 24-octubre-2005).

1. Sobre la cuestión de la deficiente motivación, en el apartado valorativo de la prueba, ya existió, como acabamos de decir, una sentencia de esta Sala que anulaba la previamente dictada por la Audiencia de Guipúzcoa, de fecha 14-12-2005. La que esta Sala pronunció de 12-12-2006 destacaba el absoluto silencio que, sobre datos de cargo de evidente calidad informativa respecto a la actividad desplegada por los acusados Luis Pedro y Alvaro en relación con los recurrentes Patxi Adúriz y Cárnicas Roke, guardaba la Sala. En el recurso que hoy se plantea consideran los recurrentes, al menos en este motivo, que desacatando el contenido de la resolución del Tribunal Supremo, la nueva sentencia hoy impugnada guarda sobre idénticos datos de cargo la misma posición silente, lo que evidencia la falta de motivación en la valoración de la prueba aportada por dichos recurrentes y consecuentemente la infracción del derecho de los mismos a obtener la tutela judicial efectiva y no meramente formal.

   A juicio de los impugnantes la Audiencia no explicitó el iter mental que le llevó a alcanzar la conclusión de que la mercantil Portxeta Distribuciones Levante S.L., constituyó un real y verdadero proyecto empresarial que, en última instancia, resultó fallido.

   El desarrollo argumental del amplio motivo se estructura en dos apartados, señalados con las letras A) y B). En el primero de ellos se enumeran circunstancias sobre las que, según los fundamentos juridicos 2º y 3º de la mencionada sentencia de esta Sala de 12-12-2006, debería haberse emitido una valoración y el tribunal provincial sigue ignorándolas. Por el contrario, en el apartado B) refiere otros datos que sí han sido objeto de valoración por la Audiencia, pero que los recurrentes discrepan de la misma.

   Lógicamente, este último reparo casacional no tendría cobijo en el motivo, ya que lo que en realidad hacen las sociedades acusadoras es aportar una valoración alternativa de la prueba, que sólo sería posible por otros cauces y para caso de que la realizada por el tribunal pudiera calificarse de arbitraria, irracional o absurda y éste no es el caso.

2. Dentro del apartado A) los recurrentes hacen referencia a los siguientes extremos que, a su juicio, siguen huérfanos de valoración:

   1. Durante el desenvolvimiento de las relaciones comerciales, fundamentalmente en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre (el 5 de enero cesaron de forma radical) los pedidos de los tres primeros meses se pagaron puntualmente, pero no los del último mes de diciembre, que eran de más importancia económica, quedando como descubierto una sustanciosa cantidad que superaba lo satisfecho en los meses anteriores.

      A ello los recurrentes le añaden un designio, según el cual, el pago de las primeras partidas de mercancía tenía por objeto crear confianza en el suministrador, para al final, dejar de pagar los últimos pedidos, mucho más relevantes, lucrándose con su importe. Insisten que en ningún caso se acreditó la aparición de circunstancias novedosas o sobrevenidas de carácter económico que impidieran o dificultaran atender la liquidación de las últimas obligaciones asumidas.

      Achacan a los acusados que no llevaron libros de comercio, ni depositaron sus cuentas en el Registro Mercantil, ni cumplieron con sus obligaciones tributarias.

   2. Como se aprecia en hechos probados, el Sr. Alvaro fue objeto de diversas denuncias interpuestas por comerciantes de distintos lugares de España por delitos de estafa y apropiación indebida (véase atestado policial: folios 562 y ss.), habiendo sido condenado por alguno de ellos.

      Con los datos disponibles el Tribunal debió condenar a los acusados deduciéndolo de pruebas indiciarias de carácter incriminatorio, como el impago masivo de facturas, desaparición de Alvaro en los primeros momentos hasta su detención por órden judicial, ausencia de libros contables y concurrencia de diversas denuncias contra él.

   3. En el párrafo 2º de la página 27 de la sentencia recurrida (hecho probado séptimo) se dice que "una parte importante de los suministros efectuados a Portxeta Distribuciones Levante S.L. fueron vendidos a Gypisa S.L. con sede en Madrid y otras partidas de la carne adquirida a dichos proveedores fueron enajenadas a Cárnicas Lecanda".

      Los recurrentes afirman que esa parte sólo alcanzó al 27 % y el resto, o bien se destinaron a carnicerías particulares que el Sr. Luis Pedro regentaba a través de su sociedad Portxeta S.L. y/o se malvendieron para obtener una rápida liquidez.

   4. En la página 53, párrafo último de la sentencia recurrida, se declara que "el testimonio del Sr. Matías pone de manifiesto que existieron distribuciones de productos cárnicos de Adúriz y Roke a determinadas zonas de Levante, en Madrid, en Molina de Segura y en Bilbao".

      Se trata -dicen los recurrentes- de un hecho que en la anterior sentencia no se recogía y se ha adicionado en la nueva de 25-1-07, objeto de recurso.

      A continuación hacen referencia a lo declarado por ese testigo y por el Sr. Alvaro, para coincidir en un dato valorado por la Audiencia, aunque en otro sentido. Para el recurrente es indiciario de una estafa que se transvasaran productos cárnicos de camión a camión y que tuvieran que llevar ciertas mercancías a un frigorífico que tenían alquilado en Bilbao.

      El testimonio del acusado Alvaro reconocía que vendía mercancías con pérdidas, dado el carácter perecedero del producto y no disponer de suficiente sitio para almacenar el género. Afirma que eso incrementó los gastos de transporte, los alquileres de cámaras frigoríficas y en ocasiones al no poseer cámaras disponibles se vieron obligados a "malvender la carne".

   5. Los acusados Alvaro y Luis Pedro ocultaron la verdadera identidad de Alvaro, que se hacía pasar por Alvaro frente a los proveedores, especialmente los recurrentes.

      En este apartado demuestra que utilizó por escrito el nombre con el segundo apellido, sin mencionar el primero y el propio transportista Matías, unas veces le llamaba refiriéndose al primer apellido y otras al segundo.

   6. Haciendo referencia al último párrafo de la pag. 53 de la combatida, llama la atención que en él se hace constar que el listado de llamadas telefónicas obrantes en la causa únicamente refleja la existencia de una comunicación fluída entre los recurrentes (Adúriz y Roke) y los acusados Luis Pedro y Alvaro, comunicación lógica -nos dice la sentencia- si tenemos en cuenta que las cuatro personas, con roles distintos, tenían un interés común: el éxito del negocio emprendido.

      Los impugnantes hacen notar que la primera sentencia no hacía especial hincapié en las llamadas existentes entre los dos acusados, que perduraron en el tiempo que el Sr. Alvaro era buscado por el Juzgado instructor.

   7. En este apartado se pretende sostener que, además del contacto telefónico, también se produjeron reuniones personales, tal como declaró el transportista Don. Matías. Refuerza ese dato -según los recurrentes- la declaración del propio Luis Pedro en sede judicial y la del Sr. Jose Pedro, acusado de otros fraudes por otras acusaciones y por el Mº Fiscal.

   8. El acusado Luis Pedro con un 45 % de participación en la Sociedad Portxeta Distribuciones Levante, S.L. de mutuo acuerdo con su socio Alvaro nombran administradora de la sociedad a la esposa del segundo, Alejandra, a sabiendas de que no iba a desempeñar realmente el cargo.

   9. La antedicha sociedad en el desarrollo de su actividad utilizó en calidad de arrendataria un almacén frigorífico que fue alquilado el 17-11-95 en Bilbao a nombre de Portxeta S.L., siendo parte arrendadora Carchavisa. Dicho almacén, entienden los recurrentes, fue utilizado indistintamente por uno y otro acusado como titulares de sociedades distintas, basándose en diversos testimonios a los que sugiere recurrir por la vía del art. 899 L.E.Cr.

      Los recurrentes concluyen que con todos los datos indicados, valorados conjuntamente con los ya existentes, hubiera permitido al Tribunal llegar a la conclusión de que existió un delito de estafa.

3. Antes de comprobar el cumplimiento por parte del tribunal de instancia de la obligación de motivar la sentencia, valorando datos de hecho concurrentes de alta significación incriminatoria, resulta apropiado dejar sentados algunos principios o criterios que sobre este derecho fundamental ha venido proclamando el Tribunal Constitucional y esta Sala.

   En este sentido constituye doctrina inconcusa que el derecho a la tutela judicial efectiva supone, dentro de su plural contenido, la exigencia de obtener una resolución fundada en derecho, dentro de un proceso en el que se observen las garantías legales establecidas al efecto. Ahora bien, este derecho no comprende el de obtener una decisión favorable acorde con las pretensiones que se formulan, sino simplemente es bastante con que se dicte una resolución motivada, de la que puede discreparse, pero para ello débese acudir a cauces impugnativos diferentes a la vulneración de derechos fundamentales, que estarían integrados por el error de hecho y de derecho, si se entiende que la aplicación de los preceptos penales fue errónea, por una incompleta o deficiente delimitación del marco probatorio o por haber efectuado un juicio de subsunción equivocado.

   Por otro lado se viene diciendo en sentencias de esta Sala que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a medio de los oportunos recursos, a la vez que permite comprobar la razonabilidad de las resoluciones judiciales.

   Por otro lado la motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, e incluso puede ser implícita, cuando las razones de la concreta decisión se deducen sin dificultad alguna del conjunto de la resolución.

4. En nuestro caso, la lectura de las páginas 15, 25, 26 y 27 de la sentencia nos descubre una relación fáctica suficiente, que la fundamentación jurídica, contenida en las páginas 52,53, 54, 66 y 67 y por remisión las 56 y 57, completa su desarrollo y en la que se descubre la argumentación jurídica de la Sala para alcanzar la decisión absolutoria final.

   En la sentencia se especifica la base probatoria que cimenta los hechos a través de la prueba documental, en donde se citan los folios demostrativos de las afirmaciones fácticas; se acoge al testimonio del transportista Don. Matías ; se hace referencia al listado de llamadas telefónicas que evidencian la existencia de una fluida relación comercial entre todos ellos, con distinto protagonismo de roles, pero asumiendo un interés común en el éxito del negocio compartido y recíproco; se tienen en cuenta los hechos objetivos integrados por la implicación del acusado Luis Pedro, arriesgando su solvencia económica y profesional, todo lo cual apunta de forma inequívoca a que existió un verdadero proyecto empresarial.

   Se apoya la decisión igualmente en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9-3-2005, que reconoció que la sociedad Portxeta Distribuciones Levante S.L. y Portxeta S.L. constituían dos sociedades mercantiles autónomas, sin que la segunda fuera simple tapadera de la primera.

   Todo ese conjunto probatorio, no desvirtuado por los datos que se apuntan como no debidamente valorados, a los que antes nos referimos en este mismo fundamento, conducen a la conclusión de que hubo "inter partes" un proyecto económico fallido, pero que no concurrió el engaño típico.

   El proyecto empresarial fue ofrecido a los recurrentes por el acusado Luis Pedro y aceptado voluntariamente por éstos, sin que conste falacia alguna de los acusados simulando o aparentando una realidad inexistente, en temas especialmente sensibles en el mundo de los negocios, como infraestructura de la empresa, garantías, mecanismos para cubrirse de imprevistos o incidencias económicas sorpresivas, etc.

   El dolo penal en el negocio jurídico criminalizado sólo surge cuando desde el principio o de manera concomitente con su celebración el sujeto activo posee el ánimo de incumplir las obligaciones contractuales a las que ficticia y arteramente se vincula. En modo alguno puede calificarse de dolo penal el simple incumplimiento de las prestaciones económicas, como incidencia sobrevenida por avatares del negocio, que se dejaron traslucir con el testimonio del transportista y de los propios acusados.

   Es indudable que Luis Pedro y Alvaro no demostraron ser buenos comerciantes, ni contaron con la estructura adecuada, ni fueron previsores sobre circunstancias del mercado (clientes, competencia, etc.) para aventurar como en todos los negocios un mayor consumo de productos alimenticios en las fiestas navideñas, cuando realmente se produjeron retrasos en las ventas que obligaron a trasladar la mercancía a cámaras frigoríficas, incrementando gastos, incluso malvendiendo el producto ante la necesidad de aceptar precios irrisorios, dado el carácter perecedero del mismo.

   Todas esas circunstancias surgieron y no pudieron tenerse en cuenta en el momento de la contratación, lo que hace difícil trasladar el dolo a aquel instante, única posibilidad de configurar el negocio jurídico civil criminalizado.

   La parte recurrente, a quien incumbe aportar las pruebas de cargo, debió haber acreditado que las mercancías cárnicas remitidas fueron vendidas a precios superiores a los de compra, con márgenes comerciales suficientes, capaces de producir beneficios que no aparecen en la actualidad. Pero, muy al contrario, las mercancias en momento de saturación del mercado se malvendieron, antes de perderse, y en tales condiciones no aparece ningún dato indiciario del lucro económico obtenido con el presunto fraude.

5. En atención a lo expuesto no resulta irrazonable que, ante la mala marcha del negocio, resultaran impagadas los últimas remesas de género recibidas, concretamente las correspondientes a diciembre, habiendo sido puntual e íntegramente satisfechas en general las de septiembre, octubre y noviembre. El mayor volumen de los pedidos se justificaba por el mayor consumo de alimentos cárnicos en diciembre con ocasión de las fiestas (ap. a) del epígrafe 2º de este fundamento.

   Tampoco repercute en el dignóstico o convicción sobre el dolo del autor, que en otros casos haya sido denunciado y condenado por un delito de similar naturaleza (ap. b).

   Ninguna influencia especial en la configuración del dolo o del delito posee la afirmación factual de que una parte de los suministros tuvieron otro destino no especificado, como así fue, lo que no significa que los recurrentes elucubren sobre a donde fue a parar el resto de la mercancía, sin prueba de cargo que lo acredite (ap. c) y precisamente los transvases entre camiones y los traslados a frigoríficos o ventas a bajo precio, confirman el mal resultado del negocio (ap. d).

   También se pretende obtener rédito probatorio de que uno de los acusados fuera conocido por el nombre y un apellido, que en unos casos era el primero y en otros el segundo. A los acusados no se les ocultó desde un principio la identidad de Alvaro, con el que tenían gran cantidad de contactos telefónicos (f y g). Las llamadas telefonicas entre querellantes y querellados o entre estos dos últimos, así como los contactos personales, no poseen, por sí, ni en relación a todos los demás indicios probatorios, la capacidad para acreditar un engaño antecedente, orquestado con ánimo de lucro, para obtener un beneficio económico en perjuicio de los recurrentes.

   Poco interés probatorio tiene la designación de común acuerdo y conocida por los recurrentes como administradora de la sociedad a la esposa de Alvaro (ap. h), ni que se arrendara en Bilbao un frigorífico (ap. i) consecuencia inevitable de la marcha del negocio.

   Por otro lado, la ausencia de contabilidad empresarial sólo puede traer consecuencias negativas de orden civil, pero no elimina la obligación de las acusaciones de aportar las suficientes pruebas de cargo.

   En definitiva y partiendo de que el tribunal no tiene obligación de analizar y valorar uno por uno los indicios que los recurrentes estiman de cargo, ha cumplido con explicar y justificar las pruebas dominantes o decisivas que sustentan el relato probatorio y la convicción alcanzada, así como las razones jurídicas que le han guiado para decretar la absolución de los acusados por estos hechos, siendo todo ello consecuencia de una exégesis racional y no producto de la arbitrariedad y del puro voluntarismo judicial.

   El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo se denuncia quebrantamiento de forma, con base en el art. 851-2º L.E.Cr., por entender se han omitido datos o elementos circunstanciales en el factum de tal relevancia que impiden conocer la realidad de lo acontecido con la lógica consecuencia de hacer imposible la determinación de la existencia del delito y la participación de los acusados

1. Los recurrentes hacen referencia al incumplimiento de los arts. 249-2 L.O.P.J. y 142-2º L.E.Cr. sobre la estructura de las sentencias, en cuyos preceptos se exige que en la resultancia fáctica de la resolución se hagan constar todos aquellos hechos que estén relacionados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de las que se consideren probados, como premisa primera y básica del silogismo judicial que supone toda sentencia.

   Siguen argumentando que desde el punto de vista metodológico una resolución debe estructurarse de forma que permita conocer el objeto de debate, así como la posición de la Sala sentenciadora sobre los hechos conformados por la acusación y la defensa, pues en caso contrario la sentencia se construye sobre el vacío al carecer de un cimiento indispensable, cual es, el relato fáctico para efectuar la subsunción jurídica de los hechos enjuiciados en el injusto típico por el que se acusa.

2. Los censurantes, al interrelacionar un quebrantamiento de forma del art. 251-2 L.E.Cr., con los requisitos estructurales de la sentencia, pretenden dotar de un contenido preciso y determinado al relato probatorio, cuando el precepto invocado sólo exige que exista y que el tribunal lo plasme en la sentencia. Realmente el vicio denunciado constituye -como bien apunta el Fiscal- una suerte de incogruencia omisiva que surge cuando la sentencia condenatoria o absolutoria no contiene declaración de hechos probados, sin que sirva la alegación de que no se han probado los alegados por las acusaciones.

   Pues bien, esto no sucede en la hipótesis que nos concierne, en cuya sentencia existen unos hechos probados que se relatan con minuciosidad, concretamente a los folios 15, 25, 26 y 27.

   El tribunal provincial hizo constar aséptica y objetivamente los hechos ocurridos, que completó en la fundamentación jurídica con un adecuado estudio de los elementos subjetivos del delito de estafa por el que eran acusados. La Audiencia no estimó pertinente incluir en el factum unos hechos indiciarios, a juicio de los recurrentes de naturaleza incriminatoria, porque contrastadas con otros que evidenciaban lo contrario, carecían de relevancia para imponerse en el juicio sobre la prueba. Aunque se hubieran incluído en el probatum por el tribunal de instancia, eran incapaces de acreditar el engaño o el propósito de incumplir desde un inicio el contrato o la existencia de un ánimo de lucro, sirviéndose para ello de un contrato que no se pensaba cumplir. Esas conclusiones no se hubieran obtenido -dados los términos de la sentencia- incluyendo esos datos en los hechos probados. Ello no impide el reconocimiento de que nos hallamos ante un flagrante incumplimiento de obligaciones civiles, que deben originar las consiguientes responsabilidades de este órden, particularmente por la negligente gestión de los representantes de la sociedad, dada la incuestionable presencia de un dolo "subsequens" en los mismos.

   Por todo ello el motivo debe desestimase.

El tercer motivo se formula al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. por entender que la sentencia recurrida incurre en un error de hecho al apreciar la prueba.

1. Los recurrentes se hacen eco de la amplitud cognitiva del recurso de casación, ensalzando que, merced a una interpretación especialmente garantista de la ley procesal en el marco de los derechos constitucionales, tal medio impugnativo haya perdido las estructuras rígidas y formalistas y haya abierto amplios cauces para revisar, incluso, la valoración probatoria realizada por las Audiencias provinciales. Sobre esta base los recurrentes se han extralimitado en las pretensiones que el cauce procesal utilizado puede dar acogida.

   Por un lado, se habla en el apartado A) del motivo de hechos probados que contienen manifestaciones no ciertas, haciendo referencia a tres rectificaciones para concluir con la petición de que el factum se integre con la siguiente afirmación "No consta en autos prueba de que Portxeta Disribuciones Levante SL. constituya un proyecto empresarial fallido y de que los impagos a Patxi Adúriz S.L. y Cárnicas Roke por importes de 123.264.826 pesetas y 64.091.502 pesetas, respectivamente, obedecieran a motivos lícitos".

   En el apartado B) pretende integrar el factum con hechos acreditados sobre los que la Sala de instancia guarda silencio. En ellos incluye la mayor parte de las circuntancias sobre las que en el motivo primero calificó de no valoradas o valoradas inadecuadamente por el Tribunal.

   En muchos supuestos en los que denuncia error facti acude para acreditarlo a testimonios de acusados, testigos o peritos, y en ocasiones pretende introducir un hecho negativo a falta de un documento que acredite su existencia, como por ejemplo la ausencia de una denuncia, en su momento anunciada por el acusado Luis Pedro, que pretendía interponer contra Alvaro, lo que nunca hizo. Por ausencia de documento hace mención a la falta de acta de inspección sanitaria de precintaje de partidas de carne suministradas por Patxi Adúriz y Cárnicas Roke.

2. Ante el desbordamiento de las posibilidades impugnativas que permite el motivo, se hace necesario recordar la doctrina de esta Sala sobre los condicionamientos que deben concurrir para su prosperabilidad.

   Los requisitos son:

   1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personas por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Conforme a tal doctrina no puede pretenderse a través del motivo una distinta valoración global de la prueba o que el Tribunal de casación lleve a cabo una distinta, pues el cauce del art. 849-2 L.E.Cr., no permite el cuestionamiento de la prueba practicada en su conjunto, sino la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos. De este modo puede adicionarse, modificarse o sustituirse algún pasaje concreto del relato probatorio.

3. Con carácter general hemos de dejar contancia de los obtáculos que para la estimación del motivo derivan de su propio planteamiento.

   Los recurrentes no concretan los aspectos particulares de los documentos y qué fragmento del factum derivado de los mismos debe modificarse, alterarse o adicionarse (sólo se habla de una adición).

   Se mencionan testimonios o declaraciones personales que no tienen valor casacional, al estar sometidas, como todos las demás pruebas a la prudente valoración del tribunal (art. 741 L.E.Cr.).

   Los aspectos o datos que quieren hacer prevalecer están contradichos con otras pruebas, como los testimonios de los acusados, la declaración del testigo transportista, la estructura de la relación comercial establecida entre acusadores y acusados acreditada por la prueba documental y la absoluta falta de prueba de que los recurrentes intervinieron en el negocio embaucados por artimañas de los acusados o con ocultación de datos o manifestación de circuntancias inexistentes que viciaran su voluntad. Éstos convinieron libremente en colaborar con los acusados en un negocio común, cuyas pautas o criterios de actuación conocían o podían fácilmente conocer.

   Por último y con carácter general es posible afirmar que todos los datos cuya inclusión sentencial se pretende son incapaces de alterar el fallo o parte dispositiva de la sentencia, ya que ninguno de ellos o todos en conjunto son capaces de evidenciar la voluntad inicial defraudatoria (contratos criminalizados), si no van acompañados de una valoración o interpretación judicial.

4. De un somero examen de los tres primeros resulta lo siguiente:

   El primer documento erróneo hace referencia a la fecha de vencimiento de un pagaré concreto cuya data, por un baile de números, no sería la de 8.10.1996, sino la de 8.01.1996, circunstancia que sólo puede servir para la rectificación de un error material sin capacidad para alterar el fallo. El segundo documento pretende corregir la expresión de la sentencia de que una parte importante de los suministros efectuados por Portxea Distribuciones Levante S.A fueron vendidos a Gypisa y Lecanda para la concreción exacta de que lo vendido a estas empresas fueron suministros por 71.864.188 y 22.421.850 pesetas respectivamente. Tal concreción es admisible, pero no evidencia error, pues tales cantidades fueron importantes que es lo que dijo la sentencia. Desde luego, lo que no acreditan dichos documentos es, como pretenden los recurrentes, que el resto de los suministros servidos por Adúriz y Roke hubieran sido vendidos a precio inferior para obtener un lucro. Eso hay que suponerlo. El tercer documento que propone el recurrente no lo es tal por tratarse de una prueba personal (testimonio), respecto de la cual nunca tuvo el Tribunal Supremo la posibilidad de escucharla por falta de inmediación y además carece no sólo de valor per se, sino de la condición de documento a los efectos del artículo 849.2 L.E.Cr.

5. Los restantes datos o circunstancias que aparecen reflejadas en documentos, o son fruto de testimonios documentados o coinciden en lo fundamental con los aspectos sobre los que recayó una clara discrepancia valorativa entre el tribunal de instancia y los recurrentes, por lo que ningún efecto pueden tener en el fallo, pues aun contando con todos ellos esta Sala de casación y aceptando que mostrasen claros indicios de que existió un concierto defraudatorio no podría atribuirse tal valoración, dada la prohibición de hacerlo en casación ante unas pruebas que, por muy concluyentes que fueran, sobre ellas se ha carecido de inmediación y por ende faltaría una de las garantías fundamentales que forman parte del derecho a un juicio justo con todas las garantías. Siempre tropezaría con otras valoraciones de la Audiencia que no siendo absurdas e irracionales, deberían prevalecer por la inmediación que aquélla tuvo.

   En resumidas cuentas y de acuerdo con la doctrina de esta Sala el motivo no puede merecer acogida.

Se formula al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. considerando que la sentencia recurrida infringe por inaplicación los arts. 248-1º, 250.6º, 74 y 28 C.Penal vigente o bien a los arts. 528, 529-7º, 69 bis y 14 del derogado de 1973.

1. Los recurrentes desarrollan y analizan los distintos requisitos que deben concurrir para calificar una conducta como delito de estafa, haciendo especial hincapié en el engaño inicial o precedente que puede consistir en la afirmación como verdadero de un hecho falso o bien en la ocultación o deformación de hechos verdaderos, admitiéndose la posibilidad de un engaño omisivo, cuando la ocultación de datos significativos constiuye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar el desplazamiento patrimonial.

   Destacan que el delito que -a su juicio- se cometió fue en la modalidad defraudatoria de negocio jurídico criminalizado, conocido como "timo del nazareno" consistente en la adquisición de mercancías o productos de venta en el mercado sin ánimo de satisfacer el precio, vendiendolos de inmediato a precio menor para lucro propio del agente.

   Estima que los acusados no cumplieron con el deber de veracidad ante la necesidad ineludible, entre los agentes del mercado, de comunicar las realidades gestionadas por otros (principio de legítima confianza). Considera, en suma, que hubo un dolo antecedente o intención deliberada y previa de no atender el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

   A su vez llama la atención sobre todos los indicios, que en anteriores motivos estimó no valorados o que intentó, por la vía del error facti, introducirlos en el factum, para en base a todos ellos concluir inferencialmente que se cometió un delito de estafa. Entre éstos se puede mencionar el pago regular de la deuda en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1995 y la generalidad de impagados en el mes de diciembre; la inexistencia de circuntancias novedosas o sobrevenidas que impidieran o dificultaran el cumplimiento de lo pactado; la ausencia de documentación contable; los suministros no destinados a Gypisa S.A. en Madrid o Lecanda en Bilbao; las ventas entre camión y camión según el testimonio del transportista, o las que se hicieran a bajo precio o sin poder venderse se llevaron a cámaras frigoríficas alquiladas; la súbita desparición del Sr. Alvaro ; la ocultación de la identidad de este último por el uso alternativo del primero o segundo apellido, etc. etc.

2. En trance de examinar la conducta enjuiciada en los preceptos punitivos cuya aplicación se postula resulta de interés recordar los elementos configuradores del delito de estafa, reiteradamente expresados por esta Sala.

   Las condiciones típicas que deben concurrir se resumen en las siguientes:

   "1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

   2. ) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

   3. ) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

   4. ) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

   5. ) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

   6. ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

3. Aplicando tal doctrina a los hechos enjuiciados, es patente que éstos no responden a la caracterización típica exigida por tal figura delictiva de estafa, ni siquiera en la modalidad de contratos civiles criminalizados.

   En el plateamiento del motivo -que indudablemente posee un carácter subsidiario de los demás y en el fondo presupone la estimación, siquiera sea parcial, del tercero de los que formaliza- debe partir necesariamente del más escrupuloso respecto a los hechos probados, incluso integrados o complementados por las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica, que desarrollan o ilustran la descripción probatoria sin contradecirla.

   De los hechos probados resulta que existió plena transparencia y sinceridad en los acuerdos y pactos verbales iniciales, que impulsan a los recurrentes a participar en el negocio que les era ofrecido. Ninguna falacia, superchería, ocultación o deformación del proyecto empresarial se produjo en aquel proyecto previo, capaz de inducir a error.

   Sobre la base de la regularidad originaria se fueron realizando pedidos y se produjeron las remesas de género, y ante imponderables del mercado, mala gestión, falta de previsión o equivocadas decisiones (circunstancias con repercusiones en el órden civil), el negocio se trunca y se producen impagados. Esa es la convicción alcanzada por el tribunal de instancia en base a las pruebas de cargo, cuya obligación de aporte corresponde a los acusados.

   Al analizar el elemento nuclear de la estafa constituído por el engaño, la Audiencia (folios 56 y 57) explica que las imprudencias del perjudicado en la necesaria protección del propio patrimonio, exigidas por el principio de autorresponsabilidad, fueron decisivas en el desenlace catastrófico del negocio. Los recurrentes hablan del principio de confianza en el tráfico jurídico para ampararse en él, pero olvidan el deber de diligencia o principio de desconfianza, que hubiera empujado a un comerciante diligente a asegurarse de las características y responsabilidad de la sociedad con la que trataba (infraestructuras, patrimonio de garantía, posibilidad de incidencias negativas en el negocio, etc), pues constituye una grave irresponsabilidad remitir, sin exigir garantías, partidas de género de un valor destacado sin ponderar todo un cúmulo de circunstancias que podían frustrar el éxito de la operación, provocando la insolvencia en el comerciante deudor.

   En conclusión, en hechos probados o en la fundamentación jurídica no se describe un propósito preexistente de no cumplir con las obligaciones contractuales por parte de los acusados, y en orden al engaño, de los argumentos jurídicos de la Audiencia se desprende que aquéllos incurrieron en una cierta imprevisión o injustificada ingenuidad al creer asegurado un resultado exitoso de las diversas operaciones comerciales, actitud impropia de un ordenado comerciante.

   Por todo ello el motivo debe decaer.

   Recurso de Alvaro.

Dos motivos plantea este recurrente, ambos por infracción de ley, con apoyo procesal en el art. 849-1º L.E.Cr.

1. El primero de ellos por indebida aplicación de los arts. 529-7 y 69 bis del C.Penal de 1973.

   La sentencia consideró conjuntamente, con manifiesto error, tanto la agravación específica prevista para la estafa en el art. 529.7 C.Penal, como la cualificación penológica del art. 69 bis C.Penal, establecida para las hipótesis de continuidad delictiva, de tal manera que, aplicando simultáneamente ambos preceptos penales el tribunal de origen le impuso una pena de prisión menor en grado máximo de 4 años y 8 meses.

   El recurrente sostiene que la aplicación conjunta de ambos preceptos penales constituye una infracción del principio "non bis in idem", pues, de acuerdo con el relato probatorio sentencial, ninguna de las conductas individuales por las que fue condenado causó un perjuicio que excediera de la cantidad de 6 millones de pesetas (límite mínimo de la cualificación) sin importar que la suma total de la defraudación superara esa cifra.

   Ello hace que, aplicado exclusivamente el precepto específico del art. 529-7º, la pena a imponer sea la de prisión menor que habría de serlo en su grado mínimo al concurrir en los hechos la atenuante analógica de dilaciones indebidas, por lo que la pena correcta legalmente no podrá exceder de 2 años 4 meses de prisión menor (art. 61-1º C.P. de 1973 ).

2. Los argumentos del recurrente son plenamente acogibles.

   La jurisprudencia anterior al Código vigente, partiendo de que los hechos enjuiciados se produjeron en el año 1994, resultaba harto casuística a la hora de delimitar el alcance interpretativo de lo que debiera entenderse por "especial gravedad" del delito, atendido el valor de la defraudación.

   La dispersión jurisprudencial fue unificada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de abril de 1991 en el que la cifra a partir de la cual se considera la agravación como "muy cualificada" se fijo en 6 millones de pesetas, límite cuantitativo que se ha mantenido en el nuevo Código Penal (art. 250.1.6 ).

   Establecido el límite cuántico del subtipo se hace preciso abordar la compatibilidad entre el art. 529.1 y 69 bis C. Penal.

   La doctrina de esta Sala no ha variado en lo sustancial en este punto con la entrada en vigor del nuevo Código. Por un lado se ha venido siempre entendiendo que el delito continuado es más grave que el delito único, pues se compone de la adición de varios hechos, cada uno de los cuales integra un delito con todos sus elementos. La reiteración o repetición de la misma infracción delictiva, previamente proyectada o con aprovechamiento de idénticas ocasiones, supone una mayor persistencia en el delito y una menor resistencia a la recaída.

   Partiendo de esta idea esta Sala ha venido sosteniendo que sería posible la estimación simultánea de la cualificación y la continuidad delictiva, con la consiguiente agravación penologica, cuando la especial gravedad no provenga de la consideración conjunta de las apropiaciones aisladas, sino que todas o algunas de ellas, por sí solas, merezcan la calificación de especial gravedad.

   Por otra parte es lógico que la simultánea aplicación se rechace, cuando el delito cualificado resultante tenga previsto un marco punitivo más grave, precisamente debido a la adición o consideración conjunta de las infracciones. Por el contrario, cuando la continuidad delictiva no origine -"atendiendo al perjuicio total causado: art. 69 bis, ahora 74.2 C.Penal "- el nacimiento de un marco penológico exasperado, es posible agravar la pena considerando la continuidad delictiva, que no sirvió para generar una pena intensificada, a pesar de la mayor intensidad del reproche por la repetición de actos.

3. Con el paradigma de esa doctrina, en los casos en que la reiteración en el delito ya se ha tenido en cuenta para configurar una figura delictiva agravada, la jurisprudencia de esta Sala venía inclinándose por la punición a través del precepto especial del art. 529.7 C.Penal, que es el caso concreto que nos ocupa (principio de especialidad).

   En efecto, a la vista del relato probatorio se comprueba que ninguna de las infracciones constitutivas de estafa, individualmente consideradas, superó los 6 millones de pesetas (ahora 36.060,73 euros), lo que hacía imposible la aplicación conjunta de dichas previsiones agravatorias.

   Todavía se detectaban vacilaciones decisorias de esta Sala cuándo procedía considerar conjuntamente la cualificación y la continuidad delictiva, en orden al mecanismo exasperador que tenía que operar, que definitivamente quedó resuelto en el Pleno no jurisdiccional 30 de octubre de 2007, en el que se acordó:

   "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

   Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

   La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

4. De conformidad con los términos del acuerdo, trasladados a nuestro caso, resultaría, si nos atenemos al relato histórico sentencial, que ninguna de las individuales infracciones defraudatorias superaba en el valor defraudado el límite que permitía considerarla cualificada, sino que la aplicación del subtipo del art. 529.7 C.Penal (más beneficioso al reo que el actual 250.1.6 C.Penal) se producía gracias a la acumulación o suma de las diversas apropiaciones defraudatorias.

   La acusación particular, recurrida en este punto, argumenta que el subtipo de especial gravedad y la continuidad delictiva son compatibles, porque el perjuicio de ciertas sociedades defraudadas superó los 36.060 euros, como es el caso de Quevalsa S.A. con un daño de 36.578,92 euros, Antonio Vilaro S.A., cuyo monto defraudado ascendió a 49.947,02 y Bernardino Postigo S.A. con perjuicios por valor de 41.299,15 euros.

   Sin embargo, la interpretación propugnada por la parte recurrida (Almacén Frigorífico Patxi Adúriz y Cárnicas Roke) no merece acogimiento, porque la continuidad delictiva se establece sobre cada uno de los episodios en que el sujeto activo poniendo en práctica su falaz estrategia provoca un error en la víctima que realiza un desplazamiento patrimonial en su perjuicio, consecuencia del propósito lucrativo del autor del hecho. Son cada uno de estos hechos individuales, cada uno constitutivo en sí de un delito, los que deben tomarse en consideración para configurar el complejo delictivo, no la suma del perjuicio global correspondiente a cada uno de los perjudicados.

   Igualmente resultaría indiferente que para el pago de varias operaciones comerciales, cada una, con virtualidad para constituir un delito, se librara un solo instrumento de pago (cheque, pagaré, letra de cambio, recibo, etc.) comprensivo de todas ellas, ya que ello no altera los concretos actos individuales realizados, dirigidos a defraudar, sin perjuicio de que tal libramiento constituyera mera ficción o apariencia, dada la voluntad inicial de no cumplir por parte del sujeto activo.

5. Como conclusión a todo lo dicho hemos de afirmar que, puesto que la agravación cualificada del art. 529.7 C.Penal se producía, única y exclusivamente, como consecuencia de todas las acciones individuales ejecutadas al no alcanzar ninguna de ellas, individualmente considerada, la cifra de 6 millones de pesetas, se creaba un concurso de normas entre el art. 69 bis y el art. 529.7 del C.Penal de 1973, resuelto por el principio de especialidad y no siendo posible la aplicación conjunta de ambos preceptos debía optarse por el último, que preveía una pena de 6 meses y 1 día a 6 años de prisión menor, que a su vez debe imponerse en el grado mínimo (en el Código derogado la pena se dividía en tres grados a efectos individualizadores ante la concurrencia de circunstancias modificativas), reduciéndose el recorrido penológico entre 6 meses y 1 día y 2 años y 4 meses.

   El motivo ha de prosperar.

Sirviéndose de igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.) que el anterior, denuncia en este motivo la indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 9-10 C.Penal de 1973 ), y la consiguiente inaplicación de esta misma atenuante con el carácter de cualificado.

1. Las razones que el recurrente aduce para fundamentar el motivo van dirigidas, en esencia, a censurar la larga duración global del procedimiento y a constatar que las dilaciones fueron provocadas por incidentes y actuaciones de las demás partes, algunas legítimas y otras guiadas por finalidades obstruccionistas, pero que en ningún caso deben afectarle a él.

   La Audiencia Provincial, como pocas veces hace, tuvo a bien plasmar en hechos probados algunas de las actuaciones judiciales impulsotras del procedimiento, haciendo ver que los retrasos provocados por el órgano jurisdiccional que existieron, como reconoce al estimar la atenuante simple, no fueron excesivos, ni llamativos comparados con las exigencias del proceso y la actitud de las partes intervinientes.

   A esa relación seleccionada de hitos en el impulso procesal se añadieron los argumentos precisos justificativos de la duración del proceso, atendiendo a los tres conceptos esenciales, que esta Sala, en sintonía con el Tribunal Constitucional, viene señalando: complejidad del proceso, comportamiento procesal de las partes y actividad desplegada por los órganos jurisdiccionales (véase Fundamento jurídico 5º ap. IV de la sentencia).

   Resumidamente se hacía referencia a las características del objeto procesal que fue plural, por los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental con múltiples perjudicados según la calificación del Mº Fiscal que impone la necesidad ineludible de la cooperación jurisdiccional en la fase de instrucción, pluralidad de partes personadas y dificultad de citación de testigos y peritos, comportamiento procesal de las partes intervinientes que interpusieron múltiples recursos promovidos con intención directa o indirecta de obstaculizar la finalización de la instrucción, llegándose a proponer en cuestiones previas al inicio del juicio la retroacción del procedimiento a la fase sumarial. Respecto a la actividad jurisdiccional, el Tribunal Provincial nos recuerda las incidencias de inhibición a la Audiencia Nacional, autos resolutorios de cuestiones negativas de competencia con indudable retraso en la conclusión de la instrucción, declaración de nulidad de la primera sentencia dictada en 2005, por sentencia de esta Sala de 12-12-2006, estimando un motivo por quebrantamiento de forma con devolucion de actuaciones al origen para dictar nueva sentencia, etc. etc.

2. Para calibrar la entidad de la dilación es preciso recordar los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala, acordes con la doctrina del Tribunal Constitucional, dejando sentado que las "dilaciones indebidas" no se identifican con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   En este sentido -como recuerda el Fiscal- nos dice la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2002, que "es necesario denunciar previamente el retraso o la dilación con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia. La supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 C.E., mediante la cual, poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da la oportunidad y ocasión para remediar la violación que se causa (S.T.C. 73/1992; 301/1995 y 237/2001, entre otras).

3. Trasladando esa doctrina a nuestro caso, y analizando la actitud procesal del recurrente resulta que, independientemente de las actuaciones dilatorias de otras partes, éste se sustrajo a la acción de la justicia al hallarse en ignorado paradero en el inicio del proceso.

   Pero es que, aparte de su propia responsabilidad por tal circunstancia, no puede en modo alguno excluirse el aprovechamiento por su parte de las actuaciones obstruccionistas o provocadoras de retraso de las otras partes, dada su pasividad procesal.

   Es cierto que la agilidad y rapidez de la justicia constituyen un bien en sí mismo y el ar. 24.1 C.E. trata de conseguir su prevalencia, instaurando un derecho constitucional de las partes. Pero esa consideración ya la ha efectuado la Audiencia para estimar como ordinaria la atenuante analógica de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial, aunque ello no empece que, cuando se producen dilaciones injustificadas la buena fe procesal impone, cuando menos, que en momento procesal oportuno se ponga de manifiesto al órgano juridiccional el especial perjuicio que la tardanza en la resolución produce de forma particular en una de las partes.

   Se ha dicho por esta Sala que la obligación de denunciar no puede llegar a extremos de frustar la provocación de una prescripción en favor del denunciado por la inactividad jurisdiccional. Pero en este caso concreto, que existieron actuaciones intermitentes (véanse hechos probados) impeditivos de tal prescripción, el silencio procesal del recurrente no tiene justificación alguna.

   Ante cualquier solicitud de diligencias dilatorias por una parte distinta, el recurrente debió oponerse a su práctica, o en todo caso, en algún momento del proceso, comunicar al órgano jurisdiccional el perjuicio ocasionado por la parálisis procedimental, y ello no lo ha hecho.

   Frente a tal inactividad procesal, el tribunal juzgador puede abrigar la legítima duda sobre la existencia de un perjuicio o beneficio por la lentitud o interrupción del desarrollo del proceso, distinto de la genérica dilación proscrita por la Constitución, pero necesitada, en su alcance conceptual, de muy diversas precisiones que deben venir impuestas por cada caso concreto. De lo que no cabe duda es que la experiencia del foro nos enseña que en las causas penales, por razones de estrategia procesal, es más frecuente que la defensa técnica de los acusados provoque retrasos innecesarios que favorezca la agilización del proceso.

   Desde otro punto de vista no cabe pasar por alto la afirmación jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (en este caso circunstancia atenuante) ha de estar tan probada como el hecho delictivo mismo y la carga de la prueba incumbe a quien la alega, a diferencia de la conducta nuclear ilícita, cuyo acredimiento, por mor del principio acusatorio y el derecho a la presunción de inocencia, correrá siempre a cargo de la acusación o acusaciones. En este caso no se ha acreditado una especial intensidad de la atenuación para elevarla a la condición de muy cualificada.

4. Como colofón a todo lo expuesto podemos concluir que la larga duración del procedimiento ha obedecido a múltiples factores, entre los cuales no se encuentra como especialmente significativo el de la inactividad de los órganos jurisdiccionales, sino más bien al contrario. De ahí que la valoración de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas con el rango de atenuante analógica como respuesta penal a una culpabilidad mitigada por la tardanza en pronunciar el juicio de reproche personal por la comisión del hecho delictivo, se entiende ponderada y proporcional, sin que se adviertan razones para dotar a tal atenuación de la naturaleza de muy cualificada como postula el recurrente.

   El motivo ha de rechazarse.

La estimación del uno de los motivos del acusado recurrente hace que deban declararse las costas de oficio respecto al mismo, imponiéndolas a la acusación particular por la desestimación del suyo con pérdida del depósito constituído (art. 901 L.E.Cr.).

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contragidan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Débese imponer la pena por delito de estafa al acusado Alvaro en el grado mínimo previsto por el art. 529.7 de prisión menor (de 6 meses y 1 día a 2 años y 4 meses), dentro del cual es adecuado fijar como pena proporcionada aplicable la de dos años y cuatro meses, en atención a la importancia destacada del perjuicio causado (art. 61.1 C.Penal ), ocasionador en su día de graves perturbaciones y transtornos en la vida de las empresas perjudicadas, una de las cuales fue declarada en suspensión de pagos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alvaro como autor responsable de un delito consumado de estafa en continuidad delictiva, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES de prisión menor, con las accesorias correspondientes, con todo lo demás señalado en la sentencia recurrida y manteniendo todos los demás pronunciamientos de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro-Fco. García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.