STS 324/2008, 30 de Mayo de 2008

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1582/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:324/2008
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITOS. ESTAFA. DOLO. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podrá cumplir. Es más; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, consumándose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito. Ya expusieron los jueces ""a quibus"", relativamente a la conducta del recurrente, de que ""era consciente de que no iba a poder concluir la obra"", y aún así, seguía recibiendo cantidades por parte de Imanol. Y en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, ""pues sabía que le iba a resultar imposible"". Mayor claridad de lo que venimos exponiendo, no cabe. En primera instancia se condena al acuado. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jesus Miguel contra Sentencia núm. 91/2007 de 30 de abril de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictada en el Rollo de Sala núm. 24/2005, dimanante de las D.P. núm. 5321/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de dicha Capital, seguidas por delito de estafa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Granizo Palomeque y defendido por el Letrado Sr. Gómez Llorente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valladolid incoó D.P. núm. 5321/2001 por delito de estafa contra Jesus Miguel y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 30 de abril de 2007 dictó Sentencia núm. 91/2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declaran que el acusado Jesus Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la empresa "De Castro Lobato SL", suscribió el 26/9/1999, un contrato de ejecución de obra con Imanol, en virtud del cual, aquel asumía el encargo de construir una vivienda para Pedro, en la parcela que éste tenía en el núm. NUM000 de la URBANIZACIÓN000 del Municipio de Boecillo, provincia de Valladolid. Dicha vivienda se construiría conforme al proyecto realizado por el arquitecto Ángel Daniel. Presentó Jesus Miguel un presupuesto muy ajustado para la ejecución de la obra, por importe total de la misma de 64.001,78 euros, sin incluir IVA, muy inferior al fijado en su proyecto por el arquitecto, presupuesto aquel que aceptó Imanol.

Se estableció un período de ejecución de la obra de 6 meses, y una fecha límite para su finalización, el 15 de mayo de 2000, a partir de la cual, el constructor asumía una cláusula de penalización si se retrasaba en la entrega. Se hizo constar que a la aceptación del presupuesto Imanol, entregaría la cantidad de 1.400.000 pts. (8.414,17 euros) y el resto se realizaría en certificaciones mensuales o según necesidades de la obra.

Imanol entregó a Jesus Miguel la cantidad inicial pactada, en la forma establecida por importe de 1.400.000 pts. (8414,17 euros) y realizó posteriormente un total de 11 entregas de dinero, por importe total de las mismas, de 8.574.000 pts. dichas 11 entregas de dinero, no se realizaron contra certificaciones de obra, sino que, Imanol que ignoraba la mala situación económica por la que pasaba el constructor iba adelantando dinero, ante la alegación y petición que le hacía Jesus Miguel, de que lo necesitaba para comprar materiales para tal obra, y la palabra que le daba dicho conductor de que se iba a terminar pronto la misma. Jesus Miguel era consciente de que no iba a poder concluir la obra.

En tal contexto, además de la cantidad citada a la aceptación del presupuesto, Imanol entregó el 8 de noviembre de 1999 la suma de 800.000 pts.; el 1 de diciembre de 1999 1.100.000 pts.; el 30 de diciembre de 1999 1.400.000 pts; el 2 de febrero de 20000 600.000 pts; el 3 de marzo de 2000 870.000 pts.; el 3 de abril de 2000 400.000 pts.; el 5 de mayo de 2000 180.000 pts.; el 13 de junio de 2000 1.200.000 pts.; el 4 de julio de 2000 1.100.000 pts; el 1 de agosto de 2000 800.000 pts. y el 7 de septiembre de 2000 124.000 pts. fecha ésta última, en la que Imanol dado que la obra no avanzaba pese a las buenas palabras que le había dado el acusado, y que frente el total presupuestado de ejecución de la obra, 11.340.882 pts. (68.160,07 euros IVA incluído) ya había desembolsado el total de 9.974.000 pts. (59.994,95 euros) faltando bastante para la conclusión de la misma, decidió no entregarle ninguna cantidad más. El material de obra realmente comprado no justifica la petición de dinero adelantado, que en tal concepto realiza el constructor a Imanol."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS al acusado Jesus Miguel como autor responsable de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del C. penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación para su profesión de constructor, en base a la cual cometió los hechos, durante el tiempo que dura la condena, y al abono de las costas procesales entre las que incluimos las de la acusación particular.

En concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, el acusado abonará a Don Imanol en la suma de 26.610,52 euros. Esta indemnización podría incrementarse en 4.423,45 euros por concepto de calefacción si en ejecución de sentencia, por el perito que emitió el informe obrante al folio 382, se indicase que en el importe que fijó la obra ejecutada, incluyó el de instalación de la calefacción que importe las citadas 4.423,45 euros, y que no fue instalada por el acusado, sino por la empresa Supercalor."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Jesus Miguel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesus Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la C E y al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ.

  2. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ.

  3. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., en relación con los arts. 248.1 y 249 del C. penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó su resolcuión sin necesidad de vista pública y solicitó la inadmisión de todos los motivos del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de mayo de 2008, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, condenó a Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación, el mencionado acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

En el primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, se alega la infracción del derecho fundamental al proceso debido y con todas las garantías, por la ausencia de implantación de la doble instancia en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

Esta censura casacional ya fue planteada y resuelta por la anterior Sentencia dictada por esta Sala, la número 715/2006, de 11 de diciembre de 2006, por medio de la cual se anuló la dictada por la Sala sentenciadora de instancia, por falta de motivación fáctica, y en la cual, en el primer fundamento jurídico, se resolvía, para desestimarlo, una queja idéntica, que resuelve definitivamente esta cuestión, por lo que no debió ser de nuevo planteada por el recurrente. A la doctrina sentada, nos remitimos para desestimar, otra vez, el propio motivo.

TERCERO

El segundo motivo se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En su desarrollo, el recurrente en realidad, no censura la ausencia de actividad probatoria de cargo por parte de las acusaciones, ni una ausencia de explicación por parte del Tribunal de instancia, que ha cumplido rigurosamente con el mandado precedente, sino que pone de manifiesto una particular interpretación de la prueba practicada relativa al dolo del autor, puesto que, a su juicio, no existe más que un incumplimiento contractual, lo cual nos sitúa directamente en el motivo siguiente.

CUARTO

Por el motivo tercero, el autor del recurso invoca infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender indebidamente aplicados los arts. 248.1º y 249 del Código penal.

De la lectura de los hechos probados, resulta que el acusado suscribió un contrato de ejecución de obra con el perjudicado, aquel como contratista, y éste como dueño de la obra, para la construcción de una vivienda unifamiliar. Se trataba, ciertamente, de un presupuesto muy ajustado, por importe de 64.001,78 euros, sin incluir IVA, muy inferior al fijado en su proyecto por el arquitecto, el cual, no obstante, fue ofrecido al dueño de la obra, quien lo aceptó, y comenzó el pago de cantidades, hasta un total de 11 entregas de dinero, entregas que no se hacían contra certificaciones de obra, sino que se iba adelantando dinero ante la petición que le hacía el ahora recurrente, quien decía que lo necesitaba para adquirir materiales para tal obra, y en consideración a la palabra que le daba el constructor, en el sentido de que iba a terminar muy pronto la obra, pero éste (el Sr. Jesus Miguel) "era consciente de que no iba a poder concluir la obra", y cuando faltaba bastante para la terminación de la misma, decidió el perjudicado no entregar cantidad alguna más, siendo así que "el material de obra realmente comprado no justifica la petición de dinero adelantado". Además de estos asertos fácticos que resultan de los hechos probados (en donde se omite, por cierto, el último párrafo de la precedente sentencia), en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, "pues sabía que le iba a resultar imposible", y que la Sala sentenciadora de instancia también valora "la diferencia tan grande entre el dinero que percibía a cuenta y el grado de ejecución de obra que realizó (menos de la mita de lo presupuestado)", lo que, en términos de los jueces "a quibus", avala la concurrencia de obrar con dolo de engaño, espina dorsal del delito de estafa. E incluso se hace constar que el acusado se llevaba los materiales de la obra contratada porque le hacían falta para otras obras, viéndose obligado a comprarlos el propio denunciante.

De los elementos fácticos, resulta el engaño bastante, que es sustancial al delito de estafa. En efecto, hemos declarado (Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos sostenido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa, la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

En el caso, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante una actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por este Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".

Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Esto es lo que ocurre en este caso. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podrá cumplir. Es más; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, consumándose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito. Ya expusieron los jueces "a quibus", relativamente a la conducta del recurrente, de que "era consciente de que no iba a poder concluir la obra", y aún así, seguía recibiendo cantidades por parte de Imanol. Y en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, "pues sabía que le iba a resultar imposible". Mayor claridad de lo que venimos exponiendo, no cabe.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Al proceder la desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jesus Miguel contra Sentencia núm. 91/2007 de 30 de abril de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.