STS 2185/2001, 21 de Noviembre de 2001

ECLIES:TS:2001:9067
ProcedimientoD. JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Resolución2185/2001
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación de Rafael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que condenó al acusado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito continuado de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representado el recurrente Rafael por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 18 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 6235/96 contra Rafael , por un delito de falsedad en documento oficial y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: El acusado Rafael , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 7 de febrero de 1996 por delito de estafa, falsificación de documento de identidad y falsificación de documento mercantil provisto de un DNI, no consta si original o por fotocopia, expedido a nombre de Oscar , en el que había colocado sobre la fotografía de su titular la suya propia, el 30 de septiembre de 1996 se dirigió a la sucursal del Banco Central Hispano sita en la calle Corazón de María de esta capital y presentó al cobro un cheque extendido contra la cuenta corriente de la empresa Jalter en dicha entidad por importe de 26.390 pesetas y en el que el acusado había borrado el nombre de la empresa beneficiaria escribiendo el de Oscar y el importe por el que fue librado haciendo constar 300.000 pesetas. El referido cheque le fue abonado.- El día 5 de febrero de 1997 utilizando el mismo DNI, original o por fotocopia, se dirigió a la sucursal de La Caixa sita en la calle Cartagena de esta capital y presentó al cobro un cheque librado contra la cuenta corriente de Flor y firmado por ésta en el que igualmente había borrado el nombre del beneficiario haciendo constar el de Oscar y el importe originario que era de 15.730 pesetas, haciendo constar el de 200.730 pesetas. El cheque le fue abonado.- El acusado, al tiempo de realizar los hechos que se han descrito, era adicto al consumo de heroína lo que afectaba a su capacidad volitiva disminuyéndola levemente".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento.

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rafael como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMO MEDIO PARA COMETER UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena única de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 500 pesetas, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Jalter en 300.390 pesetas y a Flor en 200.730 pesetas.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación de Rafael , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: UNICO.- Por infracción de ley, por inaplicación del apartado 1º del artículo 74 del Código Penal, en relación con los artículos 248, 249 y 250.3 del Código Penal. II.- RECURSO DE Rafael : UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del 250.1 del Código Penal, en relación con el artículo 249 y con los artículos 77 y 66 del mismo Texto legal, por cuanto el fallo de la sentencia condena a mi representado a una pena de prisión de tres años y seis meses, cuando la pena privativa de libertad en este supuesto, según entiende esta parte, no debe superar los tres años y un día.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de noviembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

PRIMERO

El motivo es único por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., denunciando inaplicación del apartado 1º del artículo 74 C.P. en relación con los artículos 248, 249 y 250.3 del mismo Texto. Se refiere al delito continuado de estafa calificado por la Sala provincial que considera no aplicable a las infracciones contra el patrimonio la regla penológica prevista en el precepto invocado en primer lugar, sino la del segundo párrafo de dicho artículo 74, por lo que la pena final resultante es inferior a la procedente según dicha tesis (debería haber sido impuesta en su mitad superior el tramo punitivo comprendido entre los tres años y seis meses y seis años).

La Audiencia Provincial condena al también correcurrente Rafael como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena única de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses. En el fundamento jurídico tercero razona dicha conclusión, afirmando por lo que se refiere al delito continuado de estafa, invocando las S.S.T.S. de 23/12/98 y 17/3/99, que siendo una infracción contra el patrimonio "no es de aplicación la regla penológica prevista en el nº 1º del artículo 74, sino la del nº 2º, a la que se atribuye el carácter de regla especial tratándose de delitos contra el patrimonio, y en estos casos debe imponerse la pena atendiendo al perjuicio total causado que en este caso asciende a 500.000 pesetas, cantidad que no puede considerarse de gran importancia, y por ello la pena que se podría poner por este delito continuado es la prevista para este delito en su integridad, de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses", aplicando posteriormente el artículo 77 C.P..

El Ministerio Fiscal sostiene en relación con lo anterior que es preciso distinguir los supuestos en que la continuidad delictiva se ha producido aplicando el artículo 74.2, -en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado-, en relación con aquellos casos en que las diversas faltas continuadas superen el quantum establecido para diferenciar la falta del delito, donde no sería necesario aplicar la exasperación de la pena contemplada en el apartado 1º de dicho precepto, de aquellos otros en los que "el delito continuado de estafa no se ha creado por la comisión de diversas faltas de estafa cuya cuantía supere el límite que diferencia la falta del delito", sino que existen dos sucesivos delitos de estafa.

El motivo debe ser desestimado.

Existe ya una línea Jurisprudencial de esta Sala consolidada que viene considerando la norma del artículo 74.2 como específica y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1, de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio (S.S.T.S. 443/99, de 17/3, 1247/99, de 28/7, 1092/00, de 19/6, 295/01, de 2/3 o 1085/01, de 7/6).

Señala la primera de las citadas que "la obligada referencia al perjuicio total causado, a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados contra el patrimonio (artículo 74.2, inciso 1º, C.P.) junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados <> (artículo 74.2, inciso 2º C.P.), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (con cita de la sentencia de 23/12/98)". Añadiendo, que de no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al "perjuicio total causado", impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, "de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas". No sería lógico tampoco, siguiendo esta línea, que un sólo delito de estafa por cuantía de 600.000 pesetas resultase menos castigado que dos infracciones por importe de 55.000 pesetas cada una, apreciadas como continuadas. Con ello, en definitiva, como señala la sentencia 1095/01, de lo que se trata es de hacer posible la adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso y en este sentido el inciso segundo del artículo 74.2 C.P. autoriza al Tribunal a imponer la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas", lo que en el presente caso el Tribunal provincial ya ha valorado en sentido negativo.

RECURSO DE Rafael .

SEGUNDO

También formula un único motivo al amparo del artículo 849.1 LECrim., por infracción del artículo 250.1 C.P., en relación con los artículos 249, 77 y 66 del mismo Texto, "por cuanto el fallo de la sentencia condena a mi representado a una pena de prisión de tres años y seis meses, cuando la pena privativa de libertad en este supuesto, según entiende esta parte, no debe superar los tres años y un día".

El motivo también debe ser desestimado.

La pena correspondiente abarca desde uno a seis años de prisión (artículo 250.1 C.P.). Como debe aplicarse la regla del artículo 77 por cuanto se trata de una relación medial entre dos infracciones, delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer el continuado de estafa, dicha regla penológica establece la imposición de la pena prevista para la infracción más grave, que es la correspondiente a la estafa de uno a seis años, en su mitad superior, es decir, desde tres años y seis meses a seis años, habiéndosele impuesto el mínimo.

TERCERO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas correspondientes al recurso de Rafael deberán ser impuestas al mismo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por EL MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en fecha 16/9/99, en causa seguida por delitos de falsedad en documento oficial y estafa, declarando de oficio las costas del recurso.

Igualmente DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido frente a la mencionada sentencia por Rafael , con imposición al mismo de las costas atinentes a su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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