STS 978/2003, 1 de Julio de 2003

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2003:8595
Número de Recurso2165/2001
Número de Resolución978/2003
Fecha de Resolución 1 de Julio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Eugenio, representado por el procurador Sr. Vázquez Guillén, Augusto, representado por el procurador Sr. Gómez López-Linares, por Juan Pablo, representado por el procurador Sr. Vázquez Guillén y por Luis Manuel, representado por el procurador Sr. Vázquez Guillén contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha veinticinco de enero de dos mil uno. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrido, Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el procurador Sr. Alvarez Wiese. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número cinco de Vigo instruyó procedimiento abreviado número 6/2000 por delitos de falsificación en documento oficial y cohecho, a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y de Instituto Nacional de la Seguridad Social que ejerció la acusación particular, contra Luis Manuel, Augusto, Juan Pablo y Eugenio y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha veinticinco de enero de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Los acusados Luis Manuel, Augusto conocido con el apodo de el " Botines ", Eugenio, Juan Pablo así como Cristobal conocido con el apodo de " Chiquito " fallecido el diez de julio de 1996 lo que determinó que no se formulara acusación contra el mismo y Carlos José, padre del acusado Augusto e igualmente fallecido y contra el cual no se sigue el presente procedimiento, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico en el periodo que comprende los años 1980 a 1966 llevaron a cabo las siguiente actuaciones:

    1. Augusto, desde su lugar de residencia en Placeres, José vino estableciendo una extensa red de contactos con personas que habían estado en la emigración o tenían edad avanzada a quienes convencían de su derecho a obtener una pensión de jubilación SOVI debiendo entregarle para ello una fotocopia del DNI y una partida de nacimiento y, una vez concedida la pensión, la cantidad que percibieran de la Seguridad Social en concepto de atrasos, recibiendo el acusado de las personas así captadas la documentación requerida y concedida la pensión la cantidad correspondiente a atrasos.- Este modo operativo lo llevó a cabo en relación con las pensiones a nombre de Marí Juana (se le concedió la pensión el 1/6/90), Imanol (1/11/90), Juana (1/3/92), María Virtudes (1/12/90), Lorenza (1/4/95) que entregó la suma de 2.078.650 pesetas de atrasos; Ángeles (1/5/89) entregó 500.000 pesetas en concepto de atrasos, Nieves (1/6/90) entregó 800.000 pesetas de atrasos, Diana (1/5/90) entregó 740.340 pesetas de atrasos, Marí Jose (1/12/89) entregó 1.268.235 pesetas de atrasos, Rodrigo (1/3/93) entregó 1.293.400 pesetas de atrasos, Marina (1/6/88) entregó 800.000 pesetas de atrasos, Consuelo (1/6/88), María Dolores (1/9/90) entregó 850.000 pesetas de atrasos, Milagros (1/1/87), Fátima (1/3/86), Aurora (1/5/95) entregó 1.602.900 pesetas de atrasos, María Antonieta (1/4/91), Paula (1/10/89) entregó 1.964.694 pesetas de atrasos, Lourdes (1/9/88), Filomena (1/3/89), Luis Antonio (1/4/91) entregó 1.198.463 pesetas de atrasos, Esther (1/12/90) entregó 1.219.670 pesetas de atrasos, Daniela (1/8/86), Clara (1/9/87), Carmen (1/8/88) entregó 1.000.000 pesetas de atrasos, Celestina (1/3/90) entregó 661.780 pesetas de atrasos, Elvira (1/9/85) si bien en este caso se entregó la documentación al padre del acusado quien manifestó que la pensión la arreglaría su hijo; Francisca (1/1/86), Lidia (1/6/90), Montserrat (1/8/86), Marí Trini (1/9/91).-

      Augusto ha cobrado además a través de cheques las cantidades entregadas por el INSS en concepto de atrasos a los siguientes:

      PENSIONISTAS

      Pablo

      y otros 12 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión)

      Pensión concedida el 1/3/99

      Pensión concedida el 1/10/90

      Pensión concedida el 1/8/92

      Pensión concedida el 1/6/89

      Pensión concedida el 1/2/89

      Pensión concedida el 1/2/91

      Pensión concedida el 1/2/89

      Pensión concedida el 1/3/90

      Pensión concedida el 1/3/89

      Pensión concedida el 1/12/90

      Pensión concedida el 1/9/90

      Pensión concedida el 1/8/92

      Pensión concedida el 1/3/91

      CANTIDAD ENTREGADA

      1.069.275

      938.585

      1.116.425

      1.131.460

      1.098.470

      1.235.076

      781.065

      661.780

      857.573

      1.219.670

      1.602.000

      1.327.275

      950.155

      FECHA TALON

      6/4/89

      14/5/90

      27/8/92

      9/6/89

      17/2/89

      20/2/91

      9/2/89

      26/3/90

      7/4/89

      26/12/90

      11/6/90

      27/8/92

      22/3/91

    2. El acusado Juan Pablo se dirigió al marido de una sobrina de Teresa ( Inmaculada ) manifestándole la posibilidad de que aquélla cobrase una pensión ya que conocía a una persona en José que se la podía tramitar. Le exigió la cantidad de 100.000 pesetas que le fue entregada por el marido de Inmaculada así como, una vez concedida la pensión de 1/5/87 los atrasos por IMPORTE de 1.200.000 pesetas; también intervino este acusado en relación a Asunción. Esta, habiendo tenido conocimiento de que Juan Pablo, de Leiro, se dedicaba a arreglar pensiones fue a su casa y éste le pidió a aquellos efectos que le entregara una fotocopia de DNI y de la partida de nacimiento además de la cartilla de la Seguridad Social. Al cabo de 2 meses el acusado los llamó por teléfono y les dijo que tenían que ira a la Caja de Ahorros de Puente Arnelas donde había un ingreso a su nombre por atrasos de la pensión y que allí encontrarían a un Sr. José al que tenían que entregarle dichos atrasos. Al llegar al Banco encontraron en la puerta al " Botines " y le entregaron la totalidad del dinero. La pensión le fue concedida el 1/6/88. No había cotizado nunca la Seguridad Social. También intervino el acusado en relación a la pensión concedida a Estela que teniendo conocimiento a través de su hijo Javier de que el acusado gestionaba pensiones sin cotizar le entregó a éste a través de su hijo la partida de nacimiento y DNI y cuando recibió el cheque con los atrasos por importe de unas 1.000.000 pesetas se lo entregó por mediación de su hijo a Juan Pablo. La pensión le fue concedida el 1/5/91.-

    3. El acusado Eugenio realizó durante los años 1988 a 1991 captación de personas de cierta edad visitándoles en sus domicilios y ofreciéndoles la posibilidad de obtener una pensión de jubilación a cargo del INSS siempre que le entregaran para ello una fotocopia del DNI y partida de nacimiento, una cantidad que oscilaba entre las 200.000 y las 300.000 pesetas en efectivo y advirtiéndoles que cuando les fuera concedida la pensión la cantidad que recibieran en concepto de atrasos tenían que entregársela; las personas así captadas le proporcionaron la documentación, el dinero en efectivo y concedida la pensión los atrasos concretándose su intervención en relación con las pensiones a nombre de Blanca (le fue concedida la pensión el 1/2/90) entregó al acusado 250.000 pesetas o 300.000 pesetas en mano y los atrasos por importe de 1.138.000 pesetas. Bruno (se le concedió el 1/10/89) le entregó 300.000 pesetas en mano y los atrasos. Trinidad (le fue concedida el 1/3/89) le entregó 300.000 pesetas y los atrasos por importe de sobre 400.000 pesetas así como el primer pago de la pensión (sobre 25.000 pesetas). Eva (le fue concedida el 1/10/88) le entregó 200.000 pesetas. Ella no cobró los atrasos. María Milagros (le fue concedida la pensión el 1/10/91) le entregó 300.000 pesetas y 1.300.000 pesetas de atrasos. Mariana (le fue concedida el 1/9/89) le entregó 300.000 pesetas y 1.500.000 pesetas de atrasos; Concepción (le fue concedida el 1/5/89) le entregó 300.000 pesetas y 1.000.000 pesetas de atrasos.-

    4. Cristobal alias " Chiquito " visitó asimismo a gran cantidad de personas que vivían por la zona de Villagarcía de Arousa a quienes convenció de la posibilidad de obtener una pensión de jubilación para lo cual únicamente tendrían que entregarle fotocopia del DNI y partida de nacimiento, una cantidad en metálico que oscilaba entre las doscientas y las trescientas mil pesetas así como, una vez concedida la pensión, la cantidad que hubieran recibido de la Seguridad Social en concepto de atrasos. Esta dinámica operativa la siguió con las personas que a continuación se mencionan, quienes entregaron al acusado la documentación requerida por éste, una cantidad en efectivo que oscilaba de doscientas a trescientas mil pesetas así como la cantidad recibida en concepto de atrasos. Así se hizo en los casos de: María Consuelo (pensión concedida el 1 de junio de 1990) le entregó 250.000 pesetas en efectivo y 1.000.000 de pesetas de atrasos; Elisa, Marcelina y Luis Miguel (pensiones concedidas el 1.09.88, 1.08.89 y 1.05.90 respectivamente). En estos tres casos el dinero de los atrasos fue entregado al padre del acusado Augusto ; Paloma (pensión concedida el 1.05.89) le entregó a " Chiquito " 200.000 pesetas en efectivo y 1.200.000 pesetas de atrasos; Silvia (pensión concedida el 1.08.92), Rocío (se le concedió la pensión el 1.11.89; María Inés (se le concedió la pensión el 1.02.88) entregó 200.000 pesetas y 900.000 pesetas de atrasos; Alicia (pensión concedida el 1.10.87) entregó 200.000 pesetas y los atrasos; Carmela (01.12.89) entregó 200.000 pesetas y 900.000 de atrasos; Leticia (01.11.88), Sandra (01.10.91); Carla (01.09.91) entregó 300.000 pesetas y los atrasos; Mercedes (01.01.92); Antonia (01.02.96) entregó en concepto de atrasos 1.280.000 pesetas; Penélope (01.10.88) le entregó 200.000 pesetas y sobre 700.000 pesetas de atraso; Juan Antonio (01.03.89) le entregó 200.000 pesetas y 900.000 de atrasos; Juan Luis (01.10.90); Julieta (01.03.90) le entregó 1.000.000 de pesetas de atrasos; Cecilia (01.11.88); Natalia (01.06.90) le entregó 200.000 pesetas y los atrasos; Ángel Daniel (01.08.90) le entregó 250.000 pesetas y 1.800.000 de atrasos; Almudena (01.05.91); María Purificación (01.03.96) le entregaron a Chiquito trescientas o cuatrocientas mil pesetas, los atrasos y 100.00 pesetas en mensualidades; Benito (01.01.06), Braulio (01.11.95).-

    5. Carlos José, padre del acusado Augusto, recogió la documentación (DNI y partida de nacimiento) relativa a Bárbara (01.08.90), Bernardo (01.02.89), Erica (01.08.89) y Regina, entregándosele, concedidas estas pensiones, por Sergio las cantidades recibidas en concepto de atrasos; Vicente (01.12.89) los atrasos, concedida esta pensión, fueron entregados por Guadalupe que tenía un poder de su padrino a Carlos José ; Verónica (01.10.91) los atrasos por importe de 500.000 pesetas fueron entregados a Carlos José ; Verónica (01.10.91) los atrasos por importe de 500.000 pesetas fueron entregados a Carlos José ; Donato (01.04.86), Elvira (01.09.85), ambos entregaron la documentación que les solicitó el padre del acusado Augusto entregándole el primero los atrasos y no cobrándolos ella, la mencionada en segundo lugar.-

      Prácticamente todos los beneficiarios de estas prestaciones de jubilación SOVI no cumplían el requisito de cotización a la Seguridad Social y muchos de ellos, bien en la fecha de concesión de la pensión, bien en la fecha de efectos económicos de la misma, no habían cumplido los 65 años de edad. Así concretamente Vicente, Daniela, Marcelina, Elisa, Ángel Daniel, Mariana, Paloma, Rodrigo, Juan Luis, Gabriela, Donato, Mercedes, Beatriz, Lucía, María Rosa, Estela, Celestina, María Cristina, Marí Trini, María del Pilar, Verónica, María Milagros, Ángeles, Lidia, Bárbara, Bernardo, María Consuelo, Natalia, Erica, Luis Antonio, Marina y Rocío. El acusado Augusto actuaba de enlace entre los restantes acusados, de quienes recibía bien directamente y en ocasiones a través de su padre Carlos José la documentación por éstos recabada de las personas que iban captando con el método operativo expuesto, así como parte de las cantidades que estos habían obtenido de los beneficiarios de las prestaciones en las operaciones detalladas, y el también acusado Luis Manuel, destinatario final de toda la documentación así recabada y quien por su privilegiada posición dentro de la Administración le daba la utilización que a continuación se narrará pormenorizadamente siempre a cambio de las cantidades previamente convenidas por sus servicios.- Así Augusto libró contra la cuenta corriente abierta en Caixavigo sucursal de la calle Eduardo Vicenti número 28 de Bueu diversos cheques al portador que fueron ingresados en la cuenta corriente del acusado Luis Manuel número NUM000 en el Banco Atlántico oficina de Policarpo Sanz número 3 de Vigo con las cantidades y fechas detalladas a continuación y con la única diferencia de la comisión bancaria.

      FECHA TALON

      17/02/89

      23/03/89

      07/04/89

      12/04/89

      26/04/89

      20/05/89

      11/09/89

      29/11/89

      27/12/89

      02/02/90

      15/02/90

      01/04/90

      08/05/90

      18/04/90

      23/05/90

      29/06/90

      IMPORTE

      1.200.000

      350.000

      850.000

      225.000

      850.000

      150.000

      400.000

      500.000

      700.000

      975.000

      350.000

      1.100.000

      500.000

      650.000

      500.000

      1.500.000

      INGRESADO C/C DE Luis Manuel

      1.198.783

      349.280

      848.280

      224.530

      848.280

      149.680

      399.180

      498.980

      698.580

      973.030

      349.280

      1.097.780

      498.980

      648.680

      496.980

      1.496.980

      FECHA DE INGRESO

      18/02/89

      30/03/89

      07/04/89

      13/04/89

      26/04/89

      26/05/89

      08/09/89

      30/11/89

      28/12/89

      03/02/90

      15/02/90

      02/04/90

      08/05/90

      19/04/90

      06/07/90

      02/07/90

    6. El acusado Luis Manuel, funcionario perteneciente al cuerpo administrativo grupo C, nombrado en BOE de 28 de septiembre de 1994 Jefe de Negociado tipo II y que desempeñaba sus funciones en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Delegación de Vigo, valiéndose de la función que tenía encomendada de funcionario tramitador con carácter exclusivo de los expedientes de jubilación SOVI de Convenios Bilaterales suscritos por España con diversos países de América Latina (expedientes en los que el solicitante tenía que reunir tres requisitos básicos; a saber: tener cumplidos 65 años de edad o 60 si se encontraba incapacitado, no tener derecho a ninguna otra pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social y haber estado afiliado al Retiro Obrero o tener cubierto 1800 días de cotización al régimen del Seguro Obligatorio de vejez e invalidez SOVI antes de 1 de enero de 1967), procedió a la apertura de expedientes de esta clase a nombre de las personas cuyos datos personales obtenía de las fotocopias del DNI y partida de nacimiento recabadas previamente por los restantes acusados, creando la restante documentación administrativa mediante fotocopias obtenidas a partir de los originales de otros expedientes, manipulando en ocasiones el documento original e incorporando las fotocopias al nuevo expediente así creado, variando los datos personales del solicitante de la prestación que cubría con los datos del DNI y partida de nacimiento que se le habían proporcionado previamente, dictando la propuesta de resolución favorable con base en la documentación así manipulada y convirtiéndolos, de esta manera, en beneficiarios del sistema de prestaciones de la Seguridad Social. En mayo de 1996 encontrándose de baja el acusado por enfermedad se descubrieron en su mesa y en un armario de oficina 2 y 5 expedientes, respectivamente, que presentaban las siguientes irregularidades:

      1. Expediente tramitado a nombre de María Purificación : folio 62, oficio de remisión de la Dirección General en Madrid a la Dirección Provincial de Vigo de solicitud de pensión parecen cubiertos por el acusado los datos relativos al nombre del solicitante y tipo de prestación; folio 63, escrito de remisión del organismo argentino ANSES. La expresión manuscrita " María Purificación " y la fecha "22-05-27" han sido extendidas por el acusado; folio 64, escrito de actuación del organismo argentino "Instituto Nacional de Previsión Social" (INPS). La expresión manuscrita que se asienta bajo el epígrafe "`apellido y nombre´: María Purificación " aparece extendida por el acusado. No coincide el número de expediente argentino que consta en el folio 63 con el que figura en este escrito; folios 65, 66 y 67, formulario de solicitud F.3. El impreso es una fotocopia aunque la cumplimentación del formulario es mecanografiado original.- Figura como lugar de nacimiento Caldas de Reyes, cuando en la certificación de nacimiento figura nacida en Rois, provincia de La Coruña. No figura diligenciado el apartado correspondiente a la identificación de firma por funcionario autorizado, en este caso por autoridad argentina ni figura sello de la institución argentina receptora de la solicitud avalando la veracidad de los datos consignados en el formulario; folio 68, Formulario de Correlación (F.4). Los datos de filiación y fecha de solicitud figuran en mecanografiado original mientras que el resto del formulario es fotocopia. Sólo hay una hoja de este formulario cuando el Formulario F.4 consta de 3; folio 69, Informe de Cotizadión 3-D-4. El informe (fotocopia) corresponde a un expediente del año 1990 cuando el trámite estaba centralizado en Madrid y este expediente se inició el 19 de marzo de 1996. Las expresiones manuscritas " María Purificación ", "22-05- 27", "Jesús" y "María" fueron extendidas por el acusado; folio 70, Propuesta de Resolución. El modelo de impreso era el utilizado por la Subdirección de Relaciones Internacionales de Madrid antes del año 1992.-

      2. Expediente tramitado a nombre de Alfredo : folios 87, 88, 89 y 90 la Cédula de Identidad argentina y el certificado de nacimiento son fotocopias sin compulsar; folio 91, oficio de remisión de Madrid. Distinto tipo de letra la del destinatario y la del titular del expediente; folio 92, coincide el número de expediente y la fecha con la que figura en el folio 63, variando el nombre del titular, la fecha de nacimiento y el domicilio que figura mecanografiado. Las expresiones manuscritas " Alfredo " y "21-03-23" fueron extendidas por el acusado; folio 93, escrito de actuación INPS. Figura como documento de identidad el número 5564718 que no coincide con el de la cédula de identidad argentina. No coincide el número de expediente con el que figura en el escrito de ANSES que a su vez es el mismo que el del expediente de María Purificación. La expresión manuscrita " Alfredo " fue extendida por el acusado; folio 94, formulario de solicitud F.3. Figura como DNI el número NUM001 cuando es el de la cédula de identidad argentina al que se ha antepuesto el número 4; folio 95, Formulario F.3. Falta la firma del solicitante y la identificación de firma por autoridad competente. En el apartado relativo a actividades en España figura la misma empresa que la del expediente de María Purificación ; folio 96, Formulario de Correlación F.4. El mismo formulario que el de María Purificación excepto los datos personales y fecha de la solicitud. Las expresiones manuscritas " Alfredo " y la fecha "07.03.93" han sido extendidas por el acusado; folio 97, fotocopia informe de cotización. Es el mismo informe que el de María Purificación, excepto los datos personales. Las expresiones manuscritas " Alfredo ", "21-03-23", "Manuel" y "Rita" han sido extendidas por el acusado.-

      3. Expediente tramitado a nombre de Antonia.- Folio 188, oficio de remisión de la Dirección General en Madrid a la de Vigo. Coinciden los sellos de salida de Madrid y entrada en Vigo de este expediente y el de Marisol ; folio 189, escrito del organismo argentino ANSES. Las expresiones manuscritas " Antonia " y "21-11-1924" han sido extendidas por el acusado. El oficio es manuscrito a excepción del domicilio; folio 190, escrito de actuaciones del INPS. No coincide el número de expediente que figura en el escrito de ANSES. La expresión manuscrita " Antonia " ha sido extendida por el acusado; folio 192, Formulario F.3. Figura la misma empresa que en el expediente de Alfredo, aunque distinto periodo; folio 194, Formulario de Correlación F.4. El número de expediente argentino coincide con el escrito de INPS pero no con el escrito de ANSES; folio 200, hoja simple para abrir expediente. Figura un DNI que corresponde a Amelia ; folio 201, Informe de cotización. Es el mismo informe que el de los folios 69 y 97, pero con una ligera variación en el periodo cotizado: 7/45 a 6/49, figurando en los otros del 44 al 49, aunque el número 44 parece alterado. Las expresiones manuscritas " Antonia ","21-11-24", "José" y "Herminda" han sido extendidas por el acusado.

      4. Expediente instruido a nombre de Marisol. Folio 227, carpeta de expediente. Gran similitud entre el DNI de la titular de la titular del expediente y el de Antonia ; folio 229 y 230. Escrito del organismo argentino ANSES y escrito de actuación del INPS. El número de expediente que figura en el escrito del ANSES no coincide con el del INPS. En el folio número 229 las expresiones manuscritas " Marisol " y "03-03-28" corresponden al acusado; folio 232. Formulario F.3. Figura la misma empresa que en los expedientes anteriores; folio 233. Formulario F.3. Falta la firma del solicitante y la identificación de la firma por autoridad competente; folio 234, las expresiones manuscritas " Marisol " y "21-04-93" han sido extendidas por el acusado; folio 236, informe de cotización. Es el mismo que el de los anteriores expedientes (folio 69, 97 y 201).-

      5. Expediente tramitado a nombre de Benito.- Folio 267, escrito del organismo argentino ANSES. El número de expediente es el mismo que el de Antonia. Las expresiones manuscritas " Benito " y "30-03-23" han sido extendidas por el acusado; folios 269 a 271. Formulario de solicitud F.3 no figura diligenciado el apartado correspondiente a la identificación de firma por autoridad competente; folio 276, informe de cotización. Es el mismo que el de los expedientes anteriores (folios 69, 97, 201 y 235) con variación de los datos personales. Las expresiones manuscritas " Benito ", "30- 03-23", "Jose" y "Manuela" han sido extendidas por el acusado.-

      6. Expediente instruido a nombre de Ángela. Folio 302, oficio de remisión de solicitud de la Dirección General en Madrid a la Dirección Provincial de Vigo. Presenta los mismos sellos del Registro que el expediente de don Benito ; folio 307. Formulario de solicitud F.3. Falta la firma del solicitante y la identificación de firma por autoridad competente; folio 313, informe de cotización. Es el mismo que el de los expedientes anteriores (folios 69, 97, 201, 235 y 276) con variación de los datos personales. Las expresiones manuscritas " Ángela ", "13-5-26", "Enrique" y "Dolores" han sido extendidas por el acusado.-

      7. Expediente de Braulio. Folio 334, oficio de remisión de solicitud de la Dirección General en Madrid a Dirección Provincial de Vigo. Tipo de letra diferentes en el apartado relativo al solicitante; folio 338 a 340, formulario de solicitud F.3. En el apartado relativo a la declaración de actividades en España figura la misma empresa que en el resto de los expedientes. Sin diligenciar el apartado correspondiente a la identificación de firma por funcionario autorizado. No figura el sello de la institución argentina receptora de la solicitud avalando la veracidad de los datos consignados; folio 341, Formulario de Correlación F.4., las expresiones manuscritas " Braulio " y "22/12/92" han sido extendidas por el acusado"; folio 342, fotocopia del DNI. No figura compulsado.- Las leyendas mecanográficas que constan en los 7 expedientes (folios 91, 92, 94, 95, 335, 336, 338, 339, 62, 63, 65, 66, 68, 188, 189, 191, 192, 228, 229, 231, 232, 266, 269, 270, 302, 305, 36), tanto las reproducidas por fotocopia como las escrituradas directamente han sido realizadas por la máquina de escribir manual utilizada habitualmente por el acusado Luis Manuel.-

      Estos expedientes aparecen anotados en el libro de asignación de expedientes al funcionario Luis Manuel por el Jefe de Sección de convenios Internacionales, pero no figuraban anotados en el registro personal del funcionario y tampoco figuraban en el programa informático internacional (Intercom).-

      Se encontraron asimismo dos expedientes incompletos a nombre de Braulio y Remedios, donde constan únicamente la hoja simple para la apertura de expediente, la cédula de identidad; partida de nacimiento y documentación que emita la unidad de informática. En el folio 138 en el escrito de remisión de la solicitud de Madrid-Vigo los sellos de entrada y salida presenta los mismos números y firmas que los del expediente de Alfredo estando en blanco sin cumplimentar el apartado relativo a prestación y solicitante. En el folio 139 figura el mismo escrito de actuación del INPS que el del expediente de Alfredo borrado con típex el apellido y el nombre. En el folio 142 figura escrito del ANSES en el que aparece borrado el nombre del titular y la fecha de nacimiento.-

      Detectándose, asimismo, en otros expedientes encontrados que son los que se detallan a continuación las siguientes irregularidades:

      1. Expediente tramitado a nombre de Rubén : Al no existir Convenio con Venezuela en el acto de la solicitud no debió remitirse a la Subdirección de Relaciones Internacionales del Madrid.- Folio 2649. Informe de cotización específico del SOVI, no aparece cumplimentado el apartado relativo a la afiliación al retiro obrero y el total de días cotizados, aunque en el expediente de Madrid consta dicho informe de cotización cumplimentado. La práctica totalidad de los textos y números de la primera hoja del expediente folio 2641- (salvo los del sello izquierdo), la firma, textos y guarismos del folio 2642, la palabra Venezuela del folio 2644 y la firma, textos y guarismos del folio 2654, corresponden al acusado.-

      2. Expediente instruido a nombre de Amparo : Folio 2659. Oficio de la Subdirección de Madrid con remisión de la propuesta de resolución: Distinto tipo de letra la del nombre del solicitante y el destinatario del escrito que la del domicilio del interesado. El domicilio en España no consta en el expediente de Madrid donde figura como único domicilio el de Uruguay. Folio 2660. Propuesta de resolución: falta en el expediente el informe de cotización que avale la propuesta de resolución favorable, aunque dicho documento consta en el expediente de Madrid.- La diferente letra que figura en uno de los apartados de la propuesta coincide con la que figura en el expediente de Madrid. Folio 2661. Impreso de Solicitud de vejez SOVI: En el año 1980 no se utilizaba para las solicitudes de Pensiones de Convenios.- Rectificación manual del domicilio. En el expediente de Madrid no consta el domicilio en España. Los textos del primer folio vto. De este expediente (folio 2658), textos y números del folio 2666 y los guarismos y grafías 2668 corresponden al acusado.-

      3. Expediente a nombre de Victoria. Folio 2670. Oficio de la Subdirección de Madrid con remisión de la propuesta de resolución de la propuesta de resolución. Heterogeneidad en el tipo de escritura: parte manuscrita y parte mecanografiada.- Folio 2671. Propuesta de resolución de Madrid. Rectificación manual del nombre de la solicitante y del número de expediente.- Falta en el expediente el informe de cotización que avale la propuesta de resolución favorable.- Falta en el expediente la solicitud donde conste la fecha de entrada en Vigo y la firma del solicitante. Los textos y números del folio 2675 y los guarismos y grafías del folio 2677 corresponden al acusado.- Folio 2673. Formulario de solicitud específico del Convenio Hispano-Uruguayo. La fecha de solicitud que figura en el formulario no se encuentra avalada por ningún soporte documental.- Folio 26574. Segunda página del formulario de solicitud. El anagrama del sello que figura al pie del formulario no estaba vigente en el año en el año 1982. En el archivo del INSS de Madrid no existe ningún expediente abierto a este nombre, figurando el número NUM002 a nombre D. Iván del Convenio Hispano Uruguayo, no coincidiendo los documentos obrantes en este expediente con los del expediente de Vigo.-

      4. Expediente a nombre de Laura. Folio 2680. Escrito de Madrid remitiendo la propuesta de resolución. Anotación manual del domicilio y del Convenio de aplicación. En el impreso de solicitud sólo se hizo constar el domicilio de Uruguay. La leyenda "Bértola-Pedronza- Vilaboa (Pontevedra)" corresponde al acusado.- Folio 2682. Impreso de solicitud: excesiva demora entre la fecha de entrada de la solicitud en Vigo, 5-1-79, y la remisión de la misma a Madrid donde se inició el expediente el 19 de agosto de 1980. Los textos, números y firma del folio 2684 corresponden al acusado.-

      5. Expediente a nombre de Carlos Daniel (Convenio Hispano-Argentino).- Folio 2694. Carpeta de expediente de Vigo: ninguno de los documentos que integran el expediente demuestran que el Sr. Carlos Daniel, residiera o hubiera trabajado en Argentina, ya que la solicitud corresponde al Convenio Hispano-portugués.- Folio 2695. Impreso de solicitud. La solicitud corresponde al Convenio Hispano-Portugués. Discordancia entre la fecha de nacimiento que figura en la solicitud (24.05.1905 ) y lo que figura en la ficha técnica del pensionista. (5-1913).- Falta la propuesta de resolución de Madrid, la partida de nacimiento y solicitud de convenio Hispano-Argentino, escrito de Vigo remitiendo la solicitud y la documentación a la subdirección de Madrid como era preceptivo, no existiendo en el archivo del INSS de Madrid antecedentes de ningún expediente de convenio Hispano-Argentino abierto a este nombre.- folio 2698. Hoja de cálculo del primer pago. Error en la fecha de efectos económicos de la pensión (la fecha de solicitud es de 1980 y los efectos se retrotraen al año 1978). Los textos guarismos y firma de este folio (2698) y los números y grafías del folio 2703 corresponden al acusado.-

      6. Expediente instruido a nombre de Carlos Daniel (Convenio Hispano-Portugués).- Folio 2706. Partida de nacimiento. No coincide la fecha de nacimiento de la partida con la de la ficha técnica de pensionistas del expediente del Convenio Hispano-Argentino de Vigo.- Folio 2712. Escrito del interesado renunciado a la aplicación del convenio, la firma del escrito difiere de la solicitud.- Folio 2726. Propuesta de resolución de la subdirección de Madrid. Los periodos cotizados en Portugal que figuran en la propuesta no habrían posibilitado la concesión de la pensión de la vejez SOVI con efectos de julio 1978, al ser incompatible esta pensión con el trabajo.- Error en la fecha de efectos económicos de la pensión y faltan las copias de la resolución adoptada por Vigo.-

      7. Expediente instruido a nombre de Antonieta.- Folio 2744. Propuesta de resolución de Madrid. Falta en el expediente el informe de cotización que avale la propuesta de resolución favorable, aunque dicho documento consta en el expediente de Madrid.- Folio 2743. Rectificación manual del domicilio del solicitante. La leyenda "Negreiros-Silleda" del folio 2745 y la firma, textos y número del folio 2747 corresponden al acusado.-

      8. Expediente tramitado a nombre de doña Rebeca.- La leyenda "Convenio Internacionales" del folio 2751 corresponde al acusado.- Folio 2752. Escrito de remisión de documentación a Madrid: no figura registrado con el sello de salida de Vigo. Falta propuesta de resolución de Madrid. Falta partida de nacimiento, informe de cotización y en el archivo del INSS de Madrid no existen antecedentes de ningún expediente a nombre de esta persona.- folio 2754. Escrito de comunicación de resolución: falta todo el soporte documental anterior que advere la resolución.- Los textos números y firma del folio 2753 y los textos y número del 2755 corresponden al acusado.- i) Expediente instruido a nombre de María Inmaculada.- La firma " María Inmaculada " del folio 2759 vto. y los textos, guarismos y firma del folio 2786 corresponden al acusado.-

      9. Expediente de Jose Francisco. Los textos, guarismos y firma del folio 2786 corresponden al acusado.-

      10. Expediente a nombre de Fernando.-

      En el expediente de Madrid sólo constaba copia del escrito del folio 2773 del expediente de Vigo, por el que se remite la solicitud desde Madrid a Vigo, más otro escrito dirigido al interesado indicándole la Dirección Provincial donde se ha remitido su solicitud. La palabra Venezuela del primero folio 2772, la leyenda "Mandariz-Pueblo (Pontevedra)" del 2777 y los textos, números y firma del 2778 corresponden al acusado.- Estos mismos procedimientos fueron utilizados en la tramitación de las pensiones a nombre de las siguientes personas muchas de las cuales no reunían, bien en la fecha de concesión o en la de efectos, el requisito de la edad:

      Olga

      y otros 24 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión)

      Carlos José

      y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión),

      Encarna

      Blanca

      y otros 7 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión)

      Marisol

      María Milagros,

      y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión),

      Antonieta

      Marí Luz

      (01.01.91)

      (01.08.89)

      (1.09.95)

      (01.02.91)

      (64 años concedida la pensión el 1.07.84)

      (01.08.93)

      (no tenía 65 años se le concedió la pensión el 01.06.91)

      (1.08.91)

      (no tenía 65 años se le concedió la pensión el 01.02.90)

      (01.10.90)

      (01.02.91)

      (01.08.92)

      (1.08.80)

      (01.08.86)

      (1989)

      (01.02.91)

      (01.10.89)

      (1986)

      (01.02.85)

      (01.05.84)

      (01.02.85)

      (01.09.87)

      (01.02.88)

      (01.03.83)

      (01.04.91)

      (01.12.85)

      (01.02.91)

      (01.06.89)

      (01.06.89) (no tenía 65 años)

      (01.02.89)

      (01.02.89)

      (01.02.88)

      (01.02.91)

      (01.09.90)

      (01.06.90)

      (01.08.83)

      (01.01.86)

      (01.03.90)

      (01.05.85

      (01.03.92)

      (01.12.89) (no tenía 65 años)

      (01.08.95)

      (01.05.93)

      (01.09.91)

      (01.12.86)

      (01.08.88)

      (01.8.86),

      (1988 y 1987)

      (01.08.85)

      (01.01.95)

      (01.03.91)

      (01.02.90)

      (01.03.91)

      (01.02.95)

      (01.05.85)

      (01.10.90)

      (01.11.88)

      (11.11.88)

      (01.01.91)

      (01.02.96)

      (01.04.81)

      (01.09.91)

      (01.09.84)

      (01.11.92)

      (01.05.85)

      (1984)

      (01.01.92)

      (01.03.91)

      (01.09.92)

      (01.05.90)

      (01.11.90)

      (1989)

      (01.06.89)

      (01.09.90)

      (01.09.88)

      (01.03.92)

      (01.05.91)

      (01.03.92)

      (01.05.85)

      (01.08.91)

      (01.09.92)

      (01.10.83)

      (01.05.86)

      (01.02.92)

      (01.012.93)

      (01.01.92)

      (01.09.91)

      (01.12.80)

      (01.05.85).-

      Todos los expedientes mencionados a excepción de aquellos cuyas irregularidades se detallaron no han sido materialmente recuperados.-

      En distintos expedientes se hizo constar por el acusado una fecha de nacimiento distinta de la real con la finalidad de obtener importantes cantidades en concepto de atrasos:

      Así en los de Laura, Amparo, Carlos Daniel, Margarita, Ariadna, Flora, Amanda, Leonor, Inés, Marí Luz, Elvira, Silvio, Daniela, Camila, Donato, Montserrat, Fátima, Ana, María Esther, Alicia, Juan, Ana María, Milagros, María Teresa, Elisa, Consuelo, María Inés, Eva, Mónica, Lourdes, Gloria, Cecilia, Penélope, Asunción, Marina, Vicente, Maite, Carmela, Marcelina, Mariana, Paloma, Paula, Lucía, Susana, Luis María, Carolina, María Angeles, María, Sofía, Emilia, Ángeles, Claudio, Erica, Concepción, Rocío, Luis Miguel, Ángel Daniel, Juan Luis, Begoña, Begoña, Gabriela, María Rosa, Celestina, María Cristina, Marí Juana, Irene, Diana, Pilar, Elsa, Lidia, Bárbara, Nieves, María Consuelo, Natalia, Joaquín, Carlos Alberto, María Dolores, María Luisa, María Virtudes, Luz, Esperanza, Estela, Edurne, Sandra, Benjamín, Verónica, Melisa Carla, María Milagros, Carina, Luis Antonio, Mercedes, Beatriz, María del Pilar, Rodrigo, María Purificación.- Luis Manuel sin intervención de terceros actuó en la concesión delas pensiones a nombre de:

  2. Fernando, que por indicación de su hermano Manuel se puso en contacto con el funcionario Luis Manuel, quien le dijo que tenía derecho a una pensión y únicamente le solicitó copia del DNI y posteriormente le avisó que le habían concedido la pensión y lo acompañó a una sucursal de Caixa Vigo cercana al lugar de trabajo del funcionario donde cobró el cheque correspondiente a atrasos entregándole el dinero al acusado (le fue concedida la pensión en el año 1980 o 1981).

  3. María Inmaculada que entregó al acusado en Vigo, en la calle doctor Cadaval, la cantidad de 122.000 pesetas correspondientes a atrasos de la pensión concedida por habérselo indicado así en una agencia de Pontevedra, donde se le manifestó que era el acusado quien arreglaba la pensión.-

  4. También con respecto a la pensión de Esther mantuvo contacto directo con Alberto que actuaba en nombre de Esther y había contactado previamente con Augusto a quien había entregado la documentación consistente en fotocopia del D.N.I. y certificación de nacimiento acompañó en dos ocasiones a Augusto a Vigo por cuestiones de papeleo de la pensión de Esther reuniéndose en una cafetería próxima al Alcmapo de Coia con Luis Manuel.-

  5. Asimismo el acusado cobró a Jose Ignacio una cantidad que oscila entre las noventa y cien mil pesetas por agilizar el trámite de su pensión que había solicitado en mayo de 1.993. Dos meses después de dicho pago le fue concedida la pensión.- A consecuencia de estos hechos la Seguridad Social tuvo un perjuicio económico de 788.099.393 pesetas, habiendo reintegrado algunos de los beneficiarios de las prestaciones todo, en algunos casos, o parte, en otros, de las cantidades indebidamente percibidas.- Por último hacer constar que el procedimiento seguido frente a Juan Pablo se dirigió en fecha 11 de julio de 1996.

  6. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los acusados Luis Manuel, Augusto, Eugenio y Juan Pablo como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa ya definidos, a las penas de: seis años de prisión, multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de mil (1.000) pesetas, inhabilitación especial para obtención y desempeño de empleo y cargo público por tiempo de seis años, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Luis Manuel ; cinco años de prisión, multa de dieciséis meses con una cuota diaria de mil (1.000) pesetas, inhabilitación especial para la obtención de empleo o cargo público por tiempo de cinco años y privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a Augusto ; cuatro años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de mil (1.000) pesetas, inhabilitación especial para la obtención de empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a Eugenio ; y tres años de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de mil (1.000) pesetas e inhabilitación especial para la obtención de empleo o cargo público por tiempo de dos años y privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a Juan Pablo.- Condenamos a los acusados Luis Manuel, Augusto y Eugenio como autores responsables de un delito continuado de cohecho a las pena de cuatro años de prisión menor, multa de nueve millones (9.000.000) de pesetas y suspensión del derecho de sufragio pasivo y de cargo público durante el tiempo de la condena a Luis Manuel ; tres años de prisión menor, multa de nueve millones (9.000.000) de pesetas y suspensión del derecho de sufragio pasivo y de cargo público durante el tiempo de la condena a Augusto ; y dos años de prisión menor, multa de nueve millones (9.000.000) de pesetas y suspensión del derecho de sufragio pasivo y de cargo público durante el tiempo de la condena a Eugenio.- Absolvemos libremente al acusado Juan Pablo del delito continuado de cohecho del que venía acusado.- El acusado Luis Manuel indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, resultado de deducir de la suma de 788.099.393 pesetas las cantidades que se acrediten reintegradas a la Seguridad Social por la concesión de las pensiones en las que intervino cada uno de ellos, conforme a lo expuesto en el relato histórico. Y respondiendo cada uno de los acusados del pago de ¼ parte de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, a excepción de Juan Pablo en el que el 50% de ese cuarto se declara de oficio.

  7. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  8. - La representación del recurrente Juan Pablo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, al no existir en las actuaciones prueba incriminatoria suficiente; infracción de los artículos 390.1 números 1, 2, 3 y 4 ; 77; 248.1; 250.1 número 6 en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código penal de 1995, al no concurrir en la conducta del recurrente los elementos necesarios para tipificar la misma como constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento oficial como medio par acometer otro, asimismo continuado estafa.- Segundo. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que ampara al recurrente.- Tercero. Quebrantamiento de forma, por infracción del apartado 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

  9. - La representación del recurrente Eugenio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma, por no haber resuelto uno de los temas planteados en el juicio por la defensa del recurrente.- Segundo. Infracción de ley, ya que dados ls hechos que se declaran probados se ha aplicado indebidamente el artículo 391, en relación con el 385, ambos del antiguo Código penal.- Tercero. Infracción de ley por la sentencia recurrida, ya que dados los hechos que se declaran probados en la misma se ha aplicado indebidamente el artículo 14, apartado 3, del anterior Código penal, que ha servido de base para la condena, citándose dicho precepto de forma expresa en el fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia recurrida; se ampara en el número 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto. Infracción de ley cometida por la sentencia recurrida por violación, por no aplicación, del artículo 24.2, párrafo primero, de la Constitución Española, en la última de sus proposiciones, en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia.- Quinto. Infracción de ley cometida por la sentencia recurrida, por violación, por no aplicación, del artículo 24.2, párrafo primero, de la Constitución Española, en cuanto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías.- Sexto. Infracción de ley por la sentencia recurrida, ya que dados los hechos que se declaran probados en la misma, se han aplicado indebidamente los artículos 74, y 77 ambos del vigente Código penal, o 69, bis, párrafo 1º, del anterior Código penal. Se ampara el motivo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Séptimo. Infracción de ley cometida por la sentencia recurrida por violación, por no aplicación de los artículos 131 y 132 del vigente Código penal y de los 113 y 114 del anterior Código penal.- Octavo. Infracción de ley cometida por la sentencia recurrida por violación, por no aplicación, del artículo 318 del anterior Código penal.-

  10. - El recurrente Augusto basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar infringidos los preceptos constitucionales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, derecho a ser juzgado por el juez tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, derecho a ser juzgado por el juez o tribunal predeterminado por la ley, derecho a la información de la acusación, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y derecho a la presunción de inocencia, como asimismo recogidos en el artículo 25 del mismo texto constitucional referente al principio de legalidad penal.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos probados de la sentencia, se ha incurrido en un "error iuris", infringiendo un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica que han debido ser observados en la aplicación de la ley penal, concretamente el artículo 391 del Código penal de 1973.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 390 en relación con el artículo 77 del Código penal.

  11. - El recurrente Luis Manuel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber concurrido a dictar sentencia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena Fernández soto, recusada mediante escrito de 23 de octubre de 2000 por entender concurrente la causa prevista en los artículos 54.12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial presentado tan luego se notificó que entraba a formar sala tras ser admitida por el TSJ de Galicia la abstención de uno de los magistrados anteriormente designados, siendo rechazada mediante auto de esa misma fecha, y todo ello en relación con el derecho fundamental al juez imparcial.- Segundo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española que tutela el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al haber rechazado el tribunal de instancia la cuestión prejudicial al orden jurisdiccional social planteado.- Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la utilización de pruebas pertinentes para la defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española.- Quinto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que tutela el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la prueba y el derecho de defensa, en relación con el derecho a la intimidad del artículo 18 de la Constitución Española.- Sexto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que tela el derecho de defensa y a un proceso justo con igualdad de armas procesales.- Séptimo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.- Octavo. Infracción del ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.- Noveno. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 390 del Código penal o, subsidiariamente, correlativa inaplicación de lo dispuesto en el artículo 392 del Código penal.- Décimo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del código penal.- Undécimo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 385 del Código penal de 1973.- Duodécimo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de lo dispueso en el artículo 66.1ª del Código penal y 61.4ª del Código penal de 1973.- Decimotercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 74 y 77 del Código penal y los artículos 69 bis y 71 del Código penal de 1973.-

  12. - Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto lo impugnaron; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  13. - Hecho el señalamiento del vista prevenido, se celebró el día 26 de junio de 2003 a la hora señalada; a ella asistieron los letrados Manuel Presa Suárez, en defensa de Luis Manuel, Gaspar Trillo Rodríguez en defensa de Juan Pablo, Francisco Galván de la Granda en defensa de Eugenio e Hipólito Ramos Plaza en defensa de Augusto. Todos ellos pidieron la estimación de sus recursos y la casación de la sentencia recurrida. Por el recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social, compareció la letrada María Luisa Donzonzero Fábregas quien pidió la confirmación de la sentencia y Soledad Cazorla, representante del Ministerio Fiscal, quien ratificando el escrito de 13 de juno de 2002, unido al rollo, impugnó todos los motivos del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Luis Manuel

Primero

Ha denunciado quebrantamiento de forma, del art. 851,6 Lecrim, por haber concurrido a dictas sentencia la Magistrado Sra. Fernández Soto, recusada mediante escrito de 23 de octubre de 2000 por entender que se daba en ella la causa de los arts. 54,12º Lecrim y 219,10º LOPJ. El argumento de apoyo es que la aludida, que era titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Pontevedra al iniciarse la instrucción de la causa cumplimentó un exhorto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo tomando declaración a tres testigos; y actuando como titular accidental del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra cumplimentó un exhorto en la misma causa.

Como es bien sabido, el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24,2 CE ) implica el derecho a un juez imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 6,1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el art. 14,1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La imparcialidad del juicio es una exigencia que viene impuesta por la propia naturaleza de la función jurisdiccional, en tanto que actividad dirigida a la adquisición de conocimiento tendencialmente objetivo sobre hechos que resulten jurídicamente relevantes. Es por lo que reclama del juez una colocación equidistante respecto de las posiciones en conflicto y una actitud indiferente para con los intereses en presencia. A tenor lo expuesto, y como también se sabe, la imparcialidad puede perderse tanto por razón de proximidad o identificación interesada con las pretensiones de cualquiera de las partes como por haber tenido un contacto relevante o de cierta intensidad con los elementos de juicio atinentes a la decisión, antes y fuera del ámbito del enjuiciamiento. En lo que aquí interesa, la Ley de E. Criminal (art. 54,12º) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 219,10º ) prevén entre las causas de abstención y de recusación la de haber sido o actuado como instructor en la causa.

Para evitar la incidencia perturbadora de esta segunda forma de afectación de la imparcialidad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (a partir, sobre todo, de los casos Piersak y De Cubber) ha entendido que deberá evitarse que integren el tribunal que ha de juzgar un caso aquellos profesionales de la justicia que hubieran tenido, durante la fase de investigación, un tipo de intervención o implicación que haga temer como razonablemente producido el riesgo de que ya tuvieran formado criterio sobre lo que sólo debería ser objeto del juicio verdadero y propio. Tal circunstancia podría hacer que las impresiones previamente adquiridas de ese modo, llegasen a ocupar el lugar del resultado de una racional y equilibrada valoración de la prueba que sólo debe ser resultado de lo acontecido en la vista pública.

Como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido múltiples ocasiones de declarar, ese planteamiento general del asunto debe ser trasladado a cada supuesto, para evaluar en el caso concreto el grado de posible afectación negativa del deber de imparcialidad objetiva del juez. Así, existe abundante jurisprudencia al respecto, de la que se hacen eco de forma sistemática dos sentencias de esta sala, las de nº 274/2001, de 27 de febrero y la 367/2001, de 22 de marzo.

A tenor de esas resoluciones es claro que se trata de valorar el grado de relevancia de la implicación de un tribunal o de alguno de sus integrantes en la actividad procesal precedente al juicio. Y al respecto, hay que distinguir netamente dos tipos de supuestos: aquéllos en los que la adquisición de conocimiento lo haya sido de aspectos significativos de los hechos objeto de la causa y con ocasión de una actividad procesal que, por su naturaleza, propiciara la formación de criterio respecto a la implicación en ellos de un determinado sujeto; y aquellos otros en los que lo producido hubiera sido únicamente una actividad puntual y de carácter accidental, sobre algún aspecto muy circunscrito de un asunto complejo.

Pues bien, lo que aquí se denuncia es que una magistrada del tribunal, cinco años antes del juicio, había recibido, por exhorto, alguna declaración testifical. Esto es, actuado por delegación, para una cuestión muy precisa y sin que hacerlo, por tanto, hubiera conllevado la necesidad de situarse en el contexto de la causa, porque no tuvo que tomar en ella ninguna decisión. Siendo así, y si la intervención de que se trata no exigió la formación de un juicio verdadero y propio sobre el objeto de la misma, en rigor, tampoco cabría hablar de prejuicio, es decir, de juicio pre- constituido o formado con carácter previo a la vista del proceso.

Como se dice en la sentencia de esta sala nº 1191/2000, de 27 de febrero, que cita el propio recurrente, en la materia que se examina, es preciso distinguir dos formas de implicación previa al juicio: la consistente en haber actuado como instructor y las demás. Pues bien, en el caso de que se trata, el asunto sería referible, en principio, al primer ámbito, pero es claro que con una matización esencial: no hubo actuación como o en calidad de instructor, sino tan solo una implicación muy limitada en la instrucción llevada a cabo por y en otro órgano. Es por lo que, como se lee en esa misma resolución, la vulneración aquí denunciada no será aplicable cuando la intervención -ni siquiera en la instrucción, sino más bien para una instrucción ajena- fue "totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante". Así, el motivo debe ser desestimado.

Segundo

Lo alegado, por el cauce del art. 5.4 LOPJ es vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, del art. 24.2 CE. El argumento es que al ser lo imputado un delito de cohecho la competencia para conocer tendría que haber correspondido al Tribunal del Jurado.

Como se dice en los hechos probados de la causa, la misma versa sobre actuaciones producidas entre 1980 y 1996. Pues bien, la Disposición transitoria primera de la Ley del Jurado dice que "los procesos penales incoados o que se incoen por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley se tramitarán ante el órgano jurisdiccional competente conforme a las normas vigentes en el momento de acontecer aquéllos". Por tanto, es claro que, según esta norma, el Jurado está llamado a conocer únicamente de las causas relativas a los delitos que fueran materialmente de su competencia, cometidos a partir de la fecha de la entrada en vigor de su ley reguladora. Y es de señalar que sólo una parte insignificante de las conductas de que aquí se trata fueron realizadas con posterioridad a ese momento. Por lo demás, esta sala ha resuelto en el sentido de que las discrepancias interpretativas sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, carecen de aptitud para dar lugar a una posible vulneración del derecho a juez ordinario predeterminado por la ley (SSTS 1980/2000, de 25 de enero de 2001 y 132/2001, de 25 de enero ). Con lo que la cuestión suscitada no excede del plano de la legalidad ordinaria; algo que, con toda seguridad, no pasó desapercibido a las partes de la causa que, como se dice en la sentencia, consintieron el trámite dado a la misma. El motivo, por tanto, es inatendible.

Tercero

Por el cauce del art. 5.4 LOPJ se ha aducido infracción del art. 24,1 CE, tutela judicial efectiva, al haberse rechazado la objeción de prejudicialidad ante el orden judicial social, planteada. El argumento es que en este caso concurría una cuestión prejudicial devolutiva obligatoria que era preciso resolver antes de dictar la sentencia que se impugna; en concreto, la consistente en decidir si quienes obtuvieron las pensiones de que se trata en la causa reunían o no los requisitos precisos para ser beneficiarios de tales prestaciones. Por otra parte, se dice, que con posterioridad a la sentencia recurrida se habría dictado otra por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, relativa a María Dolores, que estaría en contradicción con lo resuelto por la sala de instancia en esta causa.

Pero al respecto ha de estarse a lo que dispone el art. 10,1 LOPJ, que atribuye a cada orden jurisdiccional, al penal en este caso, la potestad de conocer "a los solos efectos prejudiciales (...) de asuntos que no le estén atribuidos privativamente"; según la interpretación dada a este precepto por la sentencia de esta sala nº 1490/2001, de 24 de julio (que toma en consideración la del Tribunal Constitucional nº 278/2000, de 27 de noviembre ) que se refiere a los supuestos en que se plantee a los órganos de la jurisdicción penal alguna cuestión prejudicial no devolutiva, que reclame un pronunciamiento instrumental o previo a la decisión en el orden penal propiamente dicho.

De no entenderse así y de universalizarse el criterio defendido por la parte se llegaría al absurdo práctico de que cualquier actuación de la jurisdicción criminal sobre asuntos con implicaciones de orden laboral o administrativo tendría que ser precedida de la jurisdicción correspondiente.

Es por lo que, en la línea también de lo resuelto por esta sala en materia de delito fiscal, hay que entender que aspectos como el de que se trata constituyen temas prejudiciales de naturaleza jurídico-laboral que, conforme a la regla del art. 10.1 LOPJ debe resolver el propio órgano jurisdiccional penal (SSTS 1336/2002, de 17 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre, entre otras). Por tanto, el motivo debe desestimarse.

Cuarto

Asimismo, al amparo del art. 5,4 LOPJ, se dice infringido el derecho fundamental a la utilización de pruebas pertinentes para la defensa (art. 24,2 CE ).

El argumento es que se habría denegado la prueba documental propuesta al inicio de las sesiones del juicio, al amparo del art. 793,2 Lecrim, relativa a la acreditación de determinadas resoluciones dictadas por la jurisdicción social, sobre la concurrencia de las condiciones para tener derecho a las pensiones que se dice concedidas de forma fraudulenta, en las personas que contrataron con los acusados.

Con este modo de razonar se deja de lado el dato esencial de que el objeto de la imputación no era la posible infracción de alguna exigencia legal en un caso concreto de otorgamiento eventualmente irregular de una determinada pensión, sino toda una trama para, rigurosamente al margen de las exigencias y los fines legales, permitir el acceso a ese beneficio a personas que - obviamente- de otro modo no habrían podido tenerlo. Siendo así, es patente que la proposición de esa prueba, de forma, además, tan llamativamente tardía como para que este mismo dato sea de por sí lo bastante sugestivo de su superfluidad para el thema probandum, fue correctamente desatendida en virtud de un juicio de irrelevancia que sólo puede considerarse irreprochable. Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Quinto

Con invocación del art. 5,4 LOPJ se dice infringido el art. 24,2 CE, que tutela el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la prueba y el derecho de defensa, en relación con el derecho del art. 18 CE. El argumento es que toda la documental de cargo consistente en expedientes obtenidos en dependencias oficiales aportada a la causa, lo fue de manera ilegal, puesto que no se produjo por el cauce del instructor. Y, además, parte de aquéllos lo habrían sido del despacho del recurrente, en el que guardaba también efectos personales, con lo que se habría vulnerado su derecho a la intimidad. Y esto sería determinante de la aplicación del art. 11,1 LOPJ.

Lo que pretende el recurrente es que la recogida de toda la documentación relacionada con la conducta objeto de investigación tendría que haberse llevado a cabo por el Juez y conforme a las exigencias de los arts. 326 y siguientes y de los arts. 574 y siguientes de la Ley de E. Criminal, cuando lo cierto es que fue obtenido en las dependencias correspondientes por parte de funcionarios del INSS.

La Ley de E. Criminal disciplina en el primer grupo de artículos citados la "inspección ocular" y se refiere a la forma en que debe llevarse a cabo la obtención de "vestigios o pruebas materiales" en el lugar de los hechos, del que, dice en otro momento, si "fuere conveniente... se levantará el plano...". Por otro lado, en el segundo conjunto de normas, se hace referencia a la forma de proceder durante la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado.

Situados tales imperativos legales en su debido contexto, no puede ser más patente su falta de adecuación a las circunstancias del caso. En efecto, la presencia del instructor en un establecimiento oficial para rastrear en los archivos la existencia de aquellos expedientes o documentos que podrían haber sufrido alguna alteración, no tiene nada que ver con la recogida "in situ" de huellas de un acto delictivo que hubiera acabado de producirse y cuando la forma física de aparición de las mismas pudiera aportar información relevante sobre la naturaleza de la acción eventualmente incriminable. Por otro lado, las garantías de los arts. 545 y siguientes están pensadas para la entrada en recintos domiciliarios, es decir, en ámbitos de intimidad.

Cierto que se ha alegado que el despacho del que recurre sería un lugar destinado al ejercicio de ese derecho. Pero la afirmación no se sostiene, puesto que una dependencia como la de que aquí se trata es rigurosamente ajena al concepto de domicilio, en tanto que "espacio apto para desarrollar vida privada" (STC 94/1999, de 31 de mayo ). Pues, claramente, servir de espacio para el desarrollo de ésta no es, formalmente hablando, la función institucional de esa clase de ámbitos, que tampoco la cumplen de facto; así como el mobiliario instalado en los mismos no tiene como destino la custodia de papeles privados, sino que se encuentra exclusivamente afecto al desempeño de la función pública de que se trate (STS nº 348/2002, de 28 de febrero ).

Por otra parte, la propia forma de razonar el recurrente en su escrito denota que lo sucedido es que, al advertir la posible existencia de importantes irregularidades en el marco de actividad funcionarial, se retiró, para su entrega al juzgado, toda la documentación útil a los efectos de la investigación. Es, pues, claro, que con ese modo de operar no se perseguía invasión alguna de la privacidad de aquél, sino, más precisamente, conocer aspectos del desempeño de su actividad pública, de probable relevancia criminal. Y tampoco quienes así actuaron tuvieron por qué tener motivo alguno para pensar que en los lugares y mobiliario de referencia -porque, además, no es lo usual- pudiera hallarse depositada información relativa a la intimidad personal o familiar del interesado.

De este modo, ni la actuación que se denuncia estuvo preordenada a violentar la intimidad del concernido por ella; ni en una perspectiva ex ante era previsible que pudiera conllevar ese resultado; ni de hecho lo produjo, puesto que la circunstancia de que entre los papeles del que recurre se hubieran hallado algunas tarjetas de visita recibidas de terceros, con anotaciones del tipo de, por ejemplo, "mi más sentido pésame por el fallecimiento de tu hermano" o "muy agradecido", carecen prácticamente de trascendencia en la perspectiva del derecho del art. 18 CE.

En consecuencia y por todo, el motivo no puede acogerse.

Sexto

También a través del art. 5,4 CE, se denuncia como infringido el art. 24,2 CE, en cuanto tutela el derecho de defensa y el derecho a un proceso justo con igualdad de armas. El argumento es que el auto que dispuso el secreto de sumario no estuvo suficientemente motivado y que, no obstante el secreto, se permitió intervenir a la acusación particular en las diligencias que se practicaron, ya que presenció la declaración del recurrente y estuvo en la comparecencia para decidir sobre la prisión provisional y el registro de su domicilio.

Por lo que se refiere a la primera objeción, es cierto que la motivación de la decisión de que se trata peca de esquematismo, pero ello no impide percatarse de que la misma sólo estuvo orientada a tratar de evitar interferencias en la actividad de investigación que pudieran provenir del afectado por ella.

En cuanto a la segunda objeción, ciertamente, el modo de operar del instructor no se atuvo, en el alcance subjetivo de la declaración de secreto, a la literalidad del art. 302 Lecrim. Pero, de una parte, no puede perderse de vista que la presencia del INSS en las actuaciones aludidas no debía representar un obstáculo para el desarrollo de la investigación, que es lo que se trataba de proteger mediante la declaración de secreto. Y tampoco puede decirse, en concreto, que hubiera introducido un desequilibrio relevante en beneficio de esa parte y en perjuicio del que recurre. En efecto, la propia naturaleza de las diligencias aludidas hizo que él mismo tomara parte en ellas, en algunos casos, puesto que tuvieron que ver personalmente con él; y en otro, se trató de actividades de indagación producidas, precisamente en el ámbito del INSS, o de aportaciones documentales de su procedencia. Por tanto, y por lo razonado, ni puede hablarse de un quebrantamiento de formas esenciales del procedimiento; ni, en modo alguno, cabría hablar de la clase de indefensión material a cuya existencia condiciona bien conocida jurisprudencia la vulneración relevante del derecho de defensa (por todas, STC 52/1999, de 12 de abril ).

Séptimo

Con cita del art. 5,4 LOPJ se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento es que, de prescindirse del resultado de los medios probatorios que el recurrente reputa ilegítimos, no existiría prueba de cargo hábil susceptible de dar fundamento bastante a la sentencia condenatoria.

En el escrito de recurso, como acaba de exponerse, la eficacia de este motivo parte de una premisa: la declaración de ilicitud de determinadas pruebas, petición ésta a la que no se ha dado lugar. En consecuencia, la quiebra de ese presupuesto hace que la conclusión anudada al mismo con necesidad lógica no pueda entenderse producida.

Octavo

Por el cauce del art. 849, Lecrim, se ha denunciado error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Se trata de los documentos siguientes: a) Hojas de control de asignación de expedientes a los tramitadores de la Sección de Convenios Internacionales del INSS, que demostraría la existencia de otro tramitador, además del recurrente; b) las resoluciones definitivas de los siete expedientes especificados en el apartado F) de los hechos probados, que acreditan la existencia de tres controles posteriores a la intervención del funcionario tramitador; c) informe de la Jefa de Agrupación de la Inspección de Servicios del INSS de 27 de febrero de 1998, en el que se explica el procedimiento de trámite de expedientes anterior a enero de 1992, que estaría en contradicción con las funciones atribuidas al recurrente en los hechos, donde se dice que intervenía dictando la propuesta de resolución favorable; d) informe de la Jefa de Agrupación de la Inspección de Servicios del INSS, de fecha 27 de febrero de 1998, en el que se manifiesta que los expedientes recibidos del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid han sido contrastados con los existentes en los expedientes microfilmados y previamente expurgados que obran en el Archivo General del INSS, en Madrid, que estaría en contradicción con la afirmación de que determinados expedientes contienen irregularidades; e) escritos remitidos por el Director Provincial del INSS en Vigo a la Dirección General del INSS de Madrid, en fechas 6 de mayo de 1985 y 18 de noviembre de 1986, de los que se deduciría que la tramitación de expedientes debería haber sido desempeñada por un funcionario del Cuerpo Técnico. Cualificación ésta que no reunía el acusado.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, de aplicar este criterio jurisprudencial a las alegaciones del que recurre, resulta: a) que la existencia de dos tramitadores no contradice en los términos antagónicos requeridos que el recurrente fuese quien tramitaba los expedientes que se dice en los hechos; por otra parte, existe en la causa testifical de funcionarios del INSS (Sres. Juan Francisco, Ángel, Paulino y Eusebio ) que respaldan la conclusión del tribunal; b) tampoco la existencia de controles posteriores excluye que el acusado de que se trata hubiera actuado, antes y en el ámbito de su actividad, como se dice en la sentencia; c) no existe el antagonismo excluyente que sería necesario entre la afirmación del informe a que se refiere este apartado, que discurre en el plano formal, y la relativa al plano empírico sobre cómo sucedieron determinados aspectos de los hechos, que se recoge en los declarados probados por la Audiencia; d) en este caso, las afirmaciones documentadas que invoca el que recurre estarían en contradicción, antes que con alguna de los hechos probados, con el resultado de pericias caligráficas realizadas en la causa; y, e) ya, en fin, nada impide que, el requerimiento formal de que determinadas funciones a las que se refiere la sentencia pudieran corresponder reglamentariamente a funcionarios del Cuerpo Técnico, hubieran sido desempeñadas de hecho por el acusado, a pesar de no disponer de esa cualificación.

En definitiva, el motivo debe desestimarse.

Noveno

Lo denunciado bajo este ordinal es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida del art. 390 Cpenal o, subsidiariamente, correlativa inaplicación de lo dispuesto en el art. 392 Cpenal. El argumento es que la verdadera causa de los perjuicios para el INSS de que trata la sentencia no fue la conducta del recurrente, sino el fallo masivo de todos los controles previstos en el ámbito de la institución, pues, de haber funcionado éstos normalmente, las actuaciones de aquél habrían carecido de la aptitud necesaria para inducir a error. Máxime si se considera que en el marco de esa institución estaba prevista la existencia de mecanismos de control destinados a detectar eventuales incorrecciones formales y también a fiscalizar el gasto. En último término -se dice- de no acogerse esa objeción, debería entenderse que el delito cometido fue el del art. 392 Cpenal, ya que, por lo dicho sobre la cualificación profesional del acusado, las alteraciones que se le imputan no habrían sido cometidas "en el ejercicio de sus funciones".

Por lo que se refiere a la primera objeción hay que señalar que en la propia sentencia se hace referencia (cuarto fundamento de derecho) a la práctica de determinados controles burocráticos, aunque ciertamente de eficacia limitada, como la supervisión por el Subdirector del Area de Jubilación, Muerte y Supervivencia y, luego, del área de Intervención; constando asimismo la existencia de una fiscalización plena, llevada a cabo con periodicidad semestral, por muestreo. Luego no puede hablarse de una total desatención o indiferencia frente al riesgo de eventuales alteraciones del trámite, que, como lo prueba el carácter francamente excepcional de situaciones del género de la contemplada, discurría de forma que, en general, aseguraba su regularidad.

De otra parte, y en lo que se refiere a la calidad de la alteración en el cuerpo de los documentos para inducir a error, la jurisprudencia de esta sala ha exigido "cierta idoneidad de la legitimidad aparente" o una "apariencia de veracidad" (SSTS de 10 de septiembre de 1992, de 3 de marzo de 2000). Y al respecto se ha de tener en cuenta que los controles exigibles son los previstos para operar en condiciones de normalidad, es decir, orientados a detectar irregularidades del trámite susceptibles de producirse en un funcionamiento normalizado de la administración correspondiente, por tanto, algo distinto de una suerte de vigilancia policial inspirada en la sospecha permanente de posibles falsedades. Y no cabe duda de que la actuación del ahora recurrente debió cumplir con esos mínimos que la hicieron apta para cubrir la requerida apariencia, en las condiciones dadas, puesto que las anomalías tardaron en ser detectada, a pesar de no haber sido aquél el único funcionario que tuvo contacto con los expedientes en cuestión.

Se ha objetado que, en último término, el que recurre no habría actuado, en rigor, "en el ejercicio de sus funciones", de donde su relación con los documentos, al no ser la de carácter estrictamente reglamentario, sería asimilable a la de alguien realmente ajeno a la función pública. Pues bien, a este respecto, es jurisprudencia consolidada que, para dar cumplimiento a la aludida exigencia del tipo, basta con que el que actúa lo haga en el ámbito de la actividad funcionarial regularmente encomendada, y para la que no pueda considerársele incompetente (SSTS de 26 de mayo de 1997 y de 7 de julio de 1994, entre otras).

Décimo

Lo denunciado es también infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida, se dice, del art. 248 Cpenal. El argumento es que "el engaño bastante para producir error en otro", como medio de realización del delito de estafa, del art. 248 Cpenal, está previsto para operar en las relaciones entre particulares, pero no de éstos con la administración, para la protección de cuyos intereses existen tipos específicos. A esta consideración se añade la de que en, cualquier caso, el engaño producido nunca merecería la consideración de "bastante", ya que podría haber sido fácilmente evitado por la víctima si hubiera puesto en juego razonables medios de autotutela de sus intereses. También, se afirma, habría concurrido vulneración del principio acusatorio, debido a que el Fiscal calificó los hechos de falsedad y malversación, y el tribunal, sin embargo, condenó por estafa.

El tipo penal cuya aplicación se discute (art. 249 Cpenal 1995 y 528 Cpenal 1973 ) requiere la existencia de "engaño bastante para producir error en otro"). "Error" equivale a concepto equivocado o juicio falso; y "otro" es la condición que se predica de una persona distinta de aquella que habla o actúa, en este caso, distinta de la que produjo la acción.

Pues bien, lo que reclaman esos preceptos para que pueda hablarse de estafa es que la relación en la que emerge el engaño sea entre personas; es decir entre sujetos con aptitud para, en un caso, inducir la apreciación falsa de un estado de cosas, y, en el otro, aceptar como válida la versión que se brinda de éste cuando realmente no lo es. Así, jurisprudencia tan reiterada como conocida habla de "sujeto" o "persona" engañada. Y es patente que en este caso tal calidad subjetiva se dio entre quien ahora recurre y los funcionarios encargados de realizar los trámites desencadenados por él; siendo indiferente -dada la expresión legal- que el primero y los segundos se hallaran estatutariamente encuadrados en un organismo público y que fuera éste, en último término, el perjudicado. Supuesto que, por ejemplo, se dio también en el caso a que se refiere la sentencia de esta sala nº 1321/2000, de 20 de julio, en el que un funcionario, simulando la realidad de un supuesto que daba derecho a la percepción de determinadas prestaciones, provocó su devengo por parte de una entidad pública.

En fin, y por lo que se refiere a la última objeción, hay que hacer constar que, conforme se refleja en la sentencia, el Fiscal, en sus conclusiones definitivas, acusó por delito de estafa. Y no consta que la defensa hubiera formulado protesta alguna al respecto. Por todo, el motivo resulta inatendible.

Undécimo

Con invocación del art. 849, Lecrim, se ha aducido aplicación indebida del art. 385 Cpenal 1973. El argumento es que no existiría causa hábil para atribuir al que recurre la percepción de cantidades; y ello en virtud de que en la prueba practicada habrían concurrido determinados defectos, a los que se alude.

Pero lo cierto es que el ahora planteado es un motivo de infracción de ley, es decir, un defecto de subsunción, que obliga a estar a lo que se afirma en los hechos probados, como realmente sucedido. Y, al respecto, en los folios 7, 8 y 16 de la sentencia se detallan varios supuestos en los que aquél recibió dinero, precisamente por haber realizado actos relativos al ejercicio de su cargo que son constitutivos de delito, como el tribunal razona luego en el folio 23 de la misma. El motivo carece, pues, de todo fundamento.

Duodécimo

De nuevo se denuncia infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, en este caso, por aplicación indebida de los arts. 66, Cpenal 1995 y 61,4ª Cpenal 1973. El argumento es que la sala impuso penas por encima del mínimo legal sin razonar adecuadamente acerca de la individualización de las mismas; pues únicamente se atuvo a la calidad de funcionario del acusado y a la pluralidad de actuaciones delictivas, circunstancias éstas -se dice- ya tomadas en consideración para tipificar las correspondientes acciones y valorarlas como delito continuado.

La sala de instancia, en el decimosexto de los fundamentos de derecho razona, es cierto que de forma esquemática, la imposición de las penas y, a tenor de la forma en que lo hace, no puede decirse que las impuestas al acusado resulten inmotivadas, puesto que se justifican en términos relativos, por comparación con las restantes conductas incriminadas, esto es, atendiendo al importante número de acciones realizadas por el recurrente y a su decisivo protagonismo en el desarrollo de la trama criminal descrita en los hechos probados. En efecto, el tribunal pone de manifiesto que, mientras los demás inculpados intervinieron sólo en determinados supuestos el que recurre lo hizo en la totalidad de los mismos, y, además, desde su condición funcionarial, por contraste con la de "extraños" o cooperadores necesarios de los primeros, lo que se hace más bien para dar razón de la diferencia de trato de éstos.

Por lo demás, esta sala ha declarado (así, en sentencia nº 132/2001, de 25 de enero ) que, aunque lo exigible sea una motivación suficientemente explícita de las penas impuestas, tal exigencia podría no entenderse incumplida cuando resulte claro el auténtico fundamento de la decisión, sobre el que en este caso no existe lugar para la duda. Así, el motivo debe desestimarse.

Decimotercero

También con cita del art. 849, Lecrim, se alega aplicación indebida de los arts. 74 y 77 Cpenal vigente o de los arts. 69 bis y 71 Cpenal 1973. Ello porque, se dice, la sala no realiza la necesaria comparación entre la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior y la suma de las penas correspondientes a los delitos en concurso al objeto de poder valorar la corrección de la decisión.

Para que pudiera entenderse producida la vulneración de los preceptos que invoca el recurrente sería preciso que la pena impuesta excediera "de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones". Del propio discurso contenido en el escrito se infiere que no es el caso, razón por la que el motivo no puede acogerse.

Recurso de Augusto

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado infracción de preceptos constitucionales del art. 24 CE, en concreto, de los derechos a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado por tribunal predeterminado en la ley, a ser informado de la acusación, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia.

A pesar de la forma en que se enuncia, el motivo reproduce la objeción contenida en el segundo de los alegados por el anterior recurrente, de manera que, siendo así, basta remitirse a lo ya resuelto al respecto.

Segundo

Por la vía del art. 849, Lecrim, se ha aducido infracción del art. 391 Cpenal 1973. El argumento es que el acusado no intentó nunca corromper a un funcionario, limitándose a dar lugar a la iniciación de un procedimiento administrativo; y no existe prueba de la conexión entre Luis Manuel y este recurrente, que, se dice, desconocía la trama tejida por aquél.

El motivo que se examina -de infracción de ley- es apto únicamente para denunciar defectos de subsunción, lo que hace que deba estarse a lo descrito en los hechos probados. Y de éstos resulta que el recurrente, puesto de acuerdo con los otros condenados, llevó a cabo la serie de actuaciones que pormenorizadamente se reflejan, orientadas todas a la obtención de un ilícito beneficio económico. De este modo, no es cierto que aquél se hubiera limitado a realizar determinados trámites sin conocimiento real del contexto en el que los mismos estaban llamados a operar, pues no es eso lo que resulta del relato contenido en la sentencia. En efecto, lo que en éste se afirma es que Augusto, de forma plenamente consciente, medió ante una diversidad de personas, convenciéndolas de que tenían un derecho -en realidad inexistente- a obtener una pensión de jubilación, percibiendo determinadas cantidades de dinero de los indebidamente beneficiados, como consecuencia esa gestión y los trámites ilegales que subsiguieron a la misma, debidos al también condenado Luis Manuel.

Por tanto, no es cierto que Augusto hubiera operado únicamente en calidad de "verdadero gestor", sino que contribuyó de manera efectiva a la actividad corrupta de Luis Manuel, recibiendo ilegítimamente dinero a cambio, del que hizo entregas a este último, conforme a lo pactado con él. Es claro, pues, que concurrió el supuesto del art. 391 Cpenal 1973.

Tercero

También por el cauce del art. 849, Lecrim, se ha denunciado infracción del art. 390 en relación con el art. 77 Cpenal. El argumento es que el recurrente no podría ser autor de falsedad ya que no tuvo la posibilidad de manipular por sí mismo los documentos a que se refiere la sentencia. Por lo que -se afirma- tampoco podría haber realizado ninguno de los elementos de tipo penal de los arts. 248 y 250 Cpenal.

Es cierto que el art. 390 Cpenal piensa (para este caso) en el funcionario público como autor de las acciones que describe. Pero es pacífico en doctrina y jurisprudencia que tal exigencia está referida al autor en sentido estricto, esto es, al del inciso primero del art. 28 Cpenal; de manera que cabe perfectamente la participación en el delito con la consideración legal de autor, de quien carezca de ese status, cuando, como aquí ocurre, realice una aportación de las previstas en la segunda parte del citado precepto. Es decir, contribuya de manera esencial a la ejecución de una acción propia de funcionario, interviniendo de este modo y con él en un único y el mismo delito, de forma que la actuación de uno y otro quedan cubiertas por el mismo título de imputación. Así la ha entendido esta sala en sentencias de 195/2001, de 14 de febrero, de 3 de noviembre de 1993 y de 4 de julio de 1986. Es por lo que el motivo debe ser desestimado.

Recurso de Juan Pablo

Primero

La denuncia es de infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, en concreto del art. 5,4 LOPJ en relación con los arts. 24,2 CE y 390.1,1º,2º,3º y 4º ; 248.1; 250.1,6º en relación con el 74,1 y 2 Cpenal. El argumento es que en la conducta del recurrente no se dieron los elementos necesarios para estimar que la misma pudiera ser constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento oficial como medio para cometer otro continuado de estafa. Ello porque -se dice- aquél se habría limitado a llevar otro de los acusados algunos documentos, sin obtener por ello compensación alguna.

Pero al razonar de ese modo, se pierde de vista lo declarado en los hechos probados, en los que se atribuye al que ahora recurre el ofrecimiento a las personas que allí se expresa de su mediación para obtener una pensión (a la que no tendrían derecho) a cambio de dinero. Por lo demás, estas afirmaciones de la sentencia no son gratuitas, sino que tienen el consistente apoyo probatorio a que la sala hace referencia en los folios 33 a 35. En particular, las declaraciones de las personas con las que Juan Pablo entró en contacto (contacto admitido por éste) y que contaron con el refrendo de la pericial y de documentos.

Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Pues bien, a tenor de lo expuesto, resulta patente que la actividad probatoria y el discurso de la sala sobre su resultado se produjo de manera plenamente conforme con ese criterio. Es por lo que el motivo debe rechazarse.

Segundo

En este caso lo alegado es infracción del art. 849, Lecrim y del art. 24, CE. Por todo al motivo apoyo se dice literalmente: "Considera esta defensa que dada la enorme alarma social que los hechos aquí enjuiciados han producido en la sociedad, el juzgador ha tenido una predisposición para condenar a mi patrocinado". Se trata, claramente, de una apreciación carente de todo contenido argumental.

Tercero

Se denuncia infracción del art. 851, Lecrim, mediante la transcripción pura y simple de ese enunciado legal. Este modo de producirse el recurrente impide conocer cuál es el vicio concreto que encuentra en la resolución recurrida, que, en contra de lo afirmado por él, resulta plenamente inteligible, no presenta el menor atisbo de contradicción en sus términos, y tampoco la sustitución de sus elementos fácticos por apreciaciones jurídicas. El motivo debe por tanto rechazarse.

Recurso de Eugenio

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 851, Lecrim, se ha alegado infracción por quebrantamiento de forma, al no haberse resuelto uno de los temas planteados por la defensa en el juicio.

Se reprocha al acusador público que no acusase a determinadas personas, y a la sala que no se hubiera hecho eco de la acusación de que les hizo objeto la defensa de este recurrente en el juicio.

Siendo así, no puede decirse que el tribunal no haya resuelto sobre todas las acusaciones formalmente deducidas, y no es objetable que no lo hiciera sobre las planteadas de manera informal, que, por ello, no tuvieron por qué ser tomadas en consideración.

Segundo

Lo denunciado es infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 391 y 385 Cpenal. Ello porque, se dice, en la sentencia no consta prueba alguna ni referencia al acto ilícito por el que, sin embargo, se condena al recurrente.

La sentencia en los hechos probados dice que "el acusado Eugenio realizó durante los años 1988 a 1991 captación de personas de cierta edad visitándoles en sus domicilios y ofreciéndoles la posibilidad de obtener una pensión de jubilación a cargo del INSS siempre que le entregaran para ello una cantidad que oscilaba entre las 200.000 y las 300.000 ptas. en efectivo y advirtiéndoles que cuando les fuera concedida la pensión la cantidad que recibieran en concepto de atrasos tenían que entregársela; las personas así captadas le proporcionaron la documentación, el dinero en efectivo y concedida la pensión los atrasos...". Después, la sala, en los folios 35 a 37, discurre pormenorizadamente sobre la prueba en que funda su conclusión en materia de hechos; y, en fin, califica éstos conforme a derecho, también de forma razonada. De este modo, falla la premisa en que trata de apoyarse el motivo, que así resulta totalmente ayuno de fundamento y debe ser desestimado.

Tercero

Con cita del art. 849, Lecrim, se alega infracción consistente en indebida aplicación del art. 14, Cpenal. El argumento es que el que recurre se habría incorporado a la actividad delictiva cuando ésta ya se hallaba en curso, de lo que infiere que no podría haber sido cooperador necesario a la misma.

El motivo carece ostensiblemente de fundamento, pues lo que se imputa al recurrente es, de manera exclusiva, la cooperación necesaria a la ejecución de los actos en que intervino, y no a otros.

Cuarto

Invocando el art. 5,4 LOPJ se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia. Esta afirmación se apoya con algunas vagas consideraciones que no guardan la menor relación concreta con el caso.

Pues bien, como ya se ha anticipado, la sentencia contiene un elaborado discurso sobre los antecedentes probatorios de los hechos, de donde resulta con toda claridad que el recurrente se relacionó con diversas personas a los fines a que ya se ha hecho mención, es decir, para poner en marcha la ilícita actividad burocrática que dio lugar a la concesión de una pensión a quienes no tenían derecho a ella. Resultan, pues, plenamente satisfechas las exigencias que en materia de prueba y valoración probatoria se contienen en la jurisprudencia a que se ha hecho también alusión. Es por lo que el motivo debe ser desestimado.

Quinto

Por el mismo cauce, se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24,2 CE ). El argumento de apoyo consiste en una mera reiteración del reproche por no haberse extendido la acusación a otras personas. Hay que estar, pues, a lo ya resuelto al respeto.

Sexto

Con cita del art. 849, Lecrim, se denuncia aplicación indebida de los arts. 74, y 77 Cpenal o 69 bis,1º y 71 del Cpenal 1973. El argumento de apoyo es que las acciones realizadas por el recurrente debieron ser tratadas como autónomas cada una respecto de las demás, puesto que no se dedicaba de manera regular a la actividad desarrollada mediante ellas y obró en esos supuestos sólo porque algún interesado en obtener una pensión había acudido a él.

Pero lo que se le reprocha al recurrente no es habitualidad en la ejecución de ea clase de conductas, sino la realización de una serie de ellas, en perjuicio de la misma entidad, lesivas de idénticos bienes jurídicos y de similares características típicas, todas conforme a un diseño previamente trazado, que es lo que exigen los preceptos que se dice infringidos (SSTS 1092/1998, de 2 de octubre y 666/1998, de 4 de mayo, entre muchas). Y a este respecto no importa que cuando él se incorporó hubiera otros sujetos operando ya con anterioridad en la misma línea. Por tanto, el motivo carece de fundamento.

Séptimo

La objeción es de infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por no aplicación de los arts. 131 y 132 Cpenal y 113 y 144 Cpenal 1973. Ello porque, se dice, la sentencia no aplica la prescripción de los delitos de cohecho cometidos con anterioridad al 11 de junio de 1991.

La afirmación en que se apoya este motivo parte, como premisa, de la que daba sustento al precedente, es decir, la inexistencia de continuidad delictiva. Una vez sentado que ésta se dio, es obvio que la primera no puede tampoco sostenerse, por lo que el motivo resulta inatendible.

Octavo

Lo alegado es infracción de ley, asimismo de las del art. 849, Lecrim, al no haberse aplicado el art. 318 Cpenal 1973. Pero, como bien señala el Fiscal, el precepto de referencia habilita al tribunal de instancia para hacer uso de un expediente de benignidad en presencia de determinadas circunstancias de apreciación discrecional, que en este caso, dada el tenor de la decisión, estimó no concurrían. Y hay que decir que con razón suficiente, por el carácter plural y sistemático de las acciones delictivas en que probadamente intervino el que recurre.

III.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Luis Manuel, Augusto, Juan Pablo y Eugenio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha veinticinco de enero de dos mil uno en la causa seguida contra los recurrentes por delitos de cohecho y falsedad en documento oficial.

Condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

8 sentencias
  • STS 257/2005, 28 de Febrero de 2005
    • España
    • 28 Febrero 2005
    ...la obligada lectura integradora de los arts. 3 y 4 Lecrim y 10,1º LOPJ. Porque, en efecto, como recuerda, entre otras muchas, la STS 978/2003, de 1 de julio, ha de estarse a lo que dispone el art. 10,1 LOPJ, que atribuye a cada orden jurisdiccional, al penal en este caso, la potestad de con......
  • SAP Murcia 145/2018, 16 de Marzo de 2018
    • España
    • 16 Marzo 2018
    ...obligada lectura integradora de los arts. 3 y 4 LECrim . - y 10,1° LOPJ . Porque, en efecto, como recuerda, entre otras muchas, la STS 978/2003, de 1 de julio, ha de estarse a lo que dispone el art. 10.1 LOPJ, que atribuye a cada orden jurisdiccional, al penal en este caso, la potestad de c......
  • SAN 13/2019, 31 de Julio de 2019
    • España
    • 31 Julio 2019
    ...de la parte general, conducen a castigar al cooperador necesario con la misma pena que el autor material. En este sentido, la STS 978/2003 de 1 de julio expresa que "Es cierto que el art. 390 Cpenal piensa (para este caso) en el funcionario público como autor de las acciones que describe. P......
  • SAP Castellón 301/2012, 31 de Julio de 2012
    • España
    • 31 Julio 2012
    ...de mayo ). Engaño que ha de generar un error en la víctima, entendiéndose por error el " concepto equivocado o juicio falso " ( STS núm. 978/2003, de 1 de julio ), o lo que es lo mismo, " la representación falsa de la realidad que se forma el engañado como consecuencia del engaño " ( STS nú......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR