STS 311/2008, 4 de Junio de 2008

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:2166/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:311/2008
Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. ESTAFA. Penar por el delito de estafa y, simultáneamente por el hecho de que el estafador haya hecho suyo lo que la víctima le entrega constituye una duplicidad de castigo por lo mismo que hace innecesaria cualquier argumentación. Por lo demás eludida por la sentencia sin duda por no ser concebible que la acusación no se hiciese sino subsidiariamente. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular Guillermo y Andrea, representados por la Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 18 de junio de 2007, por delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida el condenado Santiago representado por la Procuradora Dña. Lourdes Amasio Díaz. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Xátiva, instruyó procedimiento abreviado nº 24/2005, contra Santiago, por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 18 de junio de 2007, en el rollo nº 35/2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"A) Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara, que el acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de legal representante y administrador único de la mercantil Jose Juan Pelluch Alcaraz, S.L. promovió la construcción de cinco viviendas adosadas en un solar del que era propietaria la indicada mercantil, sito en la calle Almirante Cervera nº 13 de Daimuz. El solar se hallaba gravado con hipoteca a favor de la entidad cooperativa de crédito Ruralcaja por importe de 519.052'35.- € en virtud de documento público de 20 de abril y 29 de octubre de 2001, y en virtud de escritura de división horizontal, cada vivienda se hallaba afecta a una responsabilidad de 103.810'47.- € del principal prestado.- D. Franco adquirió una de dichas viviendas en virtud de contrato de compra-venta privado de fecha 27 de abril de 2002, por precio de 148.300.- €, de los que a la firma del contrato del comprador entregó a cuenta 14.829.- € que se instrumentalizaron en 15 pagarés de vencimientos mensuales hasta julio de 2003, estipulándose que el plazo de construcción sería de quince meces desde el comienzo de las obras y que finalizadas estas el precio restante sería pagado al formalizar escritura pública. Posteriormente, en fecha 8 de agosto de 2002 el comprador entregó a cuenta del precio otros 36.060'73.- €.- D. Jose Manuel, como legal representante de la mercantil instalaciones Eléctricas Rotglá, S.L. también en contrato privado de fecha 25 de septiembre de 2002 adquirió otra de las viviendas por el mismo precio que el anterior, entregando a cuenta en el momento de la firma también 14.829.- € y cuatro pagarés por importe global de 48.230'31.- € con el último vencimiento en julio de 2003, pactándose las mismas condiciones que en el contrato anterior.- D. Guillermo y Dª Andrea adquirieron otra de las viviendas en contrato privado de fecha 2 de octubre de 2002, por precio de 141.990.- €, de los que previamente los compradores había entregado como señal 2.803'74.- € y en la firma del contrato entregaron como pago a cuenta del total 8.411'21.- €, así como 17.192'97.- € que se instrumentalizaron en 12 pagarés de vencimientos mensuales hasta septiembre de 2003. En este caso la fecha de finalización se fijó para el 30 de enero de 2004. El resto de claúsulas en cuanto al pago del precio restante y adquisición de propiedad eran idénticas a las ya citadas.- El acusado en el momento de la contratación fingió una seriedad comercial y solvencia de la que carecía, nunca tuvo el propósito de llevar a cabo la construcción de las viviendas, ocultando igualmente a los compradores la hipoteca que gravaba la finca, vendiéndolas libres de cargas y gravámenes, si bien, con el fin de generar confianza en los mismos para que fueran abonando los efectos mercantiles de pago a cuenta, inició la obra, pero tan solo efectuó una mínima parte la cimentación, dejándola después totalmente paralizada. Tampoco la obra contaba con la preceptiva licencia municipal, pues el proyecto de ejecución nunca fue retirado convenientemente visado del Colegio de Arquitectos. Los compradores de las viviendas, que continuaban con los pagos a cuenta en virtud de los efectos mercantiles ya girados, como comprobaban que no se destinaban por el acusado a invertirlos en construcción de las viviendas adquiridas, le requirieron la devolución de las cantidades entregadass entregadas, lo que no hizo, consumando de esta forma sus propósitos lucrativos.- B) El acusado, como administrador de la entidad José Juan Pelluch Alcaraz, S.L., en fecha 3 de febrero de 2003, vendió en escritura pública las cinco fincas en que se había dividido el solar original a la mercantil Joaquimark Proyectos, S.L., de la que la acusada Marí Juana era titular y administradora única, por precio de 450.000 euros, de los que 384.209,11 euros eran retenidos como principal pendiente de pago del préstamo hipotecario y los restantes 66.290,89 se decían recibidos con anterioridad. De dicha transmisión no tuvieron conocimiento los legítimos compradores de las viviendas." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a D. Santiago Y Marí Juana del delito de alzamiento de bienes del que han sido acusados, con declaración de un cuarto de las costas causadas de oficio.- Que debemos condenar y condenamos a D. Santiago, como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal del Art. 21.5 y 6, imponiéndole la pena de, UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS y con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, que indemnice a D. Guillermo y a Dª Andrea a la cantidad de 22.264'32.- euros con más los intereses legales desde la suscripción del contrato de compraventa, y al pago de 3 cuatros de las costas causadas." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado en el art. 24.1 de la CE.

  2. - Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. por quebrantamiento de forma consistente en la existencia de contradicción entre los hechos probados.

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECrim. por quebrantamiento de forma consistente en no haberse pronunciado la sentencia recurrida de ninguna forma sobre el delito de apropiación indebida de los que fueron igualmente acusados.

  4. - Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que acreditan la equivocación del juzgador.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de mayo de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Bajo alegación de quiebra de tutela judicial efectiva no cabe discutir la valoración de la prueba de la sentencia recurrida. Ni cabe discutir la presencia de un elemento subjetivo del tipo excluido por aquélla. Ni la absorción por el delito de estafa de otro de apropiación. Ni la exclusión de conceptos de responsabilidad civil.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por estimar que "es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial". (sic)

El enunciado de tal motivo lleva ya al anuncio de su desestimación en la medida que la invocación de aquella garantía no puede justificar una pretensión de casación fundada en una nueva valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia y que solamente tiene cauce en el estrecho margen del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Bajo el mismo motivo la protesta se extiende a tres aspectos diversos, incumpliendo así el deber de exponer en párrafos separados cada motivo.

Superando aún tales inconvenientes, expondremos cómo en ningún caso asiste la razón a la parte recurrente para buscar la casación bajo sus argumentos.

(a) Los recurrentes invierten el primer bloque del discurso de sus alegatos en la descripción de los elementos del delito de alzamiento de bienes, según jurisprudencia.

Afirman luego, en la perspectiva fáctica, que el hecho de enajenar gratuitamente un inmueble, para así resultar la insolvencia de quien vende, que frustre el cobro de su crédito por los acreedores, es presupuesto suficiente para la existencia del delito de alzamiento, que imputan los recurrentes a los acusados. Y aún añaden, que lo que denominan "elemento tendencial" derivaría incluso de la declaración de la acusada que en juicio habría reconocido que no entregó dinero al esposo coacusado porque "no lo tenían". Y, por otro lado, acusan de incoherente la sentencia que ve motivos para la condena por estafa y es ciega ante la presencia de este ánimo de alzamiento, calificando de pueril la coartada de que la venta se hizo para que la adquirente pudiera obtener financiación, desde la que afrontar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por los acusados.

Pues bien, en primer lugar, la afirmación de que los acusados se encontraban en situación de insolvencia, está ausente en la declaración de hechos probados. Y éstos solamente pueden alterarse si, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invocan documentos que pongan en evidencia el error padecido por el Juzgador. Desde luego las declaraciones de los sujetos no son documentos a tal efecto. Y los recurrentes buscan su amparo en el ultimo motivo que, en su lugar, examinaremos para exponer las razones de su desestimación.

Ello bastaría para el rechazo de este submotivo. Pero también hemos de rechazarlo por el segundo orden de argumentos. Los recurrentes, con acierto, eluden postular la aceptación de ese argumento dentro del motivo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque lo postulado es una modificación del hecho, constituido por el elemento subjetivo constituido por el específicamente exigido propósito que oriente la acción de los acusados a la indemnidad patrimonial respecto a la reclamación de sus acreedores.

La ausencia de esas dos premisas fácticas no puede salvarse, como expusimos, bajo una inaceptable nueva valoración de hechos que corresponde a un recurso ordinario pero no al de casación, excepción hecha del cauce al que hicimos referencia.

(b) Más inaceptable es la pretensión de que, además del delito de estafa, se considere cometido un delito de apropiación indebida. En relación con éste en un segundo submotivo, se denuncia quiebra de la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la recurrida.

Penar por el delito de estafa y, simultáneamente por el hecho de que el estafador haya hecho suyo lo que la víctima le entrega constituye una duplicidad de castigo por lo mismo que hace innecesaria cualquier argumentación. Por lo demás eludida por la sentencia sin duda por no ser concebible que la acusación no se hiciese sino subsidiariamente.

(c) En un último submotivo se alega que la sentencia limita indebidamente el alcance de la reparación patrimonial que exigía la verdadera extensión de la responsabilidad civil contraída por los condenados por la estafa.

Esta justificación de la pretensión se ubica muy lejos ya del cauce casacional elegido, que era la quiebra de la tutela judicial, lo que basta para el rechazo.

Pero, en cualquier caso, los recurrentes incurren en incoherencia al postular a un tiempo que el negocio que le vincularía a los acusados era nulo por tener causa delictiva y, simultáneamente, exigir que se reconozca lo que no sería sino un efecto de aquél: la indemnización por su incumplimiento.

SEGUNDO

La contradicción que puede alegarse como quebrantamiento de forma es la que concurre entre dos enunciados sobre hechos, ni entre cualquiera de éstos y la parte dispositiva de la sentencia.

Se alega, como segundo motivo, (erróneamente denominado tercero) que la sentencia incurre en quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos probados "y el fallo", alegando al respecto el art 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Bastaría para desestimar este motivo recordar que el motivo legal que se alega concierne a una contradicción que ocurra entre dos enunciados que sean ambos de hechos probados. Nunca puede tener acogida por este motivo la pretensión casacional que denuncia una eventual incoherencia entre la premisa fáctica y la conclusión.

Si lo que se pretende es que dados los hechos probados la decisión habría de ser la condena por el delito que se imputa, el cauce casacional sería el del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero incluso de haber seguido ese cauce, tampoco cabría dar lugar a lo pretendido. En efecto ya hemos dejado constancia de que los hechos probados no proclaman la existencia de insolvencia no el ánimo de sustraer el patrimonio a los acreedores. Y que, por lo que se refiere a la apropiación no cabe condenar, sin quiebra del mandato que prohíbe el bis in idem, por la estafa y por apropiación de lo que la estafa reportó al estafador.

TERCERO

Como tercer motivo (erróneamente numerado como cuarto) se insiste en la existencia de quiebra de forma, con violación del art 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la falta de toda motivación expresa respecto a la no condena por el delito de apropiación indebida.

Al igual que en el motivo se dan por reproducidos alegatos precedentes, damos aquí por reproducido lo ya dicho al respecto en los fundamentos anteriores.

CUARTO

El error denunciable al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la sentencia contradiga lo dicho en los documentos invocados siendo inadmisible si lo que se denuncia es que a partir de ellos cabe extraer conclusiones diferentes de las proclamadas en la sentencia recurrida.

Con amparo en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se insta en el cuarto motivo (erróneamente numerado como quinto) que se incurre en error/omisión (sic) en la apreciación de la prueba, invocando como documentos los que instrumentaron la venta del inmueble-solar por el esposo acusado, a la esposa, también acusada, y el que instrumenta la venta del inmueble -a construir por aquél- a los recurrentes.

Olvida el recurrente que el éxito de este motivo exige que los documentos invocados prediquen un resultado probatorio diverso del proclamado (por decirse en éste algo diverso u omitirse algo que debía decirse). Pues bien, en los hechos probados se recoge la venta hecha a los querellantes ahora recurrentes en los términos que derivan de la escritura invocada. Y también la escritura de venta por la sociedad del esposo a la de la esposa.

Ahora bien, lo que el recurso postula es que además se establezca como hecho probado que el precio de la venta del solar nunca fue entregado resulta obvio que ese hecho no solamente no deriva de los documentos, sino que estos proclamarían lo contrario. Esa es la razón por la que la pretensión busca amparo en la declaración de la acusada que justificaría la inclusión de ese añadido.

Pues bien, esa desvinculación entre el enunciado que se postula y el documento invocado bastaría para rechazar el motivo alegado al no alcanzarle lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que requiere nexo causal entre lo que el documento enuncia y la enunciación fáctica postulada como acreditada.

Pero, además, aún admitiendo como verdadera la afirmación de hecho que se reclama, subsistiría el obstáculo de su irrelevancia. Esta existe porque, siendo aquello que se afirma verdad, no por ello habría de estimarse existente el delito de alzamiento. Baste reiterar la remisión a lo dicho sobre la inexistencia -entre los hechos probados- de la insolvencia proclamada por los querellantes y sobre la falta -en el mismo lugar- del elemento subjetivo del propósito de burla de realización de los créditos sobre el patrimonio de los acusados

QUINTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Guillermo y Andrea, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 18 de junio de 2007. Condenando a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido.

Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.