STS 714/2000, 17 de Abril de 2000
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2000:3285 |
| Número de Recurso | 1712/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 714/2000 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, formulado por la representación legal del acusadoA.E.
M., contra Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 2ª de fecha 22 de julio de 1996 que denegaba la revisión de la Sentencia de fecha 21 de marzo de 1996 dictada por dicha Audiencia en el Rollo Penal dimanante de las Diligencias Previas nº 870/95 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Algeciras seguidas contraA.E.M., dicha resolución condenaba al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo,. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Doña Estela Paloma N.A. y defendido por la Letrada María IsabeL.H.S..
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Algeciras incoó Diligencias Previas núm. 870 de 1995 contra A.E.M. por un presunto delito contra salud pública y contrabando y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Segunda que con fecha 21 de Marzo de 1996 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:_
Sobre las 10.30 horas del día 31 de agosto de 1995 el acusadoA.E.
M. mayor de edad sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde la referida fecha, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil en el recinto aduanero de la localidad de Algeciras cuando, procedente de Ceuta, viajaba en el vehículo de su propiedad marca Ebro, matrícula francesa7., llevando ocultos en los laterales y en el interior de la tapicería del asiento trasero y en la baca del automóvil 197.940 gramos de hachís, con un THC del 2,83 por ciento y cuyo valor alcanza 14.775.000 pesetas y que el acusado transportaba para su ulterior venta a terceras personas, viajando en compañía de su esposa e hijos que nada conocían de las actividades ilícitas del acusado.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusadoA.E.M. como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, antes definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años y un día de prisión mayor y multa de sesenta millones de pesetas, por delito contra la salud pública, y por el delito de contrabando a las penas de 2 meses y un día de arresto mayor y multa de ocho millones de pesetas.
Asimismo le condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del vehículo donde se transportaba la droga, indicado en los hechos probados. Se declara insolvente al acusado."
TERCERO.- La Sección de Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, en ejecución de Sentencia, a los efectos de las Disposiciones Transitorias Tercera a Décima de la L.O.l 10/95, de 23 de Noviembre dictó Auto cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:
"LA SALA ACUERDA: No ha lugar a la revisión de la sentencia dictada en esta causa, al resultar más beneficiosa para el reo las penas impuestas con arreglo al Código Penal derogado.
Notifíquese el presente auto a las partes, contra el que cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley en el término de cinco días, y firme que sea esta resolución comuníquese al Centro Penitenciario de cumplimiento de condena de penado, a los efectos procedentes".
CUARTO .- Notificado el Auto a la parte se preparó por la representación legal del acusadoA.E.M. recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim. que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- La representación legal del acusadoA.E.M. formuló su recurso basado en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
Único.- Esta parte, no está de acuerdo con el Auto recurrido, ya que en absoluto considera de aplicación los arts. 344 y 344 bis a) nº 3 del Código Penal; y el art. 1, Uno nº 4 y Tres, circunstancia primera de la Ley 7/82, a la conducta de mi patrocinado recogido en los hechos probados de la Sentencia, motivo autorizado por los artículos 747 y 849.1 de la L.E.Crim.
SEXTO.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación del acusado AHMED EL M., interesa la decisión del mismo sin celebración de vista y su estimación en base a que la pena de los arts. 368 y 369.3 es más favorable que la impuesta en la Sentencia conforme a los preceptos del Código anterior; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 12 de abril de 2000.
PRIMERO.- Frente al Auto recurrido dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que denegó la revisión para la aplicación del nuevo Código penal de la Sentencia dictada por la misma, en causa seguida por delito contra la salud pública y contrabando, por la que fue condenado el ahora recurrente,A.E.M., a las penas de seis años y un día de prisión mayor y multa de sesenta millones de pesetas, por el primer delito, y dos meses y un día de arresto mayor y multa de ocho millones de pesetas por el delito de contrabando, se interpone este recurso de casación, debiendo hacerse constar, para la recta decisión del mismo, que en dicha Sentencia se declaran como hechos probados que el acusado fue detenido por agentes policiales en el recinto aduanero de Algeciras, cuando, procedente de Ceuta, viajaba en un vehículo de su propiedad llevando ocultos en los laterales y en el interior de la tapicería del asiento trasero y en la baca del automóvil 197.940,00 gramos de hachís, con un T.H.C. del 2.83 por 100 y cuyo valor alcanza en el mercado ilícito la suma de 14.775.000 pesetas, que el acusado transportaba con finalidad de venta a terceras personas. El Auto que deniega la revisión, conforme a los arts. 2.2 y Disposiciones Transitorias primera a cuarta del Código penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, exponiendo, en una escueta motivación, que al penado le correspondería, con arreglo a los artículos 368, 369-3º y 77-2º del dicho Código, una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa, que extinguiría en fecha posterior (pero sin determinarla) a la condena anteriormente dictada conforme al Código penal derogado. El recurso, que se formaliza por infracción de ley, es expresamente apoyado por el Ministerio fiscal, quien no solamente alega que la nueva penalidad es más beneficiosa para el reo, sino que debe suprimirse por imperativo de la nueva doctrina jurisprudencial en torno al concurso de normas el delito de contrabando, por lo que la sanción estaría comprendida dentro de una franja punitiva entre tres y cuatro años y medio de prisión y multa del tanto al cuádruplo.
SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. Efectivamente, el expreso apoyo del Ministerio fiscal y el cauce procesal en que se inserta esta revisión punitiva, conforme a los nuevos parámetros del Código penal, y en los términos que deslindan jurídicamente sus disposiciones transitorias, que no es propiamente una revisión rescisoria de sentencias firmes por error ("ex capite falsi o propter falsa" tanto como "ex capite novorum o propter nova"), permiten la aplicación a estos autos de dicha doctrina jurisprudencial. En relación con el delito de contrabando, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la Ley Orgánica 12/1995, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el día 24 de noviembre de 1997, en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP, especi almente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP de 1973. b) El llamado «plus de antijuridicidad» al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio «lex consumens derogat lex consumptae». c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. d) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 26 enero y 2 de febrero de 1998-.
TERCERO.- De conformidad con lo expuesto, procede la estimación del recurso de casación y la anulación de la resolución recurrida, ordenado que la Sala de instancia revise la condena conforme a los parámetros del nuevo Código penal.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal deA.E.M. frente al Auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 2ª con fecha 22 de julio de 1996 denegatorio de la revisión de la Sentencia, el cual casamos y anulamos, debiendo dictarse nueva resolución por dicha Sala aplicando los preceptos del nuevo Código penal, y suprimiendo el delito de contrabando, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.,.
