STS 1973/2002, 7 de Julio de 2003

UNICO: 1.- En el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida se expone que la autoría de Roberto respecto al delito previsto en el art. 368 del CP. que integran los hechos enjuiciados, aparece acreditada por los testimonios de los Agentes de Policía Local de Torremolinos NUM000 , NUM001 y NUM002 en el acto del juicio oral, especialmente por las manifestaciones del primero de que observó como Germán llamó a la puerta de un garaje donde se encontraba el acusado, y marcó a sus compañeros quien había sido el comprador, que fue fácilmente interceptado, coincidiendo los testimonios de los policías en el juicio con lo relatado en el atestado, que fue ratificado por los mismos, matizando el Agente NUM002 como Germán les dijo al ser interceptado que la droga la había comprado allí, en la calle Cañada, lo que coincidió con lo observado por el número NUM000 , ofreciendo tales versiones más garantías de credibilidad al Tribunal enjuiciador que los que expuso el testigo Germán comprador de la sustancia.

2. - El recurso de casación de Roberto se formula por un solo motivo, a tenor del art. 5.4 de la LOPJ., en relación con el art. 24.2 de la CE., por falta de actividad probatoria capaz de desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, pues a lo largo de la instrucción y fase del plenario no aparecen pruebas o indicios suficientes para considerar probados los hechos que se señalan como tales en el apartado correspondiente de la sentencia objeto de recurso.

   Entiende el recurrente que el único testimonio de cargo en el que la sentencia ha fundamentado su condena es el del policía local de Torremolinos nº NUM000 , el cual no se considera contundente, ni consistente en orden a acreditar los hechos declarados probados, toda vez que observa el intercambio droga-dinero desde una distancia de unos 10 ó 12 metros, no escucha (o al menos no dice nada al respecto) el contenido de la conversación que se entabla entre los dos individuos y lo que reconoce él, según declara en el acto del juicio oral es que "el acusado sacó una bolsita y se la dio" y a continuación refiere "que el comprador se alejó y fue detenido por otro compañero, que se le intervino la papelina y era al parecer cocaína". Se señala también en el recurso que en el acta de posesión -consumo del folio 5 de las Diligencias previas no se hace constar lo que se intervino a Germán limitándose s reseñar que se trata de una sustancia estupefaciente, al parecer cocaína, pero sin concretar si dicha sustancia estaba contenida en una bolsita o en una papelina, no existiendo correspondencia entre el acta de posesión-consumo y los datos relativos a la aprehensión del folio 58 de las Diligencias Previas, en los que se describen las sustancias entregadas en las dependencias de Sanidad para análisis, y se mencionan tres envases de plástico y no se hace alusión a papelinas.

   Pone de manifiesto también el recurrente que la explicación dada por Roberto en su declaración judicial obrante al folio 10 vto. sobre la procedencia del dinero que se le intervino, al manifestar que había sido el precio de una puerta de hierro que había vendido, aparece corroborado por el testimonio emitido por Ángela el día 8 de noviembre de 1999 lunes, que consta al folio 16 de las actuaciones, según el cual, el imputado le vendió a la testigo el pasado jueves o viernes una puerta de hierro por tres mil pesetas.

   Se señala también en el recurso el testimonio de descargo que supone la declaración judicial de Germán , obrante a los folios 49 y 50 de las actuaciones, según la cual el compró la droga el día 5 de noviembre de 1999 a un negro y no el día 6.

   Destaca también el recurrente que en el acto del juicio oral en puridad no se ratificó por los policías locales NUM000 , NUM001 y NUM002 el atestado obrante a los folios 1 y 2 de las actuaciones, puesto que, en relación al registro de la furgoneta Nissan Vanet y al hallazgo de la cocaína en el parasol del vehículo, el policía local NUM000 en el juicio se limitó a decir "que el acusado se fue en una furgoneta, y vio al acusado hacer un gesto de coger algo o dejar algo en el parasol de la furgoneta, que no dijo el acusado nada ni a favor ni en contra" y a preguntas del Presidente de la Sala añadió "que hizo salir del vehículo al acusado" y cuando llegaron sus compañeros lo registró. Según el recurrente, los policías NUM001 y NUM002 no hacen referencia en el juicio oral al registro del "Nissan Vanet" y concretamente el NUM002 dijo que cuando se inspeccionó el vehículo, él no estaba presente.

   Se pone de relieve también en el recurso que el informe analítico de Sanidad sobre droga, obrante al folio 57 de las Diligencias Previas, no se ratificó ni en fase instructoria, ni en el juicio oral, y se señala que en orden a tal pericia no se han tenido en cuenta las orientaciones de la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 9/91 de 26 de diciembre de 1991; destacándose además que en el informe sobre el análisis de las sustancias no figura el grado de pureza de la droga

   En conclusión, según el recurrente, existe duda razonable respecto de que Roberto sea autor del delito por el que ha sido condenado, basándose en un testimonio como el del policía NUM000 , que en puridad puede estimarse de referencia. Se entiende en el recurso que, ni siquiera a través de hechos indiciarios, de los que se pueden inferir otros hechos constitutivos de delito, puede inducirse la culpabilidad del acusado, ya que es necesario un razonamiento lógico-juridico del Juzgador, que en ningún momento se ha producido en la sentencia objeto de recurso.

3. - El Ministerio Fiscal, en su informe estimó que la pretensión casacional debía ser estimada parcialmente, únicamente en cuanto, según el criterio del Ministerio Público, no se había probado que el dinero que se le encontró a Roberto procediera de actividades de éste relacionadas con el tráfico de drogas.

   Entiende el Ministerio Público que en relación a las demás imputaciones delictivas contenidas en los hechos probados, referentes y atribuidas al acusado no debía prosperar el principio de presunción de inocencia alegada en el recurso, obrando en las actuaciones prueba bastante desvirtuadora de tal derecho fundamental, consistentes básicamente en los testimonios de los Agentes de la Policía Local de Torremolinos números NUM000 , NUM001 y NUM002 . Según el Fiscal, las críticas del recurso a tales declaraciones suponen una intromisión en el ámbito de la valoración de la prueba, que es ajena al trámite casacional, no siendo admisible en el mismo una nueva ponderación de la prueba personal al margen del principio de inmediación, según doctrina de la sentencia 112/99 de 31 de enero.

   Considera el Fiscal que no existe la discrepancia que señala el recurrente entre el acta de posesión-consumo obrante al folio 5, extendido por la Policía, y la descripción de las sustancias entregadas contenida en el documento relativo a la aprehensión de la Oficina de Sanidad de Málaga, que consta al folio 58.

   Entiende el Ministerio Público que los testimonios de descargo señalados por el recurrente, de la mujer que declaró haber entregado treinta mil pesetas al acusado y de Germán no impedían que la Audiencia hubiera formado su convicción sobre otros elementos de prueba que eran suficientes y a los que otorgó mayor credibilidad que a los antes indicados.

   Considera el Fiscal que la falta de ratificación del informe pericial sobre droga obrante al folio 57 no privaba de valor probatorio a tal documento, ya que la defensa del acusado no impugnó el informe, ni solicitó la comparecencia de los que lo elaboraron para ser sometidos a contradicción.

   Según lo ya anticipado, el Ministerio Público entendió que no había base probatoria suficiente para inferir que el dinero intervenido a Roberto proviniera de actividad ilícita, por estimar que no eran bastantes los indicios sobre el particular -un acto de entrega de droga y la ocupación de ese metálico- y, por subsistir como verosímil la hipótesis de que no todo el dinero proviniera de la venta de drogas, hipótesis además avalada por un testigo. Por lo que considera el Ministerio Público que en cuanto a la aseveración de la procedencia delictiva del dinero se vulneró la presunción de inocencia, lo que hace estimable el motivo solo en lo relativo a la supresión de la pena de comiso del metálico.

4. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, 157/96, 148/97 de 29.9, 220/98 de 16.11, 111/99 de 14.6, 171/2000 de 26.6, 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1), y de esta Sala (SS. de 31.3 y 17.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 798/97 de 6.6, 631/98 de 26.6, 683/99 de 29.4, 572/99 de 16.4, 1894/2000 de 11.12, 1256/2001 de 27.6, 211/2002 de 15.2, 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   Practicada una mínima prueba, en principio la valoración de la misma corresponderá al Tribunal enjuiciador, según dispone el art. 741 de la LECrim.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructoria, fueron introducidos en el dabate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

   Las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables como estas según las reglas del criterio racional, conforme a lo dispuesto en el art. 717 de la LECrim., y tendrán por tanto eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia.

   Según la doctrina del Tribunal constitucional manifestada en sentencias 17/84, 177/87, 150/89, 82/94, 79, 24, 92, 95 y 205/98 de 26.10, citadas por el Ministerio Fiscal en su informe, cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues no corresponde al Tribunal Constitucional, ni al de casación revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen loso órganos jurisdiccional, no siendo admisible una nueva ponderación de la prueba testifical en casación al amparo del principio de inmediación, según la sentencia 112/99 de 31.1 de esta Sala.

5. - Con apoyo en lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y en la doctrina expuesta en el precedente apartado, el recurso de Roberto debe ser desestimado, salvo en cuanto al extremo referente a la procedencia delictiva del dinero intervenido a dicho acusado.

   En cuanto al resto de las conclusiones fácticas, con repercusión penal, imputadas a Roberto , no debe prosperar el derecho a la presunción de inocencia, por haberse desvirtuado éste por las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, de que se hace mención en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida, y que se reflejan en el apartado primero del presente Fundamento, y que consisten básicamente en las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Agentes de la Policía Local de Torremolinos, número NUM000 , NUM001 y NUM002 , ratificadores de lo relatado en el atestado, en las que se atestiguan las conclusiones reflejadas en los hechos probados. Según lo expuesto en el apartado 4 precedente, las criticas del recurrente a tales testimonios no pueden ser tenidas en cuenta, en cuanto suponen una revisión de la valoración de la prueba que no incumbe al Tribunal de casación.

   La naturaleza y cuantía de la droga intervenida se acreditó por el informe pericial obrante a los folios 56 a 58 de las Diligencias Previas, sin que perdiera valor probatorio la pericia por el hecho de que no se hubiese ratificado, ya que, según doctrina de los Plenos no Jurisdiccionales de esta Sala de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001, cuando las pericias proceden de Centros Oficiales, solo será necesario su ratificación, si aquellas son impugnadas por las partes o éstas piden la comparecencia de los peritos en el juicio, y en el proceso enjuiciado ni fue impugnada la pericia obrante a los folios 56 a 58, ni se pidió por el Ministerio Fiscal o por la defensa del acusado la comparecencia de los peritos.

6. - Según lo anticipado en el precedente apartado, debe estimarse parcialmente el recurso, en cuanto no se ha probado en el proceso la procedencia delictiva de las 42.000 pesetas que se le encautaron a Roberto en la ocasión de autos. Puede considerarse acreditada tal procedencia solo respecto al dinero pagado inmediatamente antes por Germán como precio del gramo de cocaína que adquirió. El precio de dicho gramo ascendería a 9.700 ptas., partiendo del valor de 42.389 ptas. atribuido a los 4,37 gramos de cocaína intervenidos, en el relato de hechos probados, de conformidad con la tabla de precios medios de tal estupefaciente, obrante al folio 54. Por ello el comiso deberá recaer solamente sobre dichas nueve mil setecientas pesetas.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por Roberto , contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2001, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo 34 de 2000, procedente del Procedimiento Abreviado 3 de 2000 y de las Diligencias Previas 3456/99, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos. Y debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Torremolinos, Procedimiento Abreviado nº 3/2000, por supuesto delito contra la salud pública, contra Roberto , con DNI. NUM003 , natural de Madrid, vecino de Torremolinos, hijo de Darío y de Lucía , de estado separado, de 62 años de edad, de profesión transportista, con instrucción y sin antecedentes penales, de ignorancia conducta, solvencia desconocida y en liberta provisional, privado de ella por esta causa desde el 6 de noviembre de 1999 al 12 de enero de 2000; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, pero en el penúltimo inciso de los "Hechos Probados", tras la frase "Al ser registrado el acusado, le intervinieron 42.000 ptas.", se suprimen las palabras "producto de dicha actividad" y se sustituyen por las "de las que procedían del delito 9.700 ptas."

Se aceptan los de la sentencia impugnada.

Se mantienen los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, salvo el referente al comiso que tendrá la siguiente redacción: "decretándose el comiso y destino legal de la droga y vehículo intervenidos, salvo que el vehículo fuese de otra persona, y de nueve mil setecientas pesetas del dinero ocupado".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.