STS 2167/2001, 14 de Noviembre de 2001

Procedimiento:D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Resolución:2167/2001
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. NOTORIA IMPORTANCIA. En definitiva y en otras palabras, con el nuevo Acuerdo del Pleno se reafirman principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad ""notoria"" e ""importante"") y el de eficacia de la ley penal. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que antes Nos penden, interpuestos por los procesados Blas y María Inmaculada , contra Sentencia dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido Luis María , representado por el Procurador Sr.Sánchez Toscano y estando dichos recurrentes representados ambos por la Procuradora Sra. Avilés Díaz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, instruyó Sumario con el nº 9/1999, contra Blas , María Inmaculada y Luis María , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23 con fecha catorce de julio de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El día 23 de junio de 1999, los procesados, Blas y su esposa, María Inmaculada , mayores de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la c/DIRECCION000 nº NUM000 de Ubeda (Jaén), se desplazaron a Madrid en el vehículo Fiat-Tipo matrícula G-....-G conducido por Blas .- Cuando llegaron a esta capital, recogieron a su amigo, el procesado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, que subió a la parte trasera del vehículo, y, en el momento que circulabna por la Plaza de Tirso de Molina de esta ciudad, fueron interceptados por los funcionarios de la Policía Nacional nº NUM001 y NUM002 que patrullaban por la zona.- Los agentes de la policía encontraron debajo del asiento del copiloto que ocupaba María Inmaculada , una bolsa de plástico que contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 288.000 mg y una riqueza del 76%. Dicha sustancia fué introducida en el interior del vehículo por Blas para su posterior distribución a terceras personas sin haber tenido los procesados, María Inmaculada y Luis María , conocimiento ni participación alguna en el tranporte de dicha sustancia. Asimismo, a Blas le intervinieron en le cacheo una bolsita plastificada que contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 334 mg. Y una riqueza de 86%. La cocaína intervenida, tiene un precio en el mercado ilegal de 2.880.000 pts. - En la mañana del día siguiente, los funcionarios de la comisaría de Ubeda (Jaén), ante los hechos que aparecían en el atestato instruído con motivo de la detención de los procesados, que recibieron por fax de la comisaría de Madrid, y una vez fueron contratados con los datos policiales que tenían sobre Blas y María Inmaculada , solicitaron un mandamiento de entrada y registro de su vivienda, sita en la c/DIRECCION000 nº NUM000 de Ubeda, ante la posibilidad de que en la misma pudiera haber sustancias estupefacientes, instrumentos o efectos relacionados con el tráfico de drogas. El mandamiento fue debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ubeda en funciones de Guardia mediante auto de 24 de junio de 1999. El registro se practicó en la vivienda citada sobre las 14,00 horas de la referida fecha, a presencia del secretario judicial y dos vecinos, Pedro y Cesar , éste último propietario de la vivienda registrada, a quien se le notificó el auto de entrada y abrió la puerta con las llaves que tenía.- En diferentes mubles del salón-comedor, entrada de la vivienda y dormitorio, se encontraron diversas tabletas de una sustancia que analizada resultó ser hachís con un peso total de 838 gr. con 20.52% T.H:C: y en una habitación trastero se encontró en el interior de un saco una sustancia que analizada resultó ser hachís con un peso de 7.797 grs. Con 9,60% T.H.C. así como 2.926 pesetas y una balanza electrónica de la marca Tanita.- Dicha sustancia la poseían Blas y María Inmaculada con la finalidad de transmitirla a terceras personas, siendo su precio en el mercado ilegal de unos 2.040.000 pts. El vehículo Fiat-Tipo, matrícula G-....-G es propiedad de Andrés , que desconocían la existencia de la droga intervenida en su vehículo.- Blas y María Inmaculada eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes que alteraban ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Luis María de los hechos que venía acusado declarando de oficio 1/3 de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos al acusado Blas , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de nueve años de prisión, multa de tres millones de pesetas e inhabilitación especial para el derehco de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/3 de las costas.

    Condenamos a la acusada María Inmaculada , como responsable, en concepto de autora, de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de dos millones cien mil pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/3 de las costas.

    Acordamos el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.- Déjese sin efecto, en su caso, las medidas cautelares acordadas respecto a Luis María en esta causa.- Hágase entrega del vehículo Fiat-Tipo G-....-G a Andrés .- Para el cumplimiento de la pena de prisión se les abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.- Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación por ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracicón de ley y de precepto constitucional por los procesados Blas y María Inmaculada , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la procesada María Inmaculada , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Conculcación del derecho fundamental a la asistencia letrada al detenido en una prueba esencial y única que era la de entrada y registro domiciliario, del art. 18-2 de la Constitución en relaicón con el art. 17.3 de la misma. Precepto que autoriza el motivo: apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J. Segundo.- Conculcación del derecho fundamental al amparo del art. 24.2 de la Constitución española que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, dejando de ser respetadas las que señalan los arts. 566 y 569 de la L.E.Cr. Precepto que autoriza el motivo: apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J. Tercero.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal, al no resultar acreditada la existencia de sustancia estupefaciente como prueba de cargo, ni de que si ésta se da por existencia, estuviera preordenada al tráfico. Precepto que autoriza el motivo: nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. Cuarto- Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal, en su circunstancia agravada, dejando sin embargo de aplicar la eximente incompleta del art. 20.1 y 2, en relación con el art. 21.1 y 2 del C.Penal. Precepto que autoriza el motivo: nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. Quinto.- Conculcación del derecho fundamental al amparo del art. 24 de la C.E. que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Precepto que autoriza el moitvo: apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Blas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Conculcación del derecho fundamental a la asistencia letrada al detenido en un aprueba esencial y única que era la de entrada y registro domiciliario del art. 18.2 de la C.E. en relación con el art. 17.3 de la misma. Precepto que autoriza el motivo: apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J. Segundo.- Conculcación del derecho fundamental al amparo del art. 24.2 de la C.E. que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, dejando de ser respetadas las que señalan los arts. 566 y 569 de la L.E.Cr. Precepto que autoriza el motivo: apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J. Tercero.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 y 369.3 del C.Penal, al no resultar acreditada la existencia de sustancia estupefaciente como prueba de cargo, ni de que si ésta se da por existente, estuviera preordenada al tráfico. Precepto que autoriza el motivo: nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. Cuarto.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 y 369-3º del C.Penal, en su circunstancia agravada, dejando sin embargo de aplicar la eximente incompleta del art. 20.1 y 2 en relación con el art. 21.1 y 2 del C.penal, o en su caso, la atenuación en dos grados por la grave adicción que el acusado padece a sustancias estupefacientes, dejando así de aplicar el art. 66-1º y del C.Penal. Precepto que autoriza el motivo: nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. Quinto.- Conculcación del derecho fundamental al amparo del art. 24 de la C.E. que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Precepto que autoriza el motivo: apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en ambos recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Noviembre del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A la hora de analizar los recursos interpuestos por los dos acusados, lo hacemos unitariamente dada la total identidad de contenidos, que salvo secundarias y excepcionales precisiones o apostillas, coinciden en su integridad.

El primero de ellos lo formulan al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. por vulneración de los arts. 18-2 y 17-3 de la Constitución española.

  1. Estiman los recurrentes que el registro debió ser practicado con asistencia de letrado. No precisan más y ante tal indeterminación deberemos entender las distintas posibilidades de intervención. Puede referirse a la necesidad de asesoramiento de Letrado a los recurrentes, puesto que estaban detenidos e iba a practicarse una diligencia, originadora de una prueba preconstituída, que previsiblemente tendría resultado positivo (incriminatorio); o bien la exigencia de que tal diligencia se practique a presencia de Letrado. Comenzando por esta última posibilidad la ley no exige que en la diligencia de entrada y registro, esté presente el Letrado. Es el detenido o afectado (titular del domicilio) el que debe estar presente (art. 569 L.E.Cr.). El Letrado sólo para el caso de que aquél le apodere o designe a este efecto; pero como quiera que, por la urgencia del caso, ni siquiera se les comunicó a los interesados la práctica de la diligencia, mal podían designar Abogado para que la presenciara. Si algún defecto tienen la diligencia deberá atribuirse al hecho de no haber dado la oportunidad de presenciar e intervenir en la misma (directamente o por representante), a los titulares de la vivienda, ya detenidos por otros hechos, que posteriormente formarían parte de la misma causa. La diligencia judicial se practica en Úbeda, y a los acusados se les detiene en Madrid. sorprendidos con un alijo de cocaína.

  2. Respecto a la exigencia de que antes de efectuar un registro el afectado sea asesorado por Letrado a efectos de garantizar la libre manifestación de voluntad, la jurisprudencia de esta Sala ha seguido dos orientaciones contradictorias, prevalenciendo aquélla que estima que el acusado detenido (art. 17-3 C.E.), tiene derecho a la asistencia letrada, únicamente cuando preste declaraciones policiales o judiciales o se practique algún reconocimiento de identidad.

Y ello es así, por cuanto al remitirse la Constitución a la legislación ordinaria vigente, los arts. 520 y 118 L.E.Cr., sólo establecen la posibilidad a que nos hemos referido y ninguna otra.

Reafirma la carencia del derecho al asesoramiento previo el mismo art. 520, en su apartado 6º c), en donde se reconoce la posibilidad de "entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la practica de la diligencia en que hubiere intervenido" (Véanse SS. T.S. 13-6-94, 10-1-96, 25-11-96, 30-9-98 y 17-4-2001, así como la SS. T.C. 252/1994 y 196/1987).

El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

Los recurrentes, en el segundo motivo alegado, entienden conculcado el art. 24-2 de la C.E., que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, dejando de ser respetadas, las contempladas en los arts. 566 y 569 de la L.E.Cr.

  1. Los recurrentes consideran nulo el registro al no ser notificado, ni practicado en su presencia, estando detenidos y por tanto localizados. Estiman que no es razón suficiente para eludir de tal exigencia el hecho de que aquéllos se encontraran bastante alejados del lugar en que se verificó el registro. Consecuencia de esa nulidad, por su conexión de antijuricidad, sería la falta de validez como prueba de la declaración autoinculpatoria del acusado, que reconoció la existencia de lo intervenido en la casa.

    Los hechos ocurridos, en lo que ahora nos afecta se produjeron del modo siguiente: El 23 de junio de 1999 son interceptados los acusados en el coche perteneciente a un tercero; debajo del asiento del copiloto fue hallado un paquete con 288 gramos de cocaína con una pureza del 76 %. Total 218 gr. reducidos a sustancia base. Esto ocurre la tarde-noche del día referido, y sin perjuicio que desde Madrid la Policía comunicara la detención y sus causas a la de Úbeda, donde los acusados tenían su domicilio, para que adoptaran las medidas pertinentes, es a la mañana siguiente, ya en posesión del fax en el que se refleja el atestado confeccionado en Madrid, cuando en base en él y a las pesquisas y sospechas que tenía la propia Policía de Úbeda sobre ambos acusados inmersos en el mundo de la droga (ambos son drogodependientes), solicitan un mandamiento de entrada y registro al Juez Instructor del Partido, que en auto motivado autoriza el registro, en el que además de intervenir la Secretaria, lo hicieron dos testigos, ante la imposibilidad material de hacerlo los titulares de la vivienda, detenidos en Madrid.

    Con esa base probatoria la Audiencia estimó concurrente una situación de urgencia (fuerza mayor) que justificaba la ausencia de los interesados, dando plena validez a la diligencia.

  2. En términos generales, y prescindiendo de particulares situaciones de privación de libertad de los titulares de la vivienda, esta Sala tiene dicho que la presencia del interesado "no es requisito esencial legitimante de la diligencia de entrada y registro". Ello se deduce de la posibilidad allí contemplada de que se realice en presencia de otras personas que actuan de hecho en representación del interesado (S. T.Supremo 1713 de 2 de octubre de 2001).

    La misma doctrina rezuma en la S.T.Supremo 1.688 de 28-9-2001 que nos dice:"La diligencia de entrada y registro fue realizada con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 C.E. que nadie discute, al venir amparada por una resolución judicial motivada, justificativa de la injerencia en el derecho fundamental, por lo que su legitimidad constitucional quedó asegurada.

    Cosa distinta es que al llevar a efecto la diligencia se haya inobservado un requisito procesal (art. 569 L.E.Cr.) provocando una irregularidad o deficiencia de este orden, que debe afectar exclusivamente a su virtualidad probatoria, o a la capacidad de convicción o de fehaciencia del acta levantada, a valorar por el Juez sentenciador, según la importancia y función del requisito de ejecución omitido.

    De acuerdo con lo dicho, no resultará de aplicación el art. 11-1º de la L.O.P.J. que se reserva a las violaciones de la legalidad constitucional, pero no a las infracciones de legalidad ordinaria".

  3. Ahora bien, la doctrina enunciada es válida cuando no se hallan privados de libertad (detenidos) los acusados o cuando estándolo razones de urgencia impiden su presencia. No es necesaria la material concurrencia cuando:

    - se niega a presenciarla el interesado o no designa personas que en su nombre la presencien (S.R.S. 28-9-2001).

    - cuando la instrucción se ha declarado secreta (SS. T.C. 44/85 de 31 de enero y 66/89 de 17 de abril, así como la S.T.S. de 8-3-94).

    - en casos de urgencia o fuerza mayor (S.T.S. nº 181/97 de 15 de febrero).

    Trasladando estos datos al caso enjuiciado, la Audiencia ha considerado urgente la intervención judicial. Esta Sala acepta sus argumentos. Los acusados se hallan sometidos a una investigación judicial en Madrid, y en la vivienda de Úbeda de aquéllos, había que adoptar medidas, si la investigación quería culminarse con éxito. Téngase presente el derecho de los detenidos a realizar una llamada teléfonica, o simplemente acusando los familiares o amigos su ausencia, podían haber acudido a la casa haciendo desaparecer las pruebas. Además que de los posibles hallazgos del registro de Úbeda pudo haber seguido la necesidad de realizar otros complementarios.

    La urgencia se daba, y la interrupción de la investigación en Madrid, en ausencia de los investigados, no se ha revelado como posible.

  4. Independientemente de ello, no pasa desapercibido a esta Sala que la Audiencia fue un tanto rigurosa al no valorar circunstancias favorables a los reos, que pudieran haber permitido la cumplimentación, aunque fuere parcial, de la exigencia procesal de la presencia del interesado en el registro y que no se utilizaron. Perfectamente se podía haber comunicado por teléfono a los interesados el inminente registro de su vivienda, con la posibilidad de que por la misma vía de comunicación, se designase a un familiar o Abogado de la localidad de la confianza de los detenidos, para que presenciaran el acto e intervinieran en la diligencia.

    Hallándose detenidas las personas registradas, de no haberse considerado plenamente de urgencia o de fuerza mayor el caso en cuestión, hubiera determinado la nulidad de la diligencia (en este caso ya no se trataría de un defecto procesal), pues como dice la S. de esta Sala de 29 de diciembre de 2000, la presencia del detenido interesado en el registro domiciliario "excede con mucho a la naturaleza de un mero requisito procesal y su exigencia tiene una clara conexión con el principio de contradicción que es sin duda el principio vertebrador del proceso penal; por ello a la necesaria intervención judicial debe unírsele la presencia física del interesado o de la persona que él designe"

  5. En el caso a resolver, es cierta la urgencia y la imposibilidad material de la asistencia personal de los afectados, pero ello no hubiera impedido la designación por parte de aquéllos de persona de confianza para presenciar e intervenir en el registro.

    No obstante aunque dialécticamente entendiéramos que la diligencia es nula, no por vulneración del art. 18 de la Constitución, sino por la inobservancia de otro derecho fundamental de naturaleza procesal (derecho de defensa, art. 24 C.E.), según el cual, un detenido debe tener la oportunidad de participar en la preconstitución de una prueba, que después puede resultar de especial fuerza incriminatoria frente a él, la existencia de la droga y demás objetos incautados fue aceptada por el acusado en su declaración, perfectamente desconectada de la diligencia de entrada y registro, aunque partiendo de lo objetivamente intervenido en ella.

    En este sentido ha de recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional sobre tal extremo de la que es exponente la Sentencia 8/2000 de 17 de enero que nos dice:

    "La declaración del acusado en si misma ni es contraria al derecho a la inviolabilidad del domicilio o al derecho al proceso con todas las garantías, es una prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria (STC 161/99). La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítimas; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración, de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite, desde la perspectiva interna, dar por rota jurídamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificaría su exclusión probatoria ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (STC 161/99)".

    Por consiguiente y en base a tal doctrina el motivo no puede estimarse, tomando como dato objetivo incriminatorio, la existencia de hachís en el domicilio de los acusados.

TERCERO

Por infracción de ley canalizado por la vía del art. 849-1 L.E.Cr., ambos recurrentes estiman infringido el art. 368 del C.Penal, en el motivo tercero, al no resultar acreditada la existencia de sustancia estupefaciente, y si se da por existente, no resultó probado que estuviera preordenada al tráfico.

  1. El motivo se formula de forma subsidiaria con respecto al anterior, para caso de estimación de aquél. Mas, la vulneración de los derechos constitucionales aducidos no se ha acreditado, y aunque hipotéticamente pudiera tenerse por producida, la existencia de droga y su naturaleza se imponía a través de otros medios probatorios, por lo que la censura no puede ser acogida.

    En cuanto al destino al tráfico de la droga, la inmensa cantidad de la que fue aprehendida, descarta por sí sola, cualquier posibilidad de que pudiera ser destinada exclusivamente al autoconsumo. El argumento tampoco puede prosperar.

  2. De forma particular el recurrente Blas pone en entredicho el acreditamiento de la clase y cantidad de droga intervenida. En su momento procesal se interesó como una de las peticiones de prueba del escrito de calificación provisional la pericial, después de haberse impugnado por otrosí las diligencias analíticas obrantes en autos.

    De las dos pruebas de este tipo solicitadas se denegó la segunda, a practicar por farmaceútico, ya que suponía una repetición de la primera. La decisión judicial denegatoria fue aceptada y consentida.

    Se acuerda la práctica de la primera a realizar por los mismos técnicos analistas, pertenecientes a la Institución que había llevado a cabo la pericia.

    La causa o razón de la prueba interesada era según argumentaba el recurrente la ausencia de motivación del dictámen pericial documentado. Realmente el procesado parece que confundió las resoluciones judiciales, que deciden cuestiones importantes del proceso o le ponen fin en la instancia, que siempre deben ser motivadas (art. 120-3 C.E.), con la estructura y materialización de un dictámen pericial. En este último, partiendo del objeto a analizar que se describe (drogas), se reseñan las técnicas utilizadas en su práctica y se constatan los resultados o conclusiones obtenidas.

    Cualquier otra aclaración, motivación o impugnación, debe llevarse a cabo a través de las cuestiones que puedan formularse a los especialistas que hayan realizado la pericia, o de los nuevos peritos, si se tratase de contrariar algún aspecto o conclusión del dictámen existente, a través de una nueva pericia.

    El Ministerio público, en previsión de impugnaciones, todavía no conocidas en el momento de formular su calificación provisional, también interesó la prueba, sin concretar su objeto.

    En el momento del juicio, los peritos citados en forma no comparecieron a él. Conocida esa eventualidad por las partes, nada interesaron ante tal incomparecencia. Ni el Ministerio Fiscal, ni ninguna de las defensas realizaron alegación alguna relativa a la petición de suspensión del juicio. Continuando éste en su desarrollo, nadie protestó por ello.

    Consentido el dictámen realizado por un Laboratorio Oficial, debe surtir los efectos propios de la prueba documental, dada la presunción de acierto y corrección de la pericia y sus resultados, consecuencia de la preparación y cualificación profesional de los especialistas intervinientes. Además el coimputado, reconoció su existencia al declarar.

    Las probanzas que evidenciaron la cantidad y la cualidad de la droga aprehendida deben surtir efectos, desestimándose la impugnación articulada. No cabe ahora en casación protestar por la no realización de una prueba, respecto a la que en juicio no demostraron interés alguno en su práctica.

CUARTO

Por infracción de ley en su respectivos motivos, figurados en cuarto lugar, los recurrentes, por la vía del art. 849- 1º L.E.Cr., protestan por la indebida aplicación de la cualificación de notoria importancia (art. 368, en relación al 369-3 C.P.) y por la inaplicación de la atenuante de eximente incompleta, prevista en el art. 21-1º, en relación al 20-1º y 2º, a pesar de la grave adición de ambos a las drogas, lo que ha determinado a su vez la no aplicación del art. 66-4 del C.Penal. Son varios los motivos aglutinados en uno.

  1. Comenzando por la última de las censuras formuladas, y en particular respecto a la pretendida anomalía psíquica de la procesada María Inmaculada , el informe pericial emitido al efecto y obrante en la causa destaca que los rasgos de su personalidad no constituyen un transtorno psicopatológico; tratándose de una persona normal.

    Esta Sala tiene dicho repetidamente que la personalidad psicopática no influye en la capacidad de comprender del sujeto; sólo excepcionalmente puede ser estimada tal afección como eximente incompleta cuando se presenta asociada a una enfermedad mental o afecta profundamente a las estructuras cerebrales (véase, por todas, S.T.S. 7-2-96). En el caso que nos ocupa no se dan tales circunstancias ni ninguna otra que pueda tener una incidencia especialmente intensa en la imputabilidad del sujeto, mas allá de la atenuante genérica estimada, prevista en el art. 21-2 C.Penal.

  2. En relación a la atribución de carácter cualificado a la atenuante acogida por la Audiencia, para incardinarla con el nº 1 del art. 21 del C.Penal, en lugar del que se aplica 21-2, hemos de recordar que para que tal ocurriera las facultades intelectivas y volitivas deberían haberse visto afectadas o perturbadas en grado notoriamente intenso, de tal forma que redujera de manera sensible la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

    En el supuesto contemplado no se advierte una profunda perturbación de las facultades psíquicas, que ocasione un deterioro de la personalidad o disminución importante de la capacidad de autorregulación. Tampoco la drogodependencia aparece asociada a otras deficiencias o transtornos psíquicos que refuercen la intensidad de sus efectos, o que determine un síndrome de abstinencia, con compulsión difícilmente resistible para adquirir la droga. Ambos procesados disponían en abundancia de las que dijeron consumir.

    El submotivo no debe merecer acogida.

  3. La otra censura incluída en el motivo cuarto, articulado exclusivamente por el recurrente Blas , invoca el art. 369-3º, en relación al 66-1º y 66-4º todos del Código penal, para protestar por la incorrecta aplicación de la pena.

    La pena esta adecuadamente impuesta de acuerdo con las normas dosimétricas que el Código Penal prevee y que procedía aplicar a este caso.

    Sin embargo, la invocación de la incorrecta aplicación del art. 369-3º, da pié para traer a colación, el nuevo criterio jurisprudencial, que debe favorecer al recurrente, aprobado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala que tuvo lugar el 19 de octubre de 2001, que lógicamente el impugnante no pudo alegar ni la Audiencia aplicar, porque en aquel momento todavía no se había gestado el Acuerdo.

    La Sala estimó como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369-3º del C.Penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario de un adicto medio. En lo atinente a la cocaína, el consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Intituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre 2001, que se toma como punto referencial para garantizar la uniformidad aplicativa del subtipo de notoria importancia. La adecuación de las cuantías de la droga a efectos de la cualificación se generaliza conforme a esa pauta de 500 dosis, y así resulta que en las sustancias tóxicas más caracterizadas se establecen los límites siguientes:

    - en la cocaína 750 grs. reducidos a pureza.

    - en la heroína 300 grs.igualmente puros.

    - en el hachís dos kilos y medio.

  4. El Tribunal Supremo, consciente de su función nomofiláctica y unificadora en la interpretación de las normas, quiso perfeccionar y acomodar la aplicación del precepto, en progresiva evolución, a insoslayables exigencias de una más aquilatada justicia material. Las razones justificativas del replanteamiento de nuevos límites para la determinación de la cualificación de la notoria importancia, podemos resumirlas en las siguientes:

    1. La variación de los consumos medios habituales producidos en diversas sustancias, como se desprende del Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

    2. La opinión compartida de que existía una desproporción punitiva, especialmente en drogas "duras", deducida:

      - Del excesivo recorrido penológico de la sanción base (3 a 9 años), que no permitía contemplar la diversidad de niveles de gravedad, atendiendo al elemento objetivo de la cantidad de daño producido, en directa relación con la cuantía de la sustancia tòxica.

      - De la praxis diaria que nos enseña que las penas impuestas por las Audiencias, cuando no procedía la cualificación, oscilaban, en general, entre los 3 y 4 años de prisión. Sólo se imponían 6 años cuando concurría una agravante (ordinariamente la reincidencia), no compensada por ninguna atenuante.

      - De la gravedad injustificada de la pena, percibida como tal en multitud de supuestos, en que correspondía la aplicación de la exasperación punitiva. Los Tribunales recurrían a los más diversos expedientes jurídicos para dulcificar la grave sanción de 9 años y 1 día.

      - De la dificultad de encontrar dichos medios o expedientes lenitivos en un tipo penal abierto como es el art. 368 del C.Penal, poco propicio a estimar el delito imperfecto o formas secundarias de participación.

      - De la evidencia que nos proporciona la Criminología y Sociología criminal, de que siendo tan bajos los límites de arranque de la agravación, por así haberlos señalado esta Sala, que no el legislador, se primaba indirecamente a los grandes traficantes. Igual o similar pena podría imponerse por ser sorprendido con 150 gramos de cocaína pura, que con 5 kilos de esa misma sustancia, por ejemplo.

    3. Si las leyes deben de interpretarse, conforme al momento social de su aplicación, como impone nuestro Código Civil, las circunstancias antedichas obligaban a la Sala 2ª, a replantearse y atemperar los nuevos datos que la experiencia diaria nos suministra a las posibilidades resolutivas de los Tribunales.

      Lo opinión unánimemente aceptada, relativa a los desajustes penológicos podría y debía ser objeto de corrección ofreciendo a la hermeneútica jurídica de los Tribunales de instancia nuevos baremos cuánticos que permitieran una más justa y proporcionada contemplación de los diversos niveles de gravedad, derivados de la cantidad de droga, objeto del delito.

    4. Constituía, a su vez, una ocasión propicia para fijar con más precisión los criterios referenciales que debían actuar como límites, a partir de los cuales se debía estimar la cualificación de notoria importancia. Eran innumerables los agravios comparativos que antes se producían consecuencia de la confusa determinación de esos límites. Así, 199 dosis tóxicas de anfetamina, con 100 miligramos de toxicidad por dosis, eran equivalentes a 398 dosis tóxicas con 50 milígramos por dosis. En el primer caso no procedía la agravación; en el segundo sí era estimable. Este contrasentido se producía a pesar de que constituye doctrina indiscutida de esta Sala acudir, con carácter exclusivo, en la determinación de la notoria importancia, en esta clase de drogas, al grado de pureza o toxicidad del producto.

  5. En conclusión y resumidamente podemos decir que la decisión adoptada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, cumple con los siguientes objetivos:

    1. Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas.

    2. Posibilitar la proporcionalización de la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base (3 a 9 años), de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones gradacionales en razón a la cantidad potencial de daño.

    3. Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional.

    En definitiva y en otras palabras, con el nuevo Acuerdo del Pleno se reafirman principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad "notoria" e "importante") y el de eficacia de la ley penal.

  6. Consecuentes con esta doctrina procede estimar el motivo, condenando al recurrente Blas por el delito básico, sin cualificar, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión que se estima prudente, de conformidad al art. 66-2 C.Penal, habida cuenta de la atenuación que concurre y la cantidad de droga incautada, manteniendo el importe de la multa impuesta.

QUINTO

En el último de los motivos ambos recurrentes, por el cauce que ampara el art. 5-4 L.O.P.J., entienden vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24 de la Constitución española.

  1. Ambos oponen como argumento apto para la enervación del derecho el referente a la irregularidad de la entrada y registro practicado en Úbeda, no dando por existente la droga allí aprehendida, como principal elemento incriminador.

    La censura conjunta no tiene sentido en el caso sometido a enjuciamiento, que contempla situaciones diferentes de uno y otro procesado. Los argumentos aducidos, se refieren a la intervención del hachís en el domicilio común de la ciudad jienense, donde habitualmente residían ambos. Pero por tal sustancia no se condena a Blas . A éste se le atribuye en exclusividad la droga intervenida en el coche, que el mismo dijo haber depositado allí. Sobre este extremo ningún aspecto se combate en el recurso.

    Respecto a la procesada María Inmaculada , el registro realizado en su domicilio se reputa válido, al admitir las motivaciones justificativas de la situación especial concurrente expresadas por la Audiencia. Pero aunque dialécticamente se entendiese nulo, el acreditamento de la existencia de esa droga se impuso por otros medios probatorios, de indudable eficacia suasoria.

  2. Además del hecho objetivo del descubrimiento en su domicilio de mas de ocho kilos y medio de hachís, cuyo precio podía alcanzar en el mercado 2.040.000 pts., se añadían otros datos o circunstancias acreditadas, que justificaban la condena.

    Señalemos las siguientes:

    -Los procesados no acreditan de forma convincente, medios de vida, que permitan sostener su adicción a la droga.

    -El valor de la droga total aprehendida (cocaína y hachís) era de casi cinco millones de pesetas.

    -Los acusados dan un domicilio falso al declarar en Madrid.

    -La procesada era consumidora de hachís, lo que hace suponer cual era la fuente de suministro.

    Con todos esos datos resulta lógica la inferencia del Tribunal, que recoge en hechos probados de que la droga poseída, en particular el hachís, estaba destinado al tráfico por sus poseedores.

    Ningún vacío probatorio existe, sino muy al contrario han existido pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y practicadas en el plenario con sumisión a los principios procesales de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, de las que racionalmente permiten estimar acreditado el hecho criminal y su participación en él de los procesados.

    Los razonamientos del Tribunal se han movido, para alcanzar esta convicción, dentro de los límites de la lógica, la experiencia y el buen criterio, sin el menor atisbo de arbitrariedad o voluntarismo jurídico.

    El motivo debe rechazarse.

    Las costas del recurso se imponen a la recurrente a la que fueron desestimados todos sus pedimentos, declarando de oficio las relativas al impugnante al que se estima uno de los motivos, todo ello por así establecerlo el art. 901 L.E.Cr.

    III.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del procesado Blas , por estimación de su Motivo Cuarto, desestimando el resto de los Motivos alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en lo referente a tal extremo, sentencia dictada con fecha catorce de julio de dos mil.

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación de la procesada María Inmaculada , contra la Sentencia anteriormente mencionada.

    Condenamos a la recurrente María Inmaculada al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y se declaran de oficio respecto al recurrente Blas .

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil uno.

    En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid con el número 9/1999, y fallado posteriormente por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de dicha Capital, contra los procesados Blas , nacido en Ubeda (Jaén) el día 23 de diciembre de 1977, hijo de Gabino y Bárbara , con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ubeda, sin antecedentes penales, insolvente, María Inmaculada , nacida en Sabiote (Jaén) el día 7 de julio de 1968, hija de Alberto y Inés , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ubeda, sin antecedentes penales e insolvente y Luis María , nacido el día 29 de julio de 1975, hijo de Juan Luis y de Nuria , con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION001 nº NUM003 ,4º, sin antecedentes penales e insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha catorce de Julio de dos mil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En aplicación de los nuevos baremos establecidos por el Pleno de esta Sala el 19-10-2001, sobre los límites a partir de los cuales la cantidad de droga debe reputarse de notoria importancia, procede dejar sin efecto la cualificación aplicada por la Audiencia, prevista en el art. 369-3 del C.Penal condenando al procesado por el delito básico (art. 368 C.P.), a la pena ya anunciada en la precedente sentencia, a la que nos remitimos.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDEMOS al procesado Blas a CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, manteniendo la multa impuesta, sin que proceda cumplir arresto sustitutorio por su incumplimiento al exceder de 4 años la pena privativa de libertad. En todo lo demás se confirman los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.