STS 977/2003, 4 de Julio de 2003
| Ponente | D. Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2003:4708 |
| Número de Recurso | 1124/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 977/2003 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY de INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Julián , contra la Sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr.D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Jesús Ángel , estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Ibañez de la Cadiniere y el recurrido por el Procurador Sr. Nuñez Pagan.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Getafe, instruyó procedimiento abreviado 731/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 21 de marzo de 2002, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que sobre las 5,45 horas del día 17 de junio de 2000, el acusado Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la calle Madrid de la localidad de Getafe, procedió a vender una bolsa de cocaína, de 0,35 gramos y una riqueza del 29,2% a unos jóvenes consumidores de tal droga que se le acercaron, entregándole a cambio 4.000 pts siendo todo ello observado por Policías Locales de Getafe que se encontraban efectuando labores de vigilancia por la mencionada calle, procediendo entonces a la detención del acusado, a quien intervinieron otra bolsita con 0,34 gramos de polvo piedra de cocaína, de una riqueza del 32%. Igualmente procedieron a la detención del acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, que estaba en compañía de Julián si bien no intervino en la venta de droga descrita, ocupándole 40 pastillas de metilendiocimentanfetamina (MDMA), que llevaba ocultas en un monedero que escondía en los calzoncillos y que destinaba para el consumo compartido con ocho jóvenes para el fin de semana, así como una bolsa de cocaína de 0,42 gramos y riqueza del 24,4% destinada a su consumo.
No se ha acreditado la intervención en estos hechos del también acusado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales.
-
- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que condenamos a Julián , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 60 EUROS, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago y abono de la tercera parte de las costas de este juicio, siendo de oficio los 2/3 restantes.
Y absolvemos libremente a Juan y Jesús Ángel del delito contra la salud pública que les imputaba el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables.
Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida y comiso del dinero intervenido. Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
-
- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente Julián basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 368.1º del Código Penal.
-
- Instruido tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrida del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal lo impugna en su totalidad, teniéndose a la parte recurrida por decaída en el traslado conferido al no haberse pronunciado. La Sala admite el recurso a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
-
- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 24 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. Alega la parte recurrente que no concurre prueba suficiente de que el condenado se encontrase vendiendo cocaína en el momento en que fue detenido pues existen contradicciones entre las declaraciones de los policías locales que afirman que le vieron realizar la venta y las declaraciones de los compradores que en el juicio oral no reconocieron al acusado.
La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, asi como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
En el caso actual la propia parte recurrente reconoce que el Tribunal sentenciador fundamenta su convicción condenatoria en una prueba testifical directa, practicada legalmente en el juicio oral con las garantias de la inmediación y la contradicción y además de carácter plural. El Tribunal sentenciador ha podido valorar las declaraciones de los dos policías locales que vieron directamente como se realizaba la venta, constatando el intercambio del precio y de la bolsita conteniendo cocaína. Esta prueba queda reafirmada por la ocupación de la cocaína en poder de los compradores y del dinero en poder del vendedor, que también conservaba otra bolsa similar a la vendida, dispuesta para una nueva venta. Si a ello añadimos que el propio acusado reconoció en sus primeras declaraciones, tanto policiales como judiciales, que había realizado la venta, es claro que el motivo carece de fundamento.
El hecho de que los compradores no quisieran identificar al acusado en el juicio oral no desvirtúa la eficacia como prueba de cargo del resto de la prueba practicada, pues es habitual que los adquirentes de droga no deseen denunciar o perjudicar judicialmente a su suministrador, siendo al Tribunal que dispuso de inmediación a quien corresponde valorar la credibilidad de los testimonios prestados en su presencia, contrastando unos con otros.
El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida aplicación del art. 368.1º del Código Penal de 1995 por estimar que la cantidad de droga vendida era incapaz de producir efecto nocivo alguno a los compradores, dado que éstos han manifestado que la iban a consumir entre los tres. La papelina vendida únicamente contenía 0,35 gramos de cocaína con una riqueza de 29,2 %, por lo que estima el recurrente que una vez repartida entre los tres compradores únicamente correspondería a cada uno 0,07 gramos de droga que constituye una cantidad insignificante.
El motivo no puede ser estimado. Es cierto que esta Sala viene efectivamente excluyendo de la aplicación del art. 368 determinados supuestos de donaciones a familiares o allegados adictos (Sentencia de 12 de Septiembre de 1.994 y 3/95, de 12 de Enero) cuando se limitan a cantidades mínimas y sin contraprestación, que se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación de dicho peligro.
A esta restricción se llega desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.
Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).
Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.
En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001, (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).
El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".
Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".
Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, ( sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
Es decir cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
Pues bien, en el caso actual no resulta aplicable esta doctrina excepcional. En efecto el relato fáctico establece que el acusado se dedicaba a la venta de bolsitas de cocaína que contenían una cantidad relevante, aproximadamente un tercio de gramo, con una pureza de un 29, 2 %, que constituye una pureza bastante habitual en el mercado callejero. Tanto la bolsita vendida como la que mantenía dispuesta para efectuar otra ocasional venta disponían de una cantidad aproximada de cocaína, de similar pureza. Es claro que no nos encontramos ante un supuesto de extrema nimiedad cuantitativa, pues un tercio de gramo de cocaína constituye una dosis habitual, ni de extrema desnaturalización cualitativa, pues una pureza del 29 % es también frecuente y suficiente para producir efectos nocivos. En consecuencia, se trata de un supuesto de favorecimiento del consumo ilegal, a través de la dedicación al tráfico, que no se subsume en los casos límite que esta Sala ha excluido de la punición.
La argumentación de que los adquirentes pensaban repartirse la droga es, a estos efectos, irrelevante. En primer lugar porque constituye una mera alegación de parte carente de apoyatura en el relato fáctico, en el que únicamente consta que el acusado vendió una bolsita de cocaína por cuatro mil ptas. disponiendo de otra para la venta, sin precisar lo que los adquirentes iban a hacer con la cocaína. Y, en segundo lugar, porque los supuestos de inexistencia de objeto incluidos en la doctrina de la insignificancia se refieren a la nocividad de la sustancia vendida en si misma, y no en función de sucesivas divisiones o repartos.
En el caso actual las bolsitas que vendía el acusado contenían una cantidad de cocaína que no era insignificante y podía producir por si misma efectos nocivos para la salud. En consecuencia la acción del acusado al dedicarse a dicho tráfico era idónea para poner en peligro la salud de eventuales consumidores. El delito sancionado no constituye un delito de peligro concreto, por lo que el destino que fueran a darle los compradores a la droga que el acusado vendía no es relevante para la configuración de la acción típica.
Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Julián , contra la Sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, condenando a dicho recurrente al pago de las costas derivadas de su propio recurso.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Jesús Ángel (partes recurridas), así como a la sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Martin.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 508/2007, 13 de Junio de 2007
...ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ). La STS. 4.7.2003, en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias 15.4.98, 20.7.99, 14.5 y 16.7.2001, afirma que la insignificancia ha de aplicar......
-
STS 270/2011, 20 de Abril de 2011
...absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de dici......
-
STS 670/2011, 5 de Julio de 2011
...absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de dici......
-
SAP Las Palmas 3/2013, 28 de Enero de 2013
...absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98 )...Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de dic......
-
Contenidos derivados del principio de seguridad
...cuando se trata de cantidades mínimas, además de otras circunstancias (drogadicción anterior, consumo inmediato...): cfr. la STS de 4 de julio de 2003 (AP 626, pt. Conde-Pumpido Tourón), que cita la de 11 de diciembre de 2000 («esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de......