STS 278/2008, 20 de Mayo de 2008
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2008:2447 |
| Número de Recurso | 1842/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 278/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Humberto y Armando, contra Sentencia de fecha 8 de febrero de 2007 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 14/2006 dimamante de las Diligencias Previas núm. 1462/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mataró, seguidas por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes y Luis Antonio; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Humberto por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Sorribes Calle y defendido por el Letrado Don Jordi Fábregas y Armando representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio García Martínez y defendido por el Letrado Don Miguel Enciso Iglesias.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mataró incoó Diligencias Previas núm. 1462/2003 por delito contra la salud pública contra Humberto, Armando y Luis Antonio, y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 8 de febrero de 2007 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 20.45 horas del día 9 de diciembre de 2003 Don Luis Antonio, Don Armando y Don Humberto mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban a bordo de un vehículo Audi matrícula....KKK por la confluencia de la calle P. Claret y la Carretera de Vilassar, dentro del término municipal de Cambrils cuando fueron detenidos por una dotación de los Mossos d´Esquadra que se incautó de:
- Dos bolsitas de cocaína con un peso bruto total de 10.580 miligramos y neto de 9.920 miligramos de con una riqueza base del 33.3% y 78.5 respectivamente.
- Ocho papelinas de cocaína con un peso bruto total de 4.840 miligramos y neto de 3.990 miligramos con una riqueza base del 79,2 %, 78,8 %, 38,5 %, 79,2 %, 79,2 %, 37,8 % y 36,8 % respectivamente.
- Tres trozos de haschis con un peso neto de 25.730 miligramos y una riqueza base del 4,4%.
- Una papelina de cocaína con un peso bruto total de 1.020 miligramos y neto de 860 miligramos con una riqueza base del 37%.
No consta quien era el poseedor de las dos bolsitas de cocaína.
Dos trozos de haschís eran poseídos por el Sr. Humberto y el tercero por el Sr. Armando no constando con claridad si estaban destinados al propio consumo o al de terceros.
Las ocho papelinas de cocaína antes mencionadas pertenecían a Humberto quien las destinaba al consumo de terceros.
La papelina de cocaína mencionada en último lugar, la tenía en su poder el Sr. Armando que la había comprado minutos antes da Humberto con 50 euros que le habían sido previamente entregados por el Sr. Luis Antonio no quedando claro si éste iba a destinar la papelina a su propio consumo en su integridad o pretendía compartirla con el Sr. Armando en contraprestación por haber actuado de intermediario.
Igualmente le fue intervenido al Sr. Humberto unas libreta con anotaciones y 105 euros correspondiendo 50 de los mismos a la venta antes citada.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Humberto como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión y multa de 350 euros y pago de la tercera parte de las costas procesales.
Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Armando como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de tres años de prisión y multa de 50 euros y al pago de la tercera parte de las costas procesales.
Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.
Se decreta el decomiso de 50 euros intervenidos a Humberto destinándose el resto a cubrir sus responsabilidades pecuniarias.
Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Antonio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarándose de oficio la tercera parte de las costas."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Armando y Humberto, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Humberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se invoca la existencia de dilaciones indebidas y con ellas vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE.
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- Por la vía del art. 849.2 de la LECrim., se invoca error en la apreciación de la prueba "que atentaría contra el principio de presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ) que también reconduce este atentado del 24.2 de la CE al quebrantamiento de forma".
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Armando, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto constitucional con apoyatura en el ordinal 4º del art. 5 de la LOPJ, con relación al art. 24 de la CE, pues en el relato de hechos probados, por un lado, se contiene una expresión que, a juicio de esta parte, constituye una predeterminación del fallo, y constituye al mismo tiempo, una violación del derecho de defensa del justiciable.
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- Por infracción de precepto constitucional con apoyatura en el ordinal 4º del art. 5 de la LOPJ, con relación al art 24 de la CE pues la sentencia recurrida contiene una evidente contradicción entre el apartado de hechos declarados probados y el fallo, en lo que se refiere al justiciable Sr. Armando.
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- Por infracción de precepto constitucional con apoyatura en el ordinal 4º del art. 5 de la LOPJ, con relación al art. 14 de la CE, pues la sentencia recurrida contiene una violación del principio de igualdad entre los justiciables y de responsabilidad penal.
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- Por infracción de Ley con apoyatura en el ordinal 1º del art. 849 de la LECrim., al haber incurrido en infracción del art. 726 de la LECrim., con relación a la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.
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- Por infracción de Ley, con apoyatura en el ordinal 1º del art. 849 de la LECrim., al haber incurrido en infracción del art. 742 de la LECrim., con relación a la exigencia de congruencia de las sentencias.
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- Por infracción de Ley, con apoyatura en el ordinal 1º del art. 849 de la LECrim., al haber incurrido en infracción del art. 368 del C. penal, con relación a la tipicidad del hecho.
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- Por infracción de Ley, con apoyatura en el ordinal 2º del art. 849 de la LECrim., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, que impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de mayo de 2008, sin vista.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, condenó a Humberto y a Armando como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes (y absolvió a Luis Antonio), frente a cuya resolución judicial se ha formalizado este recurso de casación, por las representaciones procesales de ambos acusados en la instancia.
Recurso de Armando.
Daremos comienzo a su recurso con el estudio del motivo sexto, que al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. En realidad, el planteamiento es consecuencia de los motivos anteriores, formalizados por razones de contenido constitucional, pero el formato que mejor se adapta a su queja es el que ahora resolvemos. En suma, el recurrente quiere poner de manifiesto que la Sala sentenciadora de instancia, dudó si la conducta de Armando, debería ser considerada en concepto de autoría de un delito contra la salud pública, como "intermediario" del tráfico de drogas, o bien como consumidor, tanto a título individual, como compartido, lo que no puede subsumirse en el tipo penal aludido en el art. 368 del Código penal.
El factum de la sentencia recurrida, nos dice lo siguiente: "... la papelina de cocaína mencionada en último lugar, la tenía en su poder el Sr. Armando que la había comprado minutos antes a Humberto con 50 euros que le habían sido previamente entregados por el Sr. Luis Antonio, no quedando claro si éste iba a destinar la papelina a su propio consumo en su integridad o pretendía compartirla con el Sr. Armando en contraprestación por haber actuado de intermediario".
Esta duda incorporada al factum, ha resolverse a favor del acusado, ahora recurrente. En efecto, si hubiera actuado de intermediario es clara la incardinación en el art. 368 del Código penal, bajo la amplia mención de los verbos nucleares del tipo (promover, favorecer, facilitar), pero la alternativa que se contempla, es decir, hacer una gestión por cuenta ajena para compartir (la droga) después, es lo mismo que poner a medias la cantidad que importe la papelina para compartirla seguidamente, e incluso se cumplen las condiciones que esta Sala Casacional ha establecido para el denominado "consumo compartido", que igualmente se encuentra extramuros del Derecho penal, como el propio auto-consumo. De modo que el motivo ha de ser estimado, y debe absolverse al recurrente en segunda Sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.
Recurso de Humberto.
El primer motivo se formaliza por infracción legal, invocando una proporcional reducción de pena en función de las dilaciones indebidas que denuncia existieron en la causa. En efecto, llama a primera vista la atención que los hechos enjuiciados se cometieran el día 9 de diciembre de 2003, y la sentencia recurrida muestre la fecha de 8 de febrero de 2007, es decir, un lapso temporal de cuatro años, a la vista, sustancialmente, de la aparente simplicidad de los mismos, por lo que se habría infringido el "plazo razonable" que proclama la Convención Europea de Derechos Humanos. Por cierto, que los jueces "a quibus" exclusivamente rechazan la atenuante sobre la base de una falta de concreción de las dilaciones habidas en el proceso, sin más consideraciones; pero si únicamente nos fijamos en que exclusivamente en trámite de calificación éste se demoró por parte del Ministerio Fiscal un año (de abril de 2004 a mayo de 2005), y que el juicio oral no se celebró hasta febrero de 2007, son claras tales dilaciones indebidas. En tal sentido, como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
En punto a la apreciación de tal atenuante, como efecto reparador, lo será con el carácter de simple, pues los casos en que ha de conceptuarse como muy cualificada son más dilatorios. Así, nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002.
Por consiguiente, la apreciaremos con el carácter de simple, situando la penalidad en la mínima posible, aunque la ya impuesta no se aleje mucho de tal umbral.
El segundo motivo, formalizado por error facti, debe ser tajantemente rechazado, pues trata de aprovecharse el recurrente de lo que no es más que un simple error en la consignación de la fecha de suscripción del documento de analítica de la sustancia estupefaciente aprehendida, ya que del conjunto del mismo se aprecia tal error, y las declaraciones de los comparecientes al plenario, ponen de manifiesto las sustancias que portaban los acusados, así como lo hallado en el registro del vehículo.
El motivo no puede ser estimado.
Procediendo la estimación de ambos recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Humberto y Armando, contra Sentencia de fecha 8 de febrero de 2007 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil ocho.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mataró incoó Diligencias Previas núm. 1462/2003 por delito contra la salud pública contra Humberto, nacido el 18 de noviembre de 1981, hijo de Issa y Fátima, natural y vecino de Nador (Marruecos) y sin antecedentes penales, Armando, nacido el 8 de febrero de 1980, hijo de María Carmen y Julián, natural de Barcelona y vecino de Vilassar de Mar (Barcelona), sin antecedentes penales, y Luis Antonio, nacido el 5 de septiembre de 1966, hijo de Carmen y Julián, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 8 de febrero de 2007 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados Humberto y Armando, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo identica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a Armando de la acusación formulada contra el mismo, y en cuando a Humberto estimar la atenuante analógica de dilaciones indebidas, situar la penalidad en su mínima extensión correspondiente al delito cometido tipificado en el art. 368 del Código penal.
Que debemos absolver y absolvemos a Armando del delito contra la salud pública por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.
Y debemos condenar a Humberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, propia multa, inhabilitación y costas procesales dispuestas en la sentencia de instancia, ratificándose los demás extremos en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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