STS 654/2000, 17 de Abril de 2000

PonenteMARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO
ECLIES:TS:2000:3237
Número de Recurso3704/1998
Procedimiento01
Número de Resolución654/2000
Fecha de Resolución17 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado FRANCISCO JAVIER G.I, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio M.C., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. C.F..

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, instruyó sumario con el número 2 de 1995, contra FRANCISCO JAVIER G. M,.I, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, cuya Sección Segunda, con fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: sobre las 8,45 h. del día 24 de Noviembre de 1995, miembros del Servicio Fiscal de la Guardia Civil destacados en el Aeropuerto de Sondika en el control rutinario de equipajes y pasajeros del vuelo con destino Gran Canaria, detuvieron a D. Francisco Javier G. M. -mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia-, pasajero de dicho vuelo, ocupándole en el registro personal que le efectuaron un paquete que contenía 465,8 gr. de anfetamina con una pureza del 11,2% de pureza expresada en anfetamina sulfato, y un paquete que contenía 240 gr. de hachís con una pureza de 6,3% expresado en tetrahidro cannabinol, que iba a trasladar a Lanzarote con el fin de dedicarlo, siquiera parcialmente, a transmitirlo a terceras personas.

La anfetamina es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del anexo al Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971.

La resina de cannabis -hachis- es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Francisco Javier G. como autor responsable de un delito contra la Salud Pública en su concreta modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por toxicomanía a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cien millones una peseta (100.000.001 ptas.), a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 6 de Mayo de 1996. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado FRANCISCO JAVIER G., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 344 bis a) del CP. al constatar como cantidad de notoria importancia la cantidad decomisada de sulfato de anfetamina.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim. por denegación de prueba pericial y alguna testifical.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día cinco de abril del año dos mil. Con asistencia del letrado recurrente D. Rafael Gracia Urrutia en representación de Francisco Javier G. M.i, conforme a su escrito de formalización, informando. El Ministerio Fiscal dio por reproducido por vía de informe su escrito de fecha 4.5.99, obrante en el presente rollo y solicitando en este acto la desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Procederá examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso de casación de FRANCISCO JAVIER G.I, ya que los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim. imponen el examen prioritario de los motivos basados en quebrantamiento de forma.

En dicho motivo segundo, con apoyo en el art. 850.1º de la LECrim., se denuncia la denegación de la prueba pericial y de alguna testifical, con transgresión de los principios de inmediación y de publicidad, causando una clara indefensión a la representación del acusado. Tampoco se cumplieron a juicio del recurrente de forma bastante las exigencias de contradicción, al limitarse ésta a una ratificación a la presencia del Juez de instrucción de los peritos, en el informe emitido por escrito y remitido al Juzgado, referente a la composición química y peso de las sustancias intervenidas al acusado.

Según el criterio del recurrente, y con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, y con fundamento en el art. 11.1 de la LOPJ., el informe pericial ratificado ante el Juzgado no podía ser tenido en cuenta como prueba, por haberse incumplido el requisito de la ratificación de los peritos ante el Tribunal sentenciador, para cumplir las exigencias de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, lo que era necesario, al haberse pedido expresamente la ratificación por la representación del acusado en el escrito de calificación provisional.

Estima el recurrente que la razón dada por el Tribunal enjuiciador para justificar la denegación de la pericia, de que ya se habían ratificado los peritos ante el Juzgado, no es bastante para salvar las exigencias derivadas del art. 24 de la CE. Se destaca también en el recurso la transcendencia probatoria de la pericia química, que sirve de base a la apreciación de la agravante específica de notoria importancia prevista en el art. 344 bis a) 3º del CP. de 1973.

En relación a la denegación de testigos, se pone de relieve en el motivo, la falta de motivación de la denegación, que determinó indefensión para el recurrente, y también se destaca la utilidad probatoria de los testigos para acreditar la importancia del consumo de anfetaminas por el acusado.

El Fiscal interesó la inadmisión del motivo y subsidiariamente lo impugnó.

La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba pertinentes. Las transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86,

30.1.91, 29.4.92 entre otras), como el Tribunal Supremo (SS. de 24.3.81,

25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6, 3 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6, 10.8.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93,

24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4 y 12.5.97 entre otras) ha estudiado los requisitos para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia, que son estas:

  1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

    En tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 de la LECrim. Concretamente, en el nº 3º de dicho precepto se admite que pueden practicarse diligencias de prueba no propuestas en los escritos de calificación, que en el acto del juicio aporten las partes para acreditar alguna circunstancia que haya podido influir en el valor probatorio de un testigo.

    En forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim. los datos identificativos de testigos y peritos.

  2. ) Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria de la propuesta de prueba, que regula el art. 659 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la practica de prueba, al amparo del art. 729 o del 746 nº 3º de la LECrim.; siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

  3. ) Que se formule protesta por la parte proponente, lo que se establece en el pár. 4º del art. 659 de la Ley procesal penal; habiendo exigido esta Sala que se hagan constar las preguntas que fueran a formularse a los testigos.

  4. ) Que la prueba pedida y denegada resulte, desde la perspectiva del Tribunal casacional, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con transcendencia jurídica penal; habiéndose de ponderarse la prueba de cargo producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona; y

  5. ) Que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva.

    Es doctrina, sancionada por el Tribunal Constitucional (SS. 127/1990, de 5.7 y 24/1991 de 11.2), y por esta Sala (SS. de 18 y 20.10.89, 26.4.90,

    8.2.91, 23.12.92, 14.3.94, 27.3.95 y 18.12.97) que los informes o dictámenes periciales emitidos por los organismos públicos competentes para ello, son considerados como actividad probatoria eficiente y bastante para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario. A tales conclusiones se llegó por esta Sala en la Junta General de 21.5.99. Es obvio que la ratificación a presencia judicial del informe del Organismo oficial no exige la compa recencia de todos los peritos que hubiesen intervenido en la pericial, sino solo la de dos de ellos si el informe se prestó en procedimiento ordinario o la de uno si se emitió en procedimiento abreviado, y en todo caso, es claro, que no será necesario llamar a más peritos que los pedidos por las partes.

    Examinadas las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim., y según es obligado en la casación por denegación de prueba, se constatan los siguientes datos procesales.

    Al folio 44 del sumario consta un informe de la Unidad Administrativa de Vizcaya del Ministerio de sanidad y consumo, fechado el 29 de noviembre de 1995, con el nº 1006/95 y firmado por el Jefe de la Sección de Laboratorio, y en el que se dictaminaba que una tableta examinada contenía resina de cannabis (hachis), con una concentración de THc. del 6,3% y con un peso de 240,4 gramos, y que un polvo blanco rosáceo analizado estaba integrado por Anfetamina sulfato, con una riqueza del 11,2%, y un peso de 465,8 gramos.

    Al folio 69 se reitera el mismo informe con fecha de 12.12.95, y firmado por el Jefe de Sección del Laboratorio y por la inspectora farmaceútica.

    Al folio 70 del sumario, consta la ratificación en su informe, ante el Juez de Instrucción, de los peritos del Ministerio de Sanidad D. Juan Luis E. y Dª Aurora N., con asistencia del imputado y su letrado.

    En el escrito de calificación provisional del acusado se pidió como prueba testifical la comparecencia de once testigos, y como pericial la del perito Juan Luis E..

    En el auto de 8 de julio de 1997, de la Audiencia Provincial de Vizcaya, resolutoria de la prueba propuesta por las partes, se denegó el testimonio de Juan Manuel Parrilla Martín y se admitieron solo dos de otros cuatro testigos, acordando requerir a la representación del acusado para que eligiera por cuales optaba, y se denegó la pericial de Juan Luis E., por haberse ratificado en la pericial al folio 70.

    En escrito de 14 de julio de 1997, la representación del acusado hizo la opción de dos testigos entre cuatro de los primeramente propuestos y formuló protesta por la denegación de la prueba.

    Partiendo de la doctrina y datos procesales expuestos, el motivo debe ser estimado, por las siguientes razones:

    La prueba pericial fue indebidamente denegada, ya que la ratificación del perito ante el Tribunal enjuiciador era necesaria para que los informes emitidos en el sumario alcanzasen valor probatorio, al haber sido interesada la ratificación por una de las partes, y no haberse conformado con la verificada en el sumario.

    La prueba testifical también fue indebidamente denegada por no haberse razonado los motivos de la inadmisión de los testigos.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el motivo segundo del recurso de casación de FRANCISCO JAVIER G.I, contra la sentencia dictada el 28 de abril de 1998, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la causa 2/95 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas. Y acordamos que por el mismo Tribunal con distintos magistrados, por razones de preservar la imparcialidad objetiva, se celebre nuevo juicio, para el que serán citados el perito D. Juan Luis E.M. y los testigos D. Eduardo F.G. y Dª Mª José R.J., además de los otros testigos y peritos que depusieron en el juicio anterior, y se dicte nueva sentencia.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

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