STS, 14 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1585/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que le condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruíz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Orozco. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat instruyó sumario con el nº 16 de 1.996 contra Luis Pedro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha veintiseis de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«El día 6 de junio de 1.996, sobre las 21,30 horas, llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat, en un vuelo de la cía. "Swissair" procedente de La Paz, Don Luis Pedro-mayor de edad y sin antecedentes penales-, quien fue requerido por los Servicios de Control Aduanero de la Guardia Civil cuando se disponía a cruzar la aduana para que mostrara su equipaje, hallándose en su interior dos botes en los que se había practicado un doble fondo, en donde fueron intervenidos 354,295 gramos netos de la substancia estupefaciente "heroína", con una riqueza en substancia base del 69%, interviniéndose asimismo en el interior del organismo de Don Luis Pedroun total de cien pequeños envoltorios conteniendo 948,645 gramos de la misma substancia estupefaciente, con una riqueza base del 67,3%, siendo el valor total de la substancia intervenida en el mercado ilegal de dichas substancias de 15.500.000 pts., la que era poseída por Don Luis Pedrocon la intención de transmitirla mediante precio a terceras personas. A Don Luis Pedrole fueron ocupados 18 dólares bolivianos, 50 centavos de la misma nacionalidad y 1985 dólares americanos, así como un billete de avión de la cía. "Varig". Don Luis Pedrose encuentra privado de libertad por esta causa desde el mismo día 6 de julio de 1.996.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Don Luis Pedro, en concepto de autor de un delito de contrabando en grado de tentativa en concurso ideal con un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) Por el delito de contrabando, a la de TRES MESES DE PRISION, sustituida legalmente por ciento ochenta días multa a razón de doscientas pts. cada cuota diaria, y sustituida, a su vez, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas de multa, o fracción, dejadas de abonar, y MULTA DE DIECISEIS MILLONES DE PTS., y al pago de la mitad de las costas procesales, B) Por el delito contra la salud pública, las de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, y MULTA DE TREINTA Y DOS MILLONES PTS., y al pago de la otra mitad de las costas procesales. Se le abona a Don Luis Pedropara el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa. Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, la que, una vez firme la presente sentencia será inmediatamente destruida, a cuyo efecto se remitirá el oportuno oficio a la Sra. Directora del Laboratorio de Drogas de la Dirección Territorial en Catalunya del Ministerio de Sanidad y Consumo. Se deja sin efecto la intervención del dinero boliviano y americano ocupado a Don Luis Pedrocon motivo de su detención, sin perjuicio de su afectación a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias predicables del mismo por la presente causa>>.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Luis Pedro, formalizó su recurso, alegando el siguiente motivo:
MOTIVO UNICO.- Por infracción del art. 849.1º, de la L.E.Cr. al aplicar indebidamente el art. 21.1 en relación con el art. 20.5 del Código Penal al no tener en cuenta las circunstancias por las que el inculpado se vio obligado a actuar tal como se refleja en los hechos de Autos, circunstancias éstas que interesamos se estimen como atenuantes, ya que la autoría de los hechos se desvirtúa en parte si se tiene en cuenta lo siguiente: el Sr. Luis Pedroestaba viviendo con su familia en un estado de precariedad absoluta, careciendo de los más elementales recursos económicos para subsistir, teniendo que plantearse el dilema de tener que robar o aceptar el trabajo de transportar a España algo que en su propio país no es considerado perjudicial para la salud por la mayor parte de la población, ya que el consumo de hierbas y otras drogas es habitual en todos los niveles sociales que él conoce y que por otra parte le proporciona la ocasión de salir de la miseria en que está sumido. Por esta razón se presta a realizar este trabajo presionado por la extrema necesidad en que se halla.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de mayo de 1.998.
Se trata de un único motivo de casación que el acusado interpone para, a través del artículo 849.1 procedimental, alegar la vulneración, por indebida inaplicación, del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.5, ambos del vigente Código Penal.
El recurrente fue condenado como autor de sendos delitos contra la salud pública y, en grado de tentativa, de contrabando de los artículos 368 y 369.3 del citado Código de un lado, y de los artículos 2.1.3.a) y 3 de la Ley de Contrabando de 12 de diciembre de 1995 de otro.
Se pretende aplicar, con el recurso, el estado de necesidad si nó como eximente sí al menos como semieximente o atenuante privilegiada por los efectos especiales que en cuanto a la pena se establecen en el artículo 68 del repetido Código sustantivo. Dicho acusado fue sorprendido en el aeropuerto del Prat de Llobregat cuando procedente de La Paz (Bolivia) llevaba consigo un total de poco más de un quilo trescientos gramos de heroína, de una pureza, riqueza base, cercana al setenta por ciento, lo que evidenciaba su alta calidad de concentración.
Es un supuesto que prolifera en todos aquellos casos en los que se intercepta el envío de droga desde América. Sin que el hecho probado acoja ningún soporte fáctico al respecto, y sin prueba alguna por consiguiente, se aduce, a veces incluso solo en la casación de manera sorpresiva, se aduce, repítese, ese estado de necesidad con objeto de aminorar las penas que se imponen legalmente.
En el presente supuesto coincide además la circunstancia, de pura técnica jurídica, que comporta el que, no obstante no haber sido objeto de recurso, aparezca una condena por contrabando cuando ya la nueva doctrina de esta Sala Segunda elimina tal infracción en los casos de que coincida con la salud pública, pues no concurre entre ambos delitos un concurso ideal, sino un simple concurso de normas.
El acusado y recurrente habla de precariedad absoluta porque la familia carecía de los más elementales recursos económicos, por lo cual, ante el dilema de robar o aceptar el trabajo que para transportar la droga a España le ofrecían, consideró mejor esta última opción, dado que además el consumo de estupefacientes tiene en su país una panorámica totalmente distinta de la que se ofrece en Europa.
Sustancialmente se plantea en toda su intensidad el problema, como más arriba se ha explicado, del estado de necesidad cuando el autor de la infracción se ve obligado a cometer el delito ante una apremiante necesidad económica, cualquiera que sea la finalidad última de esa necesidad.
El estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la Jurisprudencia. No en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, de otro para evitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.
Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.
Desde luego, la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad (Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991, entre otras muchas). Más, en cualquier caso, en este supuesto, los datos reseñados por la Audiencia no acreditan, a pesar de todo, los distintos requisitos antes expuestos. El agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está suficientemente acreditado a juicio de la Sala. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, cautela que lleva racionalmente a ponderar los males en conflicto, siendo así que frente a unos hipotéticos males físicos, o frente a una evidente y manifiesta penuria económica, se contraponen unos perjuicios a la masa social tan graves como los que del tráfico de estupefacientes se derivan. La Sentencia de 14 de octubre de 1996, ya citada, además de proclamar que los datos fácticos justificativos de la eximente deben estar tan acreditados como la conducta típica enjuiciada, establece, en un supuesto análogo al presente, las peculiaridades del tráfico de drogas, si es este el destino o el objeto del mal que se causa.
El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar.
Tal doctrina jurídica, acogida últimamente en las Sentencias de 23 de enero y 13 de febrero de 1998, obliga a rechazar el motivo. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.
Pero la desestimación del motivo no puede ser total si se entra, como ha de entrarse, en la consideración que el delito de contrabando plantea cuando concurre con el delito contra la salud pública.
Evidentemente es una cuestión no recurrida directamente. Más no se olvide que la voluntad impugnativa del recurrente pretende la modificación de la sentencia de instancia. Voluntad impugnativa que legitima y faculta al Tribunal casacional en orden a asumir en este momento su plena jurisdicción para fallar, previa consideración de los problemas jurídicos que ineludible e inevitablemente van unidos a la demanda de justicia que aquí se hace, demanda de justicia también ineludible e inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria, criterio ya sostenido, con alguna que otra matización, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas ver la Sentencia de 26 de marzo de 1998).
De acuerdo con numerosísimas resoluciones dictadas últimamente, en tal problema la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley del Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.
Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).
Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación parcial de su único motivo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Luis Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 1 del Prat de Llobregat, con el número 16 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra el procesado Luis Pedro, nacido el 8 de Abril de 1971, hijo de Carlos Antonioy de Melisa, natural de Santa Ana de Yacuma (Bolivia) y sin vecindad conocida en España, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, con pasaporte boliviano núm. NUM000, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Procede, conforme a lo más arriba explicado, dictar sentencia absolutoria respecto del contrabando.III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Luis Pedro, del delito de contrabando en grado de tentativa por el que venía condenado por la Audiencia, manteniéndose los demás pronunciamientos de la resolución casada no incompatibles con lo que ahora se acuerda, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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