STS, 19 de Noviembre de 2001

Ponente:ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE
Número de Recurso:514/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:19 de Noviembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. ELEMENTOS DEL TIPO. Dada la concurrencia del elemento objetivo del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal en cuanto que al acusado le fue encontrado en su domicilio, además de cierta cantidad de hachís, 6 gramos 060 miligramos de anfetaminas, con una riqueza media del 20,2%, así como 22 gramos 430 miligramos de la misma sustancia del 22 % de riqueza media, procede determinar si concurre también el elemento subjetivo de dicho delito, destino al tráfico de drogas. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que le condenó al mismo y otro, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Berriatua Horta.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 348 de 1997, contra Alberto y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

    UNICO.- Sospechando la policía que Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y Frida , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo, se dedicaban a vender estupefacientes a consumidores, establecieron un servicio de vigilancia próximo al domicilio de los dos últimos sito en la partida de Moralet, POLÍGONO000 , en el término municipal de Alicante, durante el mes de noviembre de 1996 y viendo unas entradas y salidas de Jesús Carlos y Alberto que les parecían sospechosas, solicitaron auto de entrada y registro en el domicilio referido, llevándose a cabo en presencia del Secretario Judicial a las 13'30 horas del 21 de noviembre de 1996, encontrando en la Sala de estar y en la cocina una balanza con restos de anfetaminas, dos trozos con un peso de 1 gramo 160 miligramos de hachís, un frasco de cristal con restos de anfetaminas, tres comprimidos de N. Etil -MDA mezclada con anfetamina, una espátula con restos de M.D.M.A., cuatro semillas de cannabis sativa, una bolsa conteniendo 26 gramos 700 miligramos de cannabis sativa con una riqueza media del 5'3 %, un recipiente de plástico con restos de cannabis sativa, otra bolsista con 14 gramos 405 miligramos de resina de cannabis sativa con una riqueza media del 2'6 % y en el interior del frigorífico una bolsa con 6 gramos 060 miligramos de anfetaminas, con una riqueza media del 20'2 % y otra con 22 gramos 430 miligramos de la misma sustancia y una riqueza media de 22 % y en el exterior de la vivienda, escondidas entre unas chumberas, se encontraron 4 plantas de cannabis sativa con un peso total de 2 kilos 574 gramos y 700 miligramos de las cuales 754 gramos 700 miligramos lo son de hojas y sumidades y el resto son raíces y tallos, teniendo todo ello una riqueza media del 4%. Todas las expresadas sustancias pertenecían a Alberto que las destinaba al venta, teniendo todas las sustancias aprehendidas un valor de 350.000 pesetas en mercado. Momentos antes de procederse al registro mencionado en el párrafo anterior Jesús Carlos fue detenido cuando acudió con su vehículo al domicilio objeto del registro, al que acudía con frecuencia porque Alberto le vendía Speed periódicamente, ocupándosele un frasco de plástico conteniendo 85 miligramos de anfetaminas y un tubo con restos de la misma sustancia que destinaba a su propio consumo y una bolsita con 2 gramos 900 miligramos de cannabis sativa. Tras su detención entregó a la Policía un tarro de cocina conteniendo 230 gramos 300 miligramos de cannabis sativa con una riqueza media de 2'55 % y otro con 8 gramos 700 miligramos de igual sustancia con una riqueza del 3'9 %, cannabis sativa que destinaba a la venta y con un valor en mercado de 120.550 pesetas. No ha quedado acreditado que Frida se dedicase a la venta de las sustancias descritas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa, Alberto y Jesús Carlos como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión a Alberto y un año de prisión a Jesús Carlos y sendas multas de quinientas mil (500.000-) pesetas al primero y doscientas mil (200.000) pesetas al segundo, con 25 días y 20 días respectivamente de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago por cada uno de la tercera parte de las costas y absolvemos a Frida del delito contra la salud pública del que la acusada el Ministerio Fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas.

    Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de prisión.

    Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

    Reclámese del Juzgado Instructor, -previa formación, en su caso, por el mismo-, la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

    Requiérase a dichos acusados al pago, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria señalada.

    Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Alberto , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringida en la sentencia por lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera esta parte que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido el artículo 368 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de los dos motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para el señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de Noviembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En aras de una adecuada sistemática casacional examinaremos en primer lugar el Motivo Segundo del recurso en el que, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal penal, se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba.

En la argumentación del recurrente se mencionan los informes de la Unidad Administrativa de Alicante del Ministerio de Sanidad y Consumo obrantes a los folios 25 a 28, 53 a 56 y 79 de las actuaciones, concluyendo que "de los referidos documentos y de las circunstancias concurrentes en el caso se evidencia que tales sustancias, de escasa cuantía e importancia, debían necesariamente ser destinadas al propio consumo".

Sin embargo en el último de los citados informes de fecha 19 de febrero de 1997, se detallan de forma clara y sistemática los análisis realizados, y si bien en varios de ellos no se detectan sustancias estupefacientes ni psicotrópicas, en otros sí se aprecia la existencia de cannabis sativa y anfetaminas en las cantidades y riqueza media que se especifica en la narración fáctica de la sentencia la que, por tanto, no debe ser modificada.

Por ello, y sin perjuicio de analizar en el siguiente Fundamento de Derecho el destino que el acusado tenía intención de dar a las sustancias intervenidas, el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO

El Motivo Primero se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal.

Aduce el recurrente que las sustancias aprehendidas en el domicilio son de escasa importancia, que no se ha detectado ninguna transacción o entrega de droga por parte de Alberto y que las manifestaciones inculpatorias efectuadas por el coacusado Jesús Carlos en el juicio oral tienen una motivación autoexculpatoria; por lo que debe entenderse que la droga que poseía el acusado estaba destinada a su propio consumo, lo que constituye una conducta atípica.

Dada la concurrencia del elemento objetivo del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal en cuanto que al acusado le fue encontrado en su domicilio, además de cierta cantidad de hachís, 6 gramos 060 miligramos de anfetaminas, con una riqueza media del 20,2%, así como 22 gramos 430 miligramos de la misma sustancia del 22 % de riqueza media, procede determinar si concurre también el elemento subjetivo de dicho delito, destino al tráfico de drogas.

Y ello se analiza n el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia, en el que el Tribunal infiere el destino a la venta de drogas ocupadas en el domicilio del acusado en base a: 1. La variedad de sustancias psicotrópicas y estupefacientes encontradas. 2. La cantidad intervenida, ya que sólo de las anfetaminas se puede obtener hasta 56 dosis, lo que excede en mucho de los que puede considerarse destinado al consumo. 3. De las manifestaciones del acusado Jesús Carlos , que ante la Policía dijo que adquiría de Alberto Speed para su consumo, comprando normalmente de 1 a 2 gramos por le precio de 4.000 pesetas y que, tras negarlo en el Juzgado, en el juicio oral volvió a manifestar que iba a casa de Alberto a comprar Speed (folios 19 y 33 de las actuaciones y 33 v del Rollo).

Esta inferencia del Tribunal de instancia relativa al destino a terceros de la droga que poseía Alberto debe ser considerada lógica, dadas las razones en las que se apoya, por lo que hay que mantenerla en esta vía de la casación.

En consecuencia, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos que configuran el delito tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, hay que concluir que éste ha sido correctamente aplicado al hecho que ahora se analiza, por lo que el Motivo Primero del recurso debe ser también desestimado.

TERCERO

En el Motivo Tercero, también por la vía del artículo 849.1 de la Ley Procesal, se insiste en denunciar la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Afirma ahora el recurrente "que cualquier consumo o relación que dentro del mundo de la droga haya podido existir entre el Sr. Jesús Carlos y el Sr. Alberto era para satisfacer las necesidades de ambos en cuanto los dos eran consumidores habituales de este tipo de sustancias, tal conducta, el proporcionársela el uno al otro, o incluso comisionar a uno de ellos para la adquisición para el autoconsumo resulta una conducta atípica tal y como la doctrina de esta Sala ha venido reconociendo reiteradamente".

Cierto es que en especiales circunstancias se ha admitido la atipicidad de la conducta consistente en un consumo compartido de pequeñas cantidades de droga, realizado entre adictos de manera inmediata a su adquisición, sin contraprestación alguna y en lugar que no permita su difusión.

Conducta que difiere de la descrita en la narración fáctica de la sentencia, que dada la vía de impugnación ahora elegida debe ser totalmente respetada y que, como se ha dicho, refiere la tenencia por Alberto de drogas de las que causan grave daño a la salud, destinadas al tráfico.

Por ello el Motivo Tercero del recurso debe ser igualmente desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con fecha veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.