STS 768/2003, 23 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2003:3500 |
| Número de Recurso | 32/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 768/2003 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil tres.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Víctor y Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando el acusado recurrente Víctor representado por la Procuradora Sra. Galan Padilla y, el acusado recurrente Augusto por el Procurador Sr. Ruiz Esteban.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Lleida, instruyó Diligencias Previas con el número 719 de 2001, contra los acusados Víctor , Augusto y otro, y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha catorce de Noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- El día 14 de junio de 2001, el acusado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales fue sorprendido por los Mossos d'Esquadra cuando, en la calle Tallada de esta ciudad de Lleida, y tras previa recepción de su precio, entregaba a Lorenza . una papelina que contenía 0,67 gramos de heroína que había ido a buscar al domicilio, sito en el número NUM000 de la CALLE000 , del también acusado Augusto , también conocido como "Jesús Carlos " mayor de edad y sin antecedentes, con el que colaboraba en la distribución de la droga que poseía este último para transmitir a terceros.
Con la debida autorización judicial y sin la presencia del referido Augusto , ausente de la vivienda en aquel momento, se procedió a la entrada y registro en dicho domicilio, con asistencia del Secretario Judicial, a las siete horas del día 28 de junio de 2001, encontrándose diversas bolsitas con piracetam, cinco papelinas con un peso total neto de 4,29 gramos de cocaína, y seis papelinas con un peso neto total de 5,39 gramos de heroína, que como se ha dicho poseía para transmitir a terceras personas, así como una caja de ciclofalina y un bote de bicarbonato para mezclar con la droga, aumentando así las ganancias, y una balanza tipo "romana" para el pesaje de las sustancias.
SEGUNDO.- En la referida vivienda se encontraron un documento de asistencia médica prestada en el Hospital de Santa María de Lleida a nombre del acusado Jesús Carlos y una caja del específico "Flágil" que el mismo tomaba por prescripción facultativa para aliviar sus dolencias, sin que conste probado que residiera en el expresado domicilio.
TERCERO.- A la fecha de los hechos, el acusado Víctor tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuida por su adicción a las sustancias estupefacientes.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos al acusado Víctor , como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta mil pesetas, con responsabilidad subsidiaria de seis días en caso de impago por insolvencia, así como al pago de una tercera parte de las costas del juicio.
Condenamos al acusado Augusto , como autor de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta mil pesetas, así como al pago de una tercera parte de las costas del juicio.
Absolvemos al acusado Jesús Carlos del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio otra tercera parte de las costas procesales, con alzamiento de todas las medidas adoptadas frente al mismo.
Acordamos el comiso y destrucción de la droga ocupada.
Reclámense del Instructor las piezas de responsabilidad pecuniaria de los condenados, concluidas con arreglo a derecho.
Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y de la responsabilidad personal subsidiaria en su caso por impago de multa, abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado a otra distinta.
La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Víctor y Augusto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Víctor , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, basado en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal respecto a la colaboración objetiva del condenado para el esclarecimiento de los hechos de manera fundamental; y por infracción del artículo 368 del Código Penal respecto al grado de participación del recurrente.
Y, la representación del acusado Augusto , formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, por la propia inexistencia de estas, de las que pueda derivarse participación del recurrente en los delitos que se le imputan, rechazando la petición de absolución del imputado, y vulnerando por ello el juzgador, el artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el principio constitucional de presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos en ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de Mayo de 2003.
RECURSO DE Augusto .
1.- El Motivo Unico de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en el que se consagra el principio de presunción de inocencia.
Alega el recurrente que la Sala a quo justifica la condena de Augusto en dos supuestas pruebas: 1. Las declaraciones prestadas por el coacusado Víctor ante la Policía y en el Juzgado Instructor. 2. La entrada y registro en el domicilio del Sr. Augusto , donde se encontró droga.
Añadiendo que las citadas declaraciones no tienen valor probatorio por cuanto no fueron ni tan siquiera leídas en el juicio oral de la forma prevista en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal. Y la diligencia de entrada y registro es nula de pleno derecho ya que, en contra de lo dispuesto en el artículo 569 de la citada Ley Procesal, se practicó sin la presencia del interesado o persona que lo represente, o de un individuo de su familia mayor de edad, o de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.
De lo que deriva que no existe en las actuaciones prueba válida alguna de la que resulte la comisión por el acusado Augusto del delito que se le imputaba.
-
- Afirma el Fiscal en su Informe que el soporte probatorio básico está constituido por la declaración sumarial efectuada por el coacusado Víctor , cuya valoración por el Tribunal de instancia sólo exige que haya pasado por el tamiz del juicio oral, lo que ocurre cuando la misma se hace presente en el juicio de una u otra forma, demostrando que es conocida por todas las partes, como ocurre en este caso.
Añadiendo respecto al registro domiciliario que la ausencia de notificación del auto previsto en el artículo 566 de la Ley Procesal, no tiene virtualidad para anular la diligencia, máxime teniendo en cuenta que no podía hacerse porque el interesado no se encontraba en el domicilio a registrar. Y en cuanto a la ausencia de las personas mencionadas en el artículo 569, entiende que ello no impide que el resultado de la diligencia pueda acreditarse en el juicio oral por otros medios de prueba; valorando especialmente la presencia en el registro no sólo del Secretario Judicial, sino de varios agentes policiales.
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- Ciertamente las declaraciones prestadas por Víctor ante la Policía (folio 9) y en el Juzgado de Instrucción número 2 de Lleida los días 14 y 15 de junio de 2001, asistido de Letrado, son claramente inculpatorias para Augusto , al que reconoció fotográficamente (folio 12).
Efectivamente esas manifestaciones no fueron ratificadas en el juicio oral. Pero la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, después de oír al acusado de forma inmediata y con contradictoria en la vista, expone en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que estima más verosímiles "las declaraciones prestadas ante los Mossos d'Esquadra y ante la Sra. Juez de Instrucción, en ambos casos con asistencia de Letrado y con todas las garantías legales y procesales, con inmediatez a la sucesión de los hechos, y sin temor a las posibles represalias en las circunstancias actuales (en las que tanto uno como otro acusado se hallan internos en el Centro Penitenciari de "Ponent")".
Es cierto que las declaraciones de los coacusados tienen que ser de algún modo corroboradas por otros datos para que tengan eficacia probatoria.
Y en este caso el incumplimiento denunciado por el recurrente de lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a la presencia de determinadas personas en el registro, afecta a la virtualidad probatoria y a la capacidad de convicción del acta levantada (ver sentencias 1688/2001, de 28 de septiembre y 581/2000, de 7 de abril).
Pero también es cierto que, como consta en el Acta correspondiente, en el juicio oral declararon, a instancia del Ministerio Fiscal, ocho Mossos d'Esquadra que habían intervenido en la investigación y persecución de los hechos o en el registro, de los cuales los números NUM001 y NUM002 , que vigilaron la finca número 16 de la calle Companya de Lleida, donde tenía un domicilio el acusado Augusto , ratificaron sus actas obrantes a los folios 44 a 49, en orden a la presencia en la finca de personas relacionadas con el consumo de drogas, y a la comunicación del acusado desde el balcón de la casa con algunas de ellas.
Todo lo cual supone cumplir con holgura el requisito relativo a que la declaración del coacusado este mínimamente corroborada y genéricamente avalada su veracidad (ver sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de diciembre de 2002).
Razones por las que el Motivo Unico de este recurso debe ser desestimado.
RECURSO DE Víctor .
En el Motivo Primero de este recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega:
A.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva -artículo 24.1 de la Constitución Española- "por predisposición contraria al órgano juzgador", al incorporar como hechos probados a la sentencia apreciaciones carentes de todo soporte probatorio.
B.- Infracción del citado derecho fundamental por no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de la testigo Lorenza .
C.- Vulneración del principio de presunción de inocencia.
Más de tener en cuenta:
A'.- Que, como indica el Fiscal en su Informe, "la explicación que se da al comienzo del primero de los fundamentos de derecho, no es signo de un "perjuicio", sino de un "juicio" llevado a cabo tras la práctica de la prueba".
B'.- Que la declaración de la testigo Lorenza :
- No era posible en cuanto que, como se recoge en el párrafo dos del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de instancia, la misma estaba privada de libertad en el Centro Penitenciario del Principado de Andorra, con perspectiva de mantenerse esa situación largo tiempo.
- Siendo efectivamente pertinente, no resultaba necesaria dada a existencia de otras pruebas sobre los hechos.
C'.- Que existe en la Causa actividad probatoria legalmente practicada de la que se derivan cargos contra el acusado Víctor constituída, con independencia de sus propias manfiestaciones, por las declaraciones que, ratificando el atestado inicial, prestaron en el juicio oral los Mossos d'Esquadra números NUM003 , NUM004 y NUM005 , relativas al intercambio que se produjo entre Víctor y Lorenza , y la ocupación de aquel de doce mil pesetas, y a ésta de una papelina de heroína.
Por lo que el Motivo Primero, en su triple aspecto, debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo del recurso, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce:
A.- Indebida inaplicación de la atenuante analógica del número 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con la circunstancia 4ª del citado precepto -confesión del hecho a la autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él-.
B.- Aplicación indebida del artículo 28 -autoría- e inaplicación del artículo 29 -complicidad-, en relación al artículo 368, todos ellos del Código Penal.
C.- Inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción.
Alegaciones a las que, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, oponemos:
A'.-
- La citada atenuante analógica no fue propuesta ante la Audiencia, por lo que se trata de una cuestión nueva no debatida en la instancia.
- Las manifestaciones de Víctor ya detenido no cumplen el requisito temporal legalmente exigido para la estimación de la atenuante de confesión. Sin que el artículo 21.6 permita introducir circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal en situaciones conscientemente desechadas por el legislador.
B'.- En los hechos probados de la sentencia de instancia, que deben ser escrupulosamente respetados dada la vía de impugnación elegida, se afirma que Víctor previa recepción de su precio, entregó a Lorenza . una papelina conteniendo 0,67 gramos de heroína; lo que supone la ejecución de una conducta nuclear prevista en el artículo 368 del Código Penal, claramente alejada de los supuestos excepcionales en que se ha acudido a la figura de la complicidad.
C'.- En el hecho probado tercero se dice que "a la fecha de los hechos, el acusado Víctor tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas por su adicción a las sustancias estupefacientes"; lo que únicamente permite apreciar la atenuante simple de drogadicción aplicada por la Audiencia.
En consecuencia también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Víctor y Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, con fecha catorce de Noviembre de dos mil uno, en causa seguida a los mismos y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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