STS 2211/2001, 20 de Noviembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, instruyó sumario 9/96 contra Carlos Manuel , Inmaculada , Paulino , Isidro y Constantino , por delito contra la salud pública, contrabando y falsedad, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 8 de Marzo mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que en el año mil novecientos noventa y cinco, Isidro , quien también utiliza los nombres de Marco Antonio , Federico , Bruno , Juan Pablo y Carlos Francisco , mayor de edad y antes condenado en sentencia firme el día 3 de julio de 1991 por delito contra la salud pública a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de cincuenta millones de pesetas y por un delito de falsedad a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de doscientas mil pesetas, Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales y Carlos Manuel , apodado "Chapas ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo, idearon la introducción y distribución en Esapña de sustancias estupefacientes, con reparto de distintas funciones y actividad es que debían desembocar en la consecución del buen fin de la operación. A tal fin Carlos Manuel preperaba los viajes y reclutaba personas junto a Constantino , generalmente jóvenes y con escasos recursos económicos, sirviéndose al efecto de la Cafetería DIRECCION000 sita en la Plaza DIRECCION001 s/n de Murcia, que el primero regentaba. Las personas reclutadas eran luego trasladadas a Madrid desde donde y bajo la dirección de Isidro y aprovechando los contactos de éste, viajaban a países de Sudamérica, generalmente a Isla Margarita en Venezuela, desde donde volvían transportando cocaína, siéndoles abonados los gastos de viaje y estancia y retribuyéndoseles a la vuelta con unas doscientas mil pesetas por cada kilo de sustancia que lograban introducir en territorio español. De esta manera se planearon y realizaron los siguientes viajes:

1. El día 25 de septiembre de 1995, viajaron a Isla Margarita Paulino , apodado "Botines " mayor de edad y sin antecedentes penales, Pedro Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes paneles, Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Germán y Carlos Manuel , siendo realizada la reserva de los billetes y abonados éstos por Carlos Manuel a nombre de Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Germán y Carlos Manuel , siendo realizada la reserva de los billetes y abonados éstos por Carlos Manuel a nombre de Emilio , en la agencia de viajes "Snago Jet" del Centro Comercial Continente de Murcia. Todos ellos abandonaron Isla Margarita el día 6 de octubre de 1995 llegando al aeropuerto de Madrid Barajas el día 7 de octubre, donde fue detenido Germán , siéndole ocupados 2.562,5 grs de cocaína con una pureza del 75% y otros 905,4 grs con una pureza del 80,8%, no así Paulino quine logró introducir una cantidad de cocaína no determinada, siguiéndose contra el primero sumario nº 5 de 1995 ante el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, y dictándose sentencia condenatoria por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial con fecha 14 de mayo de 1996. No consta debidamente acreditado que Jose Pedro , Pedro Francisco y Emilio transportaban sustancia estupefacientes alguna ni tuvierran conocimiento de que otras personas integrantes del grupo la portaban.

2. ) El día 14 de febrero de 1996, viajaron a Isla Margarita, Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, Paulino , y Ricardo , siendo asímismo realizada la reserva de los billetes de Inmaculada y de Ricardo y abonados éstos por Carlos Manuel , en la agencia de viajes "Sango Jet" del Centro Comercial Continente de Murcia, adquiriendo y abonando el importe del suyo Paulino en la agencia de viajes G.T.I. de Orihuela. Una vez allí Paulino contactó con terceras personas no identificadas de las que adquirió determinada cantidad de cocaína que distribuyó en dos fajas que adosó a los cuerpos de Inmaculada y Ricardo antes de abandonar Isla Margarita. A su regreso, el día 21 de febrero de 1996, fue detenido Ricardo en el aeropuerto de Madrid Barajas portando en el interior de unas fajas 3.627 grs. de cocaína con una pureza del 80%, siguiéndose contra el mismo sumario nº 3 de 1996 ante el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, y dictándose sentencia condenatoria por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial con fecha 25 de septiembre de 1997.

3. ) El día 15 de abril de 1996, viajaron a Isla Margarita Leonardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Carmela , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo realizada la reserva de los billetes y abonados éstos por Isidro quien se identificó al efecto como Juan Pablo , en la agencia de viajes Miratur sita en la calle D. Ramón de la Cruz nº 107 de Madrid. A su regreso, el día 1 de mayo de 1996, Pablo fue detenido en el aeropuerto de Madrid Barajas, siéndole ocupados 2.977.3 grs. de cocaína con una pureza del 75%. No cosnta debidamente acreditado que Leonardo o Carmela transportaban sustancia estupefaciente alguna ni tuvieran conocimiento de que Pablo la portara.

4ª) En el mes de mayo de mil novencientos noventa y seis, Constantino propueso a Carlos Francisco efectuar un transporte de droga desde Isla Margarita para solventar en parte una deuda que éste mantenía con aquel, viajando ambos con tal finalidad a Madrid donde Constantino le presentó a Isidro con el cque concretó la operación. Consecuentemente con ello, el día 12 de mayo de 1996, Alexander , viajó a Bogotá, tras contactar el día anterior, nuevamente en Madrid, con Isidro quien le entregó los billetes de avión y cuatrocientos dólares en efectivo, regresando el día 23 de mayo de 1996, no llegando a su destino en la ciudad de Barcelona al ser detenido en el aeropuerto de Roissy Charles de Gaulle de París donde le fue ocupado un ordenador personal conteniendo 3.120 grs de cocaína, habiendo sido juzgado y condenado por estos hechos por la autoridad judicial francesa.

Sobre las 15´30 horas del día 23 de agosto de 1996, por los funcionarios de policía adscritos al grupo XVI de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial con número de carnet NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , provistos del correspondiente mandamiento judicial, y en presencia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción judicial, y en presencia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe, se procedió a efectuar una entrada y registro en el domicilio de Isidro Granja en dicha localidad, chalet sito en la calle DIRECCION002 nº NUM004 del Sector III siendo ocupados en el garage de la vivienda una báscula de precisión y tres pesas, y en el dormitorio principal tres agendas utilizadas como libros de cuentas con diversos nombres y cantidades, viajes y "viajes perdidos", apareciendo entre otros los nombres de Constantino y de "Botines " una carta remitida a Vicente FAX firmada por "Carlos Francisco ", diversos resguardos deCaja Madrid a nombre de Juan Pablo , un escrito de la Jefatura Local de Tráfico dirigido a Carlos Manuel , así como un pasaporte de la República de Ecuador a nombre de Juan Pablo al que había sido sustraído en el Consulado de la república de Ecuador en Zurich y cuyo titular original era Santiago , habiendo sido utilizado por Isidro tanto para entrar en España el día 19 de febrero de 1996, como para identificarse en diversas ocasiones, ya descritas.

Igualmente, sobre las trece y diez horas del día 27 de agosto de 1996, por los funcionarios de policía con número de carnet NUM005 , NUM006 y NUM007 , provistos del correspondiente mandamiento judicial, y en presencia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina de Segura, se procedió a efectuar una entrada y registro en el domicilio de Carlos Manuel , chalet construído en parcela NUM008 frente a la parcela NUM009 en la DIRECCION003 de Tejar de Molina de Segura, donde fueron ocupados, entre otros efectos, diversos sobres de Manicol y Bronco-Lizon, una cartilla a nombre de Gabriela , persona unida sentimentalmente a Constantino , un talonario de recibos teniendo anotados entre otros los nombres de Emilio y al lado la cantidad de 25.000 pts. y de Pedro Francisco , así como dos trozos de papel amarillo en los que figuraban los nombres de María Angeles y de Germán ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los procesados:

1) Isidro , Carlos Manuel y Constantino como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización, ya definido, con aplicación de lo dispuesto en el art. 344 bis b) del Código Penal, concurriendo en el primero la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Carlos Manuel y Constantino , a la pena a Isidro Granja de diecisiete años cuatro meses y un día de reclusión menor y multa de doscientos millones de pesetas y a Carlos Manuel y Constantino , a la pena individualizada de catorce años ochos meses y un día de reclusión menor y multa de doscientos millones de pesetas, con sus accesorias a todos ellos de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, y abono cada uno de una doceava parte de las costas procesales causadas.

2) Inmaculada , Paulino y Pablo como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Inmaculada y Paulino y concurriendo en Pablo la circunstancia analógica en relación a la atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada a la pena individualizada a los dos primeros de ocho años y un dia de prisión mayor y multa de ciento diez millones de pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y a Pablo a la pena de tres años de prisión menor y multa de sesenta millones de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena. Cada uno de ellos además abonará una doceava parte de las costas procesales.

3) Isidro , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor y multa de cien mil pesetas y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y abono de dos doceavas partes de las costas procesales.

Absolvemos a Carmela , Leonardo , Emilio , Pedro Francisco y Jose Pedro del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscla, declarando respecto a los mismos de oficio las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga y demás efectos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto a los procesados absueltos.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, salvo que las hubiera sido computada en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Carlos Manuel , Inmaculada , Paulino , Isidro y Constantino , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Las representaciones de Carlos Manuel y Paulino :

Por 849.1º de la LECrim., indebida aplicación de arts. 120, 3 y 24, 2 C.E. y 5.4 L.O.P.J.

Por 849, 2 error facti.

Por 849.1º y aplicación indebida de arts. 344, 14.4 y 344 bis C.P.

Por 849.1º e indebida aplicación del 5.4 de L.O.P.J.

La representación de Constantino :

Por 5.4 L.O.P.J. y vulneración de la presunción de inocencia art. 24.2 C.E.

Por 849.1º de la LECrim., y aplicación indebida del 344 bis b) C.P.

La representación de Isidro :

Por 849.1º de la LECrim., y aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a) nº s.3 y 6 C.P. 73.

Por 5, 4 L.O.P.J. y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Por igual vía que el anterior.

Por 5, 4 L.O.P.J. y vulneración de la tutela del 24.1 C.E.

La representación de Inmaculada :

Por 849.1º LECRim., y aplicación indebida de los arts. 344, 14.4 y 344 bis a, 6º C.P.

Por 849.2, error facti.

Por 5.4 L.O.P.J. y vulneración de la tutela del 24 C.E.

Por 5.4 L.O.P.J. y vulneración al juez predeterminado.

Por 5.4 L.O.P.J. y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 15 de Noviembre de 2001.

1.- Denuncia en primer término la vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la motivación de las sentencias.

Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio fiscal, a pesar de que el recurrente arguye que la impugnación merecería una articulación por separado, ambas impugnaciones debe ser analizadas conjuntamente pues el derecho fundamental exige, como hemos declarado reiteradamente, no sólo que exista una actividad probatoria, también que el tribunal exponga en la motivación de la sentencia una valoración racional de la prueba que ha tenido en cuenta para dictar un pronunciamiento de condena como el declarado en la sentencia.

2. - La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

   A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

   1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

   2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

   Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

3. - La impugnación va referida casi en exclusiva en favor del recurrente Carlos Manuel . La sentencia impugnada contiene una detallada valoración de la prueba practicada y valora las declaraciones de los coimputados Pablo , Inmaculada y Pedro Francisco y las propias declaraciones del recurrente Carlos Manuel en cuanto admitió la realización de funciones de reclutamiento de personas para el transporte de sustancias tóxicas. Consta su participación en la compra de billetes de avión en los que se realizaron los distintos transportes. El tribunal expone y valora las propias declaraciones del acusado en las que reconoce su participación en los hechos.

   El recurrente no discute la prueba sino que se limita a negar su existencia para el acusado y lo ilógico de la motivación de la sentencia. El examen de la causa permite constatar la existencia de prueba y la correcta valoración de la prueba testifical, fruto de la inmediación en su practica ante el tribunal, que aparece explicitada en la fundamentación de la sentencia.

   Las alegaciones del recurrente en el sentido de afirmar que el tribunal ha creído la declaraciones de personas respecto a los que se declara probado su participación en el transporte de droga, ya admite la existencia de prueba de cargo contra el recurrente al tiempo que olvida en la impugnación la existencia de pruebas documentales y las propias declaraciones del recurrente.

4. - Con relación al otro recurrente Paulino la motivación de la sentencia, folio 19, evidencia la existencia de prueba de cargo correctamente valorada. En el recurso ni siquiera se discute por lo que basta con una remisión a la fundamentación de la sentencia para constatar su existencia, básicamente, las declaraciones del coimputado Carlos Manuel , la de otros imputados y la documental derivada de la compra de billetes junto a indicios derivados del examen de la cuenta corriente y su situación de paro laboral, que son analizados desde sus propias declaraciones que justifican el viaje a Venezuela con argumentos de ocio.

   Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento pretende una revaloración de la prueba testifical y las declaraciones de los coimputados, negando que "dichos procesados digan la verdad".

El motivo se desestima pues la vía impugnatoria elegida exige la designación de documentos en cuya virtud resulta acreditado el error que se denuncia. Por otra parte, la credibilidad de los testigos e imputados sin ninguna argumentación que incida en la racionalidad de la valoración, no es oponible en casación al estar sujeta a la percepción inmediata de la prueba pericial de la que este tribunal carece.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación de los arts. 344, 14, 4 y 344 bis del Código penal, arguyendo que los hechos probados deberían ser subsumidos en la conspiración para el tráfico de drogas toda vez que la intervención de los transportes de droga impidió la existencia de un riesgo para el bien jurídico.

El motivo se desestima. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte con una finalidad de tráfico.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.

El hecho probado declara la realización de actos que suponen la disponibilidad de la sustancia tóxica para su destino al tráfico lo que supone avanzar en la ejecución hasta la consumación del delito de peligro abstracto.

En el cuarto, y último motivo, denuncia la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley en referencia a que, a su juicio, la causa debió ser instruída y enjuiciada en la Audiencia Nacional.

El motivo se desestima. La causa fue instruída por un Juzgado de Madrid, partido judicial donde se intervinieron partidas de los transportes y donde se llegó al esclarecimiento de una trama organizativa que prepara los transportes. Concluída la investigación se remitió la causa a la Audiencia provincial con aquietamiento de las partes a su competencia. Tan solo el tiempo de los informes, una vez elevadas las conclusiones definitivas, la defensa de una de las partes arguyó la incompetencia, extremo que es objeto de especial pronunciamiento del Tribunal de instancia, en su fundamento primero en el que destaca la extemporeneidad de la alegación.

En todo caso, tampoco sería de aplicación del art. 65 de la L.O.P.J. toda vez que los efectos del delito no se han desarrollado en mas de una Audiencia.

RECURSO DE Inmaculada

El primer motivo denuncia el error de dercho por indebida aplicación de los arts. 344, 14, 4 y 344 bis del Código penal. Los argumentos del motivo coinciden con el formalizado en el tercero de los anteriores recurrentes que fue analizado en el tercer fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

Denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, limitándose a negar la existencia de una actividad probatoria para la afirmación del relato fáctico sin discutir la valorada por el tribunal en la sentencia.

Este motivo será analizado conjuntamente con el quinto, en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la fundamentación de la sentencia (arts. 24.2 y 120 C.E.), y con el segundo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en el que sin designar ningún documento niega credibilidad a la declaración de un coimputado.

El motivo analizado desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se desestima. Ya expusimos en el primer fundamento de esta Sentencia el alcance del control casacional del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando es invocado en este recurso de casación. Desde la perspectiva expuesta el motivo no procede prosperar. Baste la lectura de la fundamentación de la sentencia y del acta del juicio oral para comprobar lo infundado de la alegación. La recurrente acompañó a otro de los imputados, del que era compañera sentimental, y un tercero que fue detenido. Las declaraciones de éste la señala como la persona que controlaba la operación llegando, incluso, a transportar parte de la droga que había adquirido su compañero y a comprar su billete y el del tercero que fue detenido.

El tribunal valora estas declaraciones y motiva también sobre la prueba indiciaria derivada de la actividad laboral que desarrollaba que le imposibilitaba obtener dinero para sufragarse las vacaciones que dijo disfrutar y disponer de la semana de vacaciones en las fechas en que se desarrolló el transporte.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley, motivo que coincide con el que fue analizado en el cuarto fundamento ede esta Sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

RECURSO DE Isidro

1.- En los tres primeros motivos denuncia con invocación del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución, el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) del Código penal aplicado, y la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En ambos reitera la inexistencia de actividad probatoria alguna que permita la declaración fáctica con insinuaciones de insuficiencia, de apoyarse en el testimonio de personas declaradas culpables y de inejecución de actos típicos del delito.

Los tres motivos, analizados conjuntamente, se desestiman. El recurrente admite la condena por el delito de falsedad. El tribunal, con relación al delito contra la salud pública dedica las páginas 14, 15, 16 y 17 al análisis de las declaraciones oídas en el juicio oral que imputan al hoy recurrente su participación en el hecho y los transportes de 13 kilogramos de cocaína en diversas partidas que él, en compañía de otros imputados, controló. Consta en el procedimiento las distintas identidades con los que era conocido. Así el tribunal resalta las declaraciones de Ricardo , y de Alexander y de Leonardo y la documentación intervenida en el registro de su vivienda con anotaciones correspondientes a otros imputados.

El recurrente no discute la existencia de prueba sino que se limita a constatar la insuficiencia que ahora, y a través del recurso, constatamos que existió.

2. - Particular relevancia adquiere la impugnación del recurrente, que extendemos a otros recurrentes, respecto a la concurrencia del tipo agravado referida a la organización. Recordamos que en el hecho probado se afirma que el ahora recurrente, Constantino y Carlos Manuel , idearon y contralaron una operación para traer cocaína a España, y que para ello reclutaron a distintas personas a las que pagaban el viaje y la estancia y una cantidad de dinero por el transporte realizado. Se detallaron las funciones y se expresan, en la fundamentación de la sentencia, que en los viajes además del transporte otros lo realizaban para controlar el transporte.

   La conducta típica del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (art. 369.6 Cp).

   Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el caracter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

   Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

   La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

   Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

   Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L.O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo ocasional

   .

   Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia natualeza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

   Ha de considerarse bastante conque quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación ente ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

   En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre, al señalar:

   "La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

   El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

   Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente".

3. - A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos y una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia a través de varias operaciones que se recogen en la sentencia de instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la doctrina casacional al respecto.

   A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización. En este sentido comprobamos que las cuatro operaciones de tráfico, cada una de las cuales, supusieron la pretendida entrada de sustancia ilícita, junto a otras no detectadas tuvieron como elemento común la intervención de los tres principales acusados quienes desde la función desarrollada no asumieron ningún riesgo en la operación del transporte de droga, ocupando la posición de traficante sin riesgo que pone en peligro a terceras personas para su realización.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 13 del Convenio de Roma "por no disponer en España de una efectiva segunda instancia".

El motivo se limita a reseñar la inexistencia de una segunda instancia pero ni en este, ni en los otros motivos, llega a discutir el fundamento final de su pretensión revisora de la sentencia.

Reproducimos en esta Sentencia el pronunciamiento aumido por esta Sala en impugnaciones semejantes a la que es objeto del motivo. La Sentencia 762/2001 de 30 de abril declara que el recurrente

Alega indefensión al no haber podido disponer de una segunda instancia con toda la prueba de la que podría haberse valido, con el principio de inmediación correspondiente y ante Tribunal distinto.

Esta Sala, en sentencia 1860/2000, de 4 de diciembre, se ha pronunciado ante igual invocación, afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal . Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionado en esa sentencia de la Sala y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene extendiendo su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno, un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencie en el Tribunal Supremo, como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

Reproduciendo su argumentación, el motivo se desestima.

RECURSO DE Constantino

Denuncia, en primer término, la vulneración a su derecho fundamental a la presunción de inocencia y al juez predeterminado por la ley.

En su breve alegación centra su impugnación sobre la vulneración al derecho a la presunción de inocencia estimando "no creíbles" las declaraciones del coimputado Carlos Manuel y Pablo y Alexander , así como las testificales de los funcionarios de policía, pues los primeros declaran pra exonerarse de sus culpas y los segundos sólo aportan conjetura sobre su participación en los hechos.

Este apartado de la impugnación se desestima.

El tribunal de instancia realiza una ponderada valoración de la prueba personal que de forma inmediata ha oído, particularmente sobre la intermediación entre el coimputado Isidro y los transportistas y Carlos Manuel siendo identificado como la persona que abonó algunos viajes y en algún supuesto lo que les puso en contacto con el organizador final de los viajes. Valora también sus propias declaraciones destacando sus contradicciones entre lo declarado en el juicio y durante la instrucción.

Con respecto al derecho que dice vulnerado al Juez predeterminado por Ley, ratificamos lo anteriormente señalado en impugnaciones semejantes.

En el segundo motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho por indebida aplicación dela rt. 344 bis b) del Código penal. En su desarrollo se aporta de la vía impugnatoria elegida que, como sabemos, debe partir del respeto al hecho declarado probado, para discutir la prueba que acredita su condición de jefe, administrador o encargado.

Desde el respeto al hecho declarado probado el motivo debe decaer forzosamente. Analizada la propia existencia de una organización, que el recurrente no discute, el relato fáctico afirma con relación el recurrente que junto a los coimputados Isidro y Carlos Manuel idearon y planearon los transportes realizados al recurrente y Carlos Manuel la labor de captación de transportistas que llevaban a Madrid para entrevistarse con Isidro . El fue quien presentó a uno de los transportistas, Alexander , para realizar el viaje y saldar una deuda pendiente entre ambos.

Del relato fáctico resulta la realización de una actividad directiva en el seno de la organización montada con fines de transporte de sustancia tóxica, actividad consistente a la recluta de personas e incluso en la compra de billetes de avión y control del transporte.

El motivo, en el que denuncia error en la subsunción, debe ser desestimado.

III.

FALLO