STS 781/2003, 27 de Mayo de 2003

La A. P. de Lugo condenó a los acusados como responsables en concepto de autores de un delito de homicidio imprudente tipificado en el art. 142.1 C.P. y de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1 C.P., habiendo apreciado en aquéllos la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del citado Texto Legal.

Los hechos que han merecido del Tribunal a quo la mencionada calificación consisten en que los acusados, de común acuerdo, suministraron a su hijo

Everardo

, de trece meses y medio de edad, a las nueve de la mañana del día 20 de diciembre de 1.999, una elevada dosis de heroína, no determinada, que provocó la muerte del bebé tres horas más tarde. Asimismo se declara probado que al menos desde cuatro a seis meses anteriores al fallecimiento la presencia de drogas en el organismo del menor era constante, según los análisis toxicológicos realizados en el pelo del menor, que revelan la presencia continuada y habitual de metabolitos de heroína, sustancia que le era suministrada por sus padres, los acusados.

Antes de adentrarnos en el examen de los motivos de casación formulados por los acusados contra la sentencia del Tribunal a quo, esta Sala se encuentra en la obligación de señalar que los hechos referentes a la muerte del niño podrían haber sido calificados como constitutivos de un delito más grave del de homicidio imprudente, dado que la administración de una cantidad elevada de heroína ("suficiente para producir la muerte de un adulto") a un pequeño de 13 meses de edad, autoriza a considerar fundadamente la concurrencia del dolo eventual en la actuación de los acusados y no la mera omisión de una simple regla de cuidado que califica la imprudencia. No obstante ello, vinculada la Sala de instancia por los términos de la imputación formulada por la acusación, el respeto al principio "reformatio in peius" impide a esta Sala, en este trance casacional, modificar la sentencia y el fallo de la misma en perjuicio de los acusados, pero no por ello debe abstenerse de hacer la precisión precedente.

En todo caso, la incorrecta subsunción que se produce al incardinar los hechos probados en unos tipos penales distintos a los que debían haber sido aplicados no puede ser aprovechado por los acusados en su beneficio, debiéndose aplicar en este punto la teoría de la pena justificada a que se refiere, entre otras, la STS de 17 de julio de 2.002 cuando, al pronunciarse en un supuesto de hecho jurídicamente similar al presente, expone que la Audiencia no podía practicar la correcta subsunción de los hechos porque ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular postularon esta calificación de los mismos, y este Tribunal Supremo tampoco podría modificar peyorativamente la sentencia en perjuicio de los recurrentes. Porque -añade-, lo cierto es que la pena impuesta, de todos modos, no se deriva de una infracción de ley, sino de una errónea calificación que ha beneficiado a los recurrentes, pues ha permitido que se les aplique una pena menor que la que les hubiera correspondido. De esta calificación jurídica que los benefició indebidamente no es posible deducir ahora un nuevo beneficio basado precisamente en el error de la misma. Esta es la tesis de la doctrina de la pena justificada, ya aplicada por esta Sala en antiguas sentencias (STS de 10-2-1972 y 10-7-1980) y que el Tribunal Constitucional consideró compatible con los derechos fundamentales del acusado en su STC 12/1981, Fº Jº 4. De acuerdo con ella, si los hechos de la acusación consienten una subsunción que hubiera determinado la pena impuesta, no cabe estimar el recurso de casación por infracción de ley para modificar la calificación incorrecta con la que el autor o autores se beneficiaron.

RECURSO DE

Estefanía

El primer motivo de casación, formulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia error de derecho por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1º C.P., sin ninguna referencia ni censura al delito de homicidio imprudente por el que también fue condenada la ahora recurrente.

Como fundamento del reproche casacional se alega la inexistencia del dolo requerido por los preceptos penales aplicados, afirmándose que tal esencial elemento no concurre cuando el autor no tiene la intención de traficar, sino de lograr otros objetivos como que el menor a quien se suministra la droga "se calle" o "no moleste".

La recurrente confunde -equiparándolos- los conceptos de dolo y móvil. En el caso presente el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla, es decir, en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere, sean cuales fueren los objetivos que se pretendan con la acción que forman parte del móvil que, a diferencia del dolo, resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el supuesto examinado, la acción antijurídica consiste en la administración al niño, de una sustancia tóxica tan nociva como es la heroína, que se integra en una de las modalidades comisivas típicas de la acción delictiva que contemplan los verbos nucleares de "favorecer" y "facilitar" el consumo de los productos prohibidos a terceros, en este caso el hijo de los acusados, no existiendo prueba, atisbo ni indicio de que la ahora recurrente careciera del conocimiento de las acciones que realizaba o de su significación antijurídica, ni de que esos actos no se ejecutaran por su propia decisión y voluntad. Por otra parte, es cierto que el subtipo agravado del art. 369.1º C.P. requiere el dolo del conocimiento de que el receptor de la droga es un menor, siendo reticente la moderna doctrina a la admisión del dolo eventual cuando el autor tiene duda de la edad de la persona a quien se suministra la droga. Pero es claro que en el supuesto presente la acusada tenía pleno conocimiento de la condición de menor de 18 años del niño y de la voluntad de administrar la heroína a pesar de ello.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se ampara en el art. 849.2º L.E.Cr. denunciando un doble error de hecho en la apreciación de la prueba. Por un lado se señala como documento el informe del médico pediatra, Dr.

Jesús

que atendía regularmente al niño fallecido, en el que se indica que éste se desarrollaba normalmente y que no advirtió ningún inidicio de patología propia del consumo de drogas, documento que -según se aduce- acreditaría la equivocación del juzgador de instancia con respecto al dato fáctico de que al menor se le veía administrando heroína de forma regular al menos en los últimos cuatro meses de su vida.

Al margen de que el mencionado facultativo afirmara en el acto del Juicio Oral que su informe no es incompatible con el hecho de que al niño se le suministrara droga (folio 134 del rollo de Sala); lo cierto es que el Tribunal ha formado su convicción sobre tal hecho de las pruebas toxicológicas efectuadas en el cabello del menor, que acreditan indubitadamente la realidad del consumo habitual y progresivo en los últimos meses de su vida, aunque ello no fuera advertido por el pediatra.

En consecuencia, siendo patente la falta de literosuficiencia del documento en que se apoya el motivo, y existiendo elementos probatorios sólidos y vigorosos que acreditan el dato controvertido, el reproche debe ser rechazado.

El segundo "error facti" que se alega debe, en cambio, ser estimado. Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia no ha tomado en consideración los informes psiquiátricos que acreditan -al no estar contradichos por otras pruebas- que la acusada, además de sufrir una grave adicción a drogas especialmente nocivas como la heroína- presenta "..... perfil patológico conmórbido que muestra paranoia, esquizofrenia, hipomanía y desviación psicopática ......", lo que, unido a la intensa toxicomanía, conforma el presupuesto fáctico para la apreciación de una eximente completa o incompleta.

En rigor, la queja casacional debería haber sido encauzada por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., toda vez que el Tribunal admite como probado el hecho de las anomalías psíquicas diagnosticadas por los peritos, por lo que el reproche debe centrarse en las conclusiones jurídico-penales derivadas de tales datos fácticos en relación con la incidencia de dichas deficiencias mentales en la imputabilidad de la acusada. La sentencia combatida excluye tal efecto minorador apoyándose en los informes psicológicos que señalan que, si bien la patología conmórbida paranoica, esquizofrénica, hipomaníaca y psicopática que sufre la acusada suponen una merma de sus capacidades cognoscitivas y volitivas que se acentúa en los períodos libres de drogas, ".... la ingesta de heroína o metadona reduce estos efectos psicóticos, se atenúa tal situación, y desaparece la posibilidad del brote psicótico, por lo que poniendo tal afirmación en relación con la certeza de la existencia de consumo al tiempo del fallecimiento y meses anteriores del menor, puesto que sólo estuvo abstinente algo más de mes y medio, su situación se revela de la misma condición que la de su compañero, sin alteraciones mentales susceptibles de minorar, en atención a las circunstancias concurrentes, el verdadero alcance de sus actos, más allá de las limitaciones que le producía su adicción a sustancias estupefacientes".

No obstante, la realidad probada no puede ocultar que, fueran cuales fuesen los efectos del consumo de heroína, éstos no conseguían otro resultado que aliviar, mitigar o reducir los efectos psicóticos de la acusada, pero en ningún caso eliminaban las múltiples y graves anomalías psíquicas padecidas por aquélla que, en todo caso, persistían en todo momento asociadas a la grave drogodependencia a la heroína y cocaína, situación ésta que configura el sustrato fáctico para la apreciación de una circunstancia eximente incompleta, según reiterada doctrina de esta Sala en situaciones similares a la presente, ya que es evidente que la capacidad de imputabilidad de un simple drogodependiente no puede ser la misma que la de aquél que, además, tiene ya mermadas sus facultades intelectivas y volitivas por graves patologías psíquicas endógenas, de suerte que la conjunción de ambos factores aumenta el déficit mental del sujeto que fundamenta la aplicación de la circunstancia 1ª del art. 21 en relación con el art. 20.1 C.P., ya que, como expone la STS de 19 de abril de 1.997, "admitida la realidad de la enfermedad mental citada, incluso sin brote en el acto del delito, alguna relevancia ha de concedérsele, habida cuenta de la incidencia que siempre supone para la personalidad del sujeto afectado, como ya antes se ha expuesto y la experiencia nos confirma .... estimamos que en el caso que nos ocupa debe aplicarse .... la eximente incompleta ....." (véanse también SS.T.S. de 20 de enero de 1.997 y 20 de febrero de 1.998, entre otras).

Conviene significar que no se está ponderando aquí la indubitada gravedad de la conducta de la coacusada al desarrollar una actividad tan reprobable como la que llevó a cabo en la persona de su hijo; es decir, no estamos analizando la antijuridicidad de la acción ni el grado de desvalor de la misma, sino otro elemento del delito que es el de la imputabilidad del agente, esto es, de su capacidad de discernimiento, reflexión y decisión al ejecutar la acción típica y de la minoración que en las facultades superiores del sujeto respecto al nivel de consciencia de lo que se hace y al grado de libertad decisoria de hacer lo que se quiere puede producirse por unas u otras razones y, naturalmente, el reflejo que tal eventual déficit en los frenos inhibitorios debe tener en la responsabilidad penal.

La estimación del submotivo supone la casación de la sentencia de instancia en este extremo y la reducción de la pena en un grado a la que corresponde a la señalada en la Ley Penal a los delitos por los que ha sido condenada (art. 68 C.P.) al no existir prueba determinante de que el déficit de la imputabilidad de la acusada provocado por la asociación de los factores reductores de ésta fueran especialmente relevantes. En consecuencia, considerando la incuesitonable gravedad de los hechos, procede imponer a la acusada en la nueva sentencia que dicte esta Sala, la pena de diez meses de prisión por el delito de homicidio imprudente, y de ocho años de prisión por el delito contra la salud pública calificados por el Tribunal de instancia.

Precisamente por la incuestionable gravedad de los hechos y el especial reproche que merece la conducta criminal de los acusados, en la segunda sentencia se excluirá toda referencia a la propuesta de indulto parcial que se contiene en el fundamento de derecho Quinto de la resolución impugnada, toda vez que, aún compartiendo el reproche a la inactividad de los Servicios Sociales de la Administración (que debe resaltarse con especial énfasis), ello no oculta ni desvirtúa la personal responsabilidad de los acusados en unos hechos particularmente odiosos y reprobables que, al unánime entender de esta Sala vedan la mencionada propuesta de indulto parcial, máxime cuando la pena que se propone como proporcionada es la de tres años de prisión.

Este pronunciamiento de rechazar la medida de gracia instada por el Tribunal a quo se fundamenta en el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala, de 20 de abril de 2.001, según el cual el Tribunal Supremo será competente para informar sobre indultos como Tribunal sentenciador, cuando dicte segunda sentencia.

RECURSO DE

Gaspar

El primer motivo de casación que formula este coacusado denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E., alegando que las pruebas de cargo que fundamentan la convicción del Tribunal sentenciador sobre los hechos probados y la participación en éstos del acusado son de carácter indiciario, resultando insuficientes para sustentar la declaración de culpabilidad del recurrente al carecer de racionalidad y de lógica el juicio de inferencia obtenido por el juzgador según los datos indiciarios utilizados a tal fin.

El motivo no puede ser acogido.

En lo que atañe a los hechos calificados como homicidio por grave imprudencia, el Tribunal a quo ha valorado los informes periciales forenses y toxicológicos que acreditan con toda solvencia que el pequeño

Everardo

falleció como consecuencia de haber ingerido una elevada cantidad de heroína que justificaría la muerte de un adulto, conclusión obtenida por aquéllos de los análisis practicados en las vísceras del menor y de los niveles de morfina allí detectados; habiendo establecido también que el fallecimiento se produjo tres horas después de la ingesta, esto es, a las 09.00 horas de la mañana, cuando la víctima se encontraba con sus padres y sin la presencia de ninguna otra persona, lo que evidencia, desde una valoración racional de estos datos, que la heroína que ingirió Everardo

le fue suministrada por los acusados, siendo relevante como elemento indiciario corroborador de esta conclusión el hecho también probado de que al menor se le venía suministrando regularmente el mismo nocivo producto en los meses anteriores y que tal suministro a un bebé que convivía solo con sus padres lógicamente tenía que ser efectuado por éstos, lo que lleva fluidamente a la conclusión de que el resultado fatal de la ingesta última fue consecuencia de que en esa ocasión los autores se excedieron en la cantidad.

En cuanto al segundo de los delitos, el motivo cuestiona la autoría de los acusados en la administración al niño de heroína en los útlimos 4 a 6 meses de su vida, de forma regular, habitual y progresiva, hecho éste cumplidamente acreditado por los dictámenes periciales toxicológicos que establecen que el valor de la morfina encontrada en la bilis del menor podría ser indicador de un consumo habitual, añadiendo que no podrían precisar si el consumo anterior en el tiempo al fallecimiento era diario pero sí que era frecuente, lo que obtiene refrendo tras el estudio del cabello del menor, donde se advierte que la muestra del pelo de una extensión de 4 cm., revela la presencia continuada y habitual de metabolitos de la heroína, detectándose mayor cantidad en el segmento proximal analizado, lo que indica que en los últimos meses el consumo había sido mayor, abocando este incremento en la ingesta en el fallecimiento del bebé.

El recurrente reitera en este trance casacional el argumento ya esgrimido en la instancia de que los valores de heroína encontrados no tienen su origen en una administración de droga por los acusados al pequeño, sino que aquéllos proceden del humo inhalado por

Everardo

de los cigarros de heroína fumados por sus padres en el domicilio donde convivían con el menor. Lo que ocurre es que esta cuestión fue objeto de amplia y diversa prueba en el juicio oral, habiéndose deshechado tal eventualidad por los jueces a quibus en base al resultado de las manifestaciones de los distintos peritos que fueron acordes en rechazar por inverosímil la tesis de la defensa, coincidiendo en que ésta no puede ser acogida atendidos los altos niveles de sustancia tóxica encontradas en la sangre y cabello del menor.

La inferencia deducida de estos elementos indiciarios en modo alguno puede tildarse de absurda, irracional o quebrantadora de las reglas de la lógica y del recto criterio, por lo que la prueba de cargo indiciaria destruye el derecho del recurrente a la presunción de inocencia y el motivo (el doble motivo) debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, proyectándose la censura casacional sobre la misma cuestión fáctica de los niveles de heroína localizados en el organismo del menor, aportándose diversos documentos que "demuestran que el menor no fue sometido a consumo alguno [de heroína] antes de su muerte .....".

Los documentos señalados como base del motivo son: el informe de D.

Jesús

, otro informe del Servicio de Pediatría del Hospital Xeral-Calde de lugo, de 9-12-98, certificado de Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, cartilla infantil de vacunaciones de Everardo

y certificación de la historia clínica del citado menor.

Como bien dice el Fiscal en su escrito de impugnación, el Informe de 9 de diciembre de 1.998 carece de relevancia sobre unos hechos que ocurren posteriormente, en un período de tiempo en cuyo transcurso han tenido lugar los sucesos enjuiciados y que no están cubiertos por tal informe.

En cuanto al informe del médico pediatra, Dr.

Jesús

, carece de eficacia a los efectos pretendidos según ha quedado razonado en epígrafe anterior de esta resolución, a cuyas consideraciones nos remitimos.

Y, en fin, el resto de la documental aportada carece de literosuficiencia que pudiera demostrar por su solo contenido y de la manera indubitada e incuestionable requerida el "error facti" que se aduce.

En todo caso, la existencia de elementos probatorios de signo contrario a los que -en términos dialécticos- pudieran ofrecer los sedicentes documentos que se aportan, destruyen toda posibilidad de acoger el motivo.

Por último, y con base en el art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por incorrecta aplicación de los artículos 368 y 369.1º C.P., alegando que no concurren los elementos que conforman el ilícito penal contra la salud pública, y, en especial, el dolo requerido por el tipo y concluyendo con la afirmación de que, en todo caso, los hechos muestran una situación de "consumo compartido" atípico.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En efecto, la concurrencia de los componentes objetivos que configuran una de las modalidades comisivas del tipo, resulta manifiesta, así como del elemento subjetivo o doloso, a los que ya nos hemos referido al abordar el mismo reproche formulado por la coacusada y que se dan ahora por reproducidos. Por lo demás, el reproche casacional se edifica en franca contradicción con los hechos declarados probados, por lo que, dada la vía utilizada por el recurrente, conlleva la inmediata desestimación del motivo, particularmente en relación a la insólita tesis que en él se sostiene del consumo compartido con el pequeño hijo de los acusados, de cuya incapacidad de discernimiento, conocimiento y decisión para dicha alegada actividad parece innecesario cualquier comentario.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. el Ministerio Público alega la indebida inaplicación del art. 23 C.P., únicamente respecto al delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1º a que fueron condenados los acusados.

Para discernir respecto a la aplicación de la agravante de parentesco postulada resulta determinante analizar la naturaleza jurídica de la figura delictiva a la que se pretende aplicar dicha circunstancia. Pues bien, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

En este sentido debe subrayarse que la circunstancia de parentesco opera como agravante en los delitos que tienen un contenido de carácter eminentemente personal, por lo que parece claro que carece de tal eficacia agravatoria en el caso de figuras delictivas que no protegen un bien jurídico individual, como lo demuestra el hecho de que no se ha aplicado el art. 23 C.P. en los numerosos supuestos de donación de la droga entre personas unidas por vínculo parental previsto en el mencionado precepto, según los precedentes jurisprudenciales de esta Sala.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

III.