STS 394/2006, 29 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 4141/97 , seguido por delitos de detención ilegal, lesiones y amenazas, contra Juan Ignacio y Jose Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 20 de Octubre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que sobre la 1,00 horas del día 7 de noviembre de 1997, los acusados Juan Ignacio, funcionario del CNP que se hallaba fuera de servicio, y su hermano Jose Pablo, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, se encontraban tomando unas copas en la "Terrassa del Port", sita en el Puerto Olímpico de Barcelona. En un momento dado, el acusado Juan Ignacio entabló conversación con unos jóvenes que se hallaban en la barra del establecimiento celebrando el cumpleaños de dos de ellos, observando uno de estos jóvenes, Pedro Miguel, que el acusado Juan Ignacio llevaba puesto un sombrero de paja, y dada la situación de aparente cordialidad que se había establecido entre dicho acusado y sus amigos, procedió bromeando a quitarle a Juan Ignacio el sombrero, momento en que el acusado Jose Pablo agarró a Pedro Miguel por el cuello y procedió a asestarle un puñetazo en la cara. Al observar esto, Agustín, amigo de Pedro Miguel, acudió en defensa de este último, siendo golpeado igualmente, esta vez por el acusado Juan Ignacio. Seguidamente, el acusado Juan Ignacio sacó una pistola que poseía por su profesión de Policía, y comenzó a apuntar con ella a todos los que allí se encontraban, golpeando con ella y con sus manos, a Luis Angel al que impactó con la culata en la cabeza, causándole una herida abierta en cuero cabelludo, a la par que Juan Manuel recibió un golpe en la oreja que le fue propinado con un vaso por Jose Pablo.- Asímismo, fue golpeado reiteradamente en la cabeza a Eloy por el acusado Juan Ignacio, a quien auxiliaba su hermano Jose Pablo, que lo sujetaba, mientras aquél utilizaba la pistola que esgrimía para propinar los golpes. Al acercarse, Carolina a auxiliar a sus amigos, el acusado Jose Pablo le propinó un fuerte empujón, que la hizo caer al suelo.- Ante el tumulto que se formó, el local comenzó a desalojarse, saliendo los jóvenes al exterior del establecimiento. Los dos acusados salieron tras ellos a la carrera, siempre portando el arma el acusado Juan Ignacio.- En las inmediaciones del local, el acusado Jose Pablo alcanzó a Jaime y comenzó a golpearle repetidamente, mientras su hermano Juan Ignacio hacía lo propio con Isidro, a quien asestó varias patadas y empujó contra las macetas de una terraza.- Acto seguido, ambos acusados comenzaron a perseguir a Pedro Miguel a la carrera, logrando acorralarle en la terraza de otro local donde, mientras Jose Pablo le sujetaba por el cuello, Juan Ignacio procedía a golpearle con la culata de la pistola en la cabeza, asestándole además puñetazos y patadas, llegando a tirarle al suelo donde, colocándole la pistola en la frente le dijo: "perro, te voy a matar". Al acercarse a ellos Estíbaliz, novia de Pedro Miguel para impedir que siguieran golpeándole, Jose Pablo propinó a la joven un puñetazo en el pecho haciéndola caer al suelo. Igualmente, se acercó a los acusados Eloy para defender a Pedro Miguel, procediendo Juan Ignacio a golpearle en la cabeza y en la espalda con la culata de la pistola.- Tras esto, ambos acusados cogieron a Pedro Miguel y lo introdujeron de nuevo en el interior de la "Terrassa del Port", que se hallaba vacía. Ya dentro del local, lo colocaron en una reservada ajena a la visión del resto, donde ambos acusados le obligaron a arrastrarse a gatas hasta la pared, donde siguieron golpeando a Gerard, asestándole Jose Pablo patadas por todo el cuerpo mientras se hallaba en el suelo, y dejándolo allí previa orden de que no levantara la cabeza del suelo.- Mientras tanto, el otro acusado, Juan Ignacio, salió al exterior del local y obligó a entrar en él a dos amigos de Pedro Miguel, Agustín y Juan Manuel, a los que ambos acusados hicieron objeto de todo tipo de golpes y patadas, además de humillaciones mediante frases del tipo "poneros como perros, que es lo que sois", saliendo entonces del recodo el acusado Juan Ignacio con una placa de policía colgando del cuello, sin que hasta ese momento hubiera hecho mención expresa o tácita a que ostentara tan condición.- Breves instantes después llegó al lugar de los hechos una dotación policial, a la cual, Juan Ignacio, tras identificarse como policía, indicó, con conocimiento de que no existía causa legal para ello, que esos tres jóvenes estaban detenidos por un enfrentamiento que habían tenido con él, y que los trasladaran a Comisaría. Una vez esposados, la dotación policial llevó a los tres muchachos al centro médico "Pere Camps" donde fueron atendidos por las heridas y golpes que presentaban, siendo seguidamente trasladados a la Comisaría. Ya en las dependencias policiales, hallándose en el vestíbulo Pedro MiguelAgustínJuan Manuel, y el resto de su grupo de amigos a la espera de denunciar los hechos, llegaron los dos acusados. Al ver a los jóvenes, el acusado Juan Ignacio manifestó: "¿qué hacen estos aquí?, ¿no he dicho yo que estaban detenidos?, preguntando después a los presentes que cuántos de ellos llevaban parte médico, alzando varios la mano, y siendo todos ellos, en concreto a Agustín, Pedro Miguel, Juan Manuel, Eloy y Estíbaliz, señalados por el acusado Juan Ignacio, quien indicó a los agentes de la Comisaría, constándole también la falta de causa legal para ello, que esos cinco estaban detenidos. El propio acusado les hizo entonces la información de derechos en la Comisaría y dispuso lo necesario para que se les tomara declaración.- Más tarde, a las 12,00 horas del día de los hechos, el Instructor del caso, a la vista del contenido del atestado levantado a raíz de las cinco detenciones y atendidas las declaraciones de los jóvenes, su correcto comportamiento y las circunstancias de los hechos, decidió la puesta en libertad de los cinco muchachos detenidos.- A consecuencia de la actuación de los acusados, resultaron heridas las siguientes personas: - Pedro Miguel, que sufrió lesiones consistentes en hematomas en ambos ojos, contusiones y erosiones varias, heridas en pómulo izquierdo y en región frontal que tardaron en curar quince días, habiendo precisado de tratamiento y sutura para su curación y restando, como secuelas, una cicatriz de dos centímetros en la región frontal y otra de un centímetro en la región molar izquierda.- Luis Angel, que sufrió lesiones consistentes en una herida en el cuero cabelludo, que requirió sutura para su curación, la cual se prolongó durante diez días.- Isidro sufrió una contusión en el tobillo izquierdo, que requirió de una sola asistencia facultativa para su curación, la cual se prolongó durante diez días.- Jaime, sufrió una contusión costal que tardó en curar siete días, con una primera asistencia facultativa.- Juan Manuel sufrió contusiones varias, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa y tardaron siete días en sanar.- Eloy sufrió una herida en cuero cabelludo, habiendo estado 10 días incapacitado para sus ocupaciones habituales y requiriendo de sutura para su curación.- Estíbaliz sufrió contusiones varias que tardaron en curar dos días, con una única asistencia.- Agustín sufrió contusiones varias que tardaron en curar tres días con una única asistencia, y - Carolina, que sufrió una contusión en la rodilla izquierda que tardó en curar tres días, habiendo requerido de una sola asistencia facultativa". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor, de dos delitos de lesiones y tres faltas de lesiones anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, y a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos de lesiones; y a la pena de multa de dos meses a razón de una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por cada una de las tres faltas de lesiones cometidas, así como al pago de las costas proporcionales causadas, con inclusión de las de la Acusación Particular.- De igual modo, debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor de tres delitos de lesiones y de cinco faltas de lesiones anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, y a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos de lesiones; y la pena de multa de dos meses a razón de una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por cada una de las cinco faltas de lesiones, así como al pago de las costas proporcionales causadas, con inclusión de las de la Acusación Particular.- Debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor de un delito de amenazas precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas proporcionales causadas, con inclusión de las de la Acusación Particular.- Debemos condenar y condenamos asímismo, a Juan Ignacio como autor de cinco delitos de detención ilegal precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos de cinco años y un día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, con un máximo de cumplimiento de quince años de prisión por los cinco delitos así como al pago de las costas proporcionales causadas, con inclusión de las de la Acusación Particular.- Por la vía de la responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados que seguidamente se relacionan en las siguientes cantidades: A Pedro Miguel en la cantidad de 361,61 euros por las lesiones y 300,51 euros por las secuelas; a Eloy en la cantidad de 601,01 euros por las lesiones.- A Juan Manuel en 168,28 euros por las lesiones, y A Agustín en 72,12 euros por las lesiones.- Por otro lado, el acusado Juan Ignacio deberá indemnizar de forma directa y principal: -A Luis Angel en 240,40 euros por las lesiones, y -A Isidro en 168,28 euros por las lesiones, y -A Pedro Miguel en 3.000 euros por los daños morales causados.- A Juan Manuel en 3.000 euros por los daños morales causados.- A Eloy, en 3.000 euros por los daños morales causados.- A Estíbaliz en 3.000 euros por los daños morales causados.- A Agustín en 3.000 euros por los daños morales causados.- El acusado Jose Pablo deberá indemnizar de forma directa y exclusiva: -A Estíbaliz en 48,08 euros por las lesiones.- A Carolina en 72,12 euros por las lesiones, y -A Jaime en 168,28 euros por las lesiones.- La Dirección General de Policía responderá de forma subsidiaria del abono de las indemnizaciones derivadas de los delitos de lesiones, de amenazas, de detención ilegal incluido el daño moral y de las faltas por los que ha resultado condenado el acusado Juan Ignacio.- La totalidad de dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de aplicación todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado en ninguna otra.- Por último lado, debemos absolver y absolvemos a Juan Ignacio de las otras tres faltas de lesiones por las que venía siendo acusado, y al acusado Jose Pablo del tercer delito de lesiones y de la última falta de lesiones que se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio, respectivamente, las costas correspondientes.- Dedúzcase testimonio de particulares respecto de las declaraciones prestadas en el plenario por los testigos PN NUM000 y Jose Manuel por si hubieran cometido un delito de falso testimonio en causa penal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Ignacio y Jose Pablo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Ignacio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de preceptos constitucionales (tutela judicial efectiva, proceso público sin dilaciones indebidas y presunción de inocencia - art. 24 de la C.E .) al amparo del art. 852 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 14.1 del C.P .

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 167 en relación con el art. 163.1 del C.P .

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECriminal , por indebida inaplicación del art. 163.4º del C.P .

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 21.6 del C.P .

Al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del precepto constitucional que consagra el principio de legalidad.

La representación de Jose Pablo, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECriminal .

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 148.1º del C.P .

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 852 de la LECriminal. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente el motivo sexto del recurso de Juan Ignacio e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Marzo de 2006.

La sentencia de 20 de Octubre de 2004 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Jose Pablo como autor de dos delitos de lesiones y cinco faltas de lesiones y a su hermano Juan Ignacio como autor de tres delitos de lesiones, tres faltas de lesiones, un delito de amenazas y cinco delitos de detención ilegal, a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos en él con las rectificaciones que se efectuaron en los dos autos de aclaración dictados el 15 de Diciembre y el 20 de Diciembre .

Los hechos se refieren a que encontrándose sobre la 1 hora del día 7 de Noviembre de 1997 ambos condenados, los dos miembros del Cuerpo Nacional de policía y fuera de servicio, tomando unas copas en la Terrassa del Port, en el curso de una conversación establecida con otros jóvenes que como aquéllos se encontraban en la barra del bar, como uno de esos jóvenes en un escenario de aparente cordialidad, bromeando, le quitase el sombrero que llevaba Juan Ignacio, su hermano, Jose Pablo agarró al joven por el cuello y le dio un puñetazo en la cara. Ante esta situación dos amigos del joven golpeado -- Pedro Miguel-- acudieron en defensa de éste, siendo golpeados en esta ocasión por Juan Ignacio quien sacó la pistola reglamentaria que llevaba en su condición de policía y apuntó con ella a las personas que se acercaban, golpeando con la culata en la cabeza a uno de esos jóvenes, causándole una herida abierta en la cabeza, produciéndose diversas agresiones por parte de ambos condenados en la forma descrita en el factum. En el consiguiente tumulto, ambos hermanos consiguieron apresar a Pedro Miguel a quien lo introdujeron en el interior del bar, a la sazón vacío, y le obligaron a arrastrarse a gatas por el suelo, mientras seguían golpeándolo. Lo mismo hicieron con otros dos amigos de Pedro Miguel, AgustínJuan Manuel, a los que les hicieron objeto de golpes y patadas.

Instantes después, llegó una dotación de policía ante la que Juan Ignacio se identificó como tal alegando que habían tenido un enfrentamiento y que estaban detenidos.

La dotación policial se llevó detenidos a los tres jóvenes pero previamente los llevaron a un centro médico donde fueron curados.

Ya en Comisaría coincidieron con los amigos de los detenidos que habían ido a poner la correspondiente denuncia, y en ese momento, como los viera Juan Ignacio, reiteró a los agentes de la Comisaría que los tres ya antes detenidos y dos más que estaban en la Comisaría -- EloyEstíbaliz-- también estaban detenidos a sabiendas de que no existía causa legal al igual que en el caso anterior. A las 12 horas de ese día 7, visto el contenido del Atestado, los cinco jóvenes fueron puestos en libertad.

Asimismo, en el factum se describen las lesiones sufridas.

Se han formalizado dos recursos independientes, uno por cada condenado.

Recurso de Juan Ignacio.

Aparece formalizado a través de seis motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia una amplia panoplia defensiva. Se dicen violados los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones --que luego repite en el motivo quinto--, y derecho a la presunción de inocencia.

Anuda todas las denuncias a dos cuestiones. Una relativa a las actuaciones judiciales durante la tramitación de la causa, y otra relativa a ciertos hechos estimados por la Sala sentenciadora.

En relación a la primera de las cuestiones hay que recordar que se iniciaron dos denuncias cruzadas: de los recurrentes contra los jóvenes, y la de éstos contra aquéllos, de suerte que tanto el grupo de cinco jóvenes como los recurrentes eran simultáneamente denunciantes y denunciados en virtud de la acumulación de las dos denuncias. Se dice en el motivo que esa doble actuación o prisión procesal es correcta y alude al Pleno de esta Sala de 27 de Noviembre de 1998. La queja la concreta porque con el devenir de la instrucción, se va reforzando la posición acusadora de los jóvenes y se va debilitando la de acusador de los recurrentes.

En concreto, se refiere al definitivo Auto de incoación de procedimiento abreviado de 17 de Febrero de 2003 --folio 468-- que sustituyó a otro anterior que fue declarado nulo por la Audiencia por falta de motivación.

Pues bien en dicho auto de 17 de Febrero, que de alguna manera es un trasunto del auto de procesamiento en relación al Procedimiento Ordinario, al participar como éste, de la naturaleza de ser un auto de inculpación formal en el que se expresa un juicio de probabilidad sobre la existencia de unos delitos con identificación de las personas indiciadas como implicados en tales delitos, se fijaron como delitos cometidos, atribuibles --como juicio de probabilidad, insistimos--, a los hermanos Juan IgnacioJose Pablo, tres delitos de lesiones, seis faltas de lesiones, una falta de amenazas y cinco delitos de detención ilegal. Asimismo se estimó la posible comisión de dos faltas a los cuatro jóvenes citados en dicha resolución, acordándose la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado. Dicho auto fue atacado en reforma por la representación de los hermanos Jose PabloJuan Ignacio, por considerar que la exclusiva imputación al grupo de jóvenes de dos faltas de lesiones, delimitaba su capacidad de defenderse y de acusar. El recurso fue rechazado por auto de 12 de Marzo --folio 480--, manteniéndose en sus propios términos.

Por nuevo escrito de la representación indicada, se interpuso recurso de apelación. Por proveído de 2 de Abril --folio 493--, se rechazó la apelación por no ser recurrible dicho auto en apelación, y contra dicho proveído se formalizó recurso de reforma --folio 497-- lo que fue rechazado por nuevo proveído de 26 de Abril de 2003, ya que no siendo recurrible en apelación el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, no podía existir recurso contra el proveído que así lo declaraba --folio 500--. Pues bien, la queja que da vida a esta primera denuncia del motivo, se concreta en haber impedido la apelación contra el auto de 17 de Febrero.

Carece de toda viabilidad la protesta. El auto de transformación a Procedimiento Abreviado no es recurrible en apelación por no ser de aquéllos que expresamente lo tienen concedido como indica el art. 787 LECriminal, párrafo primero , en el texto en vigor, a la sazón. Por ello no ha existido violación del derecho a la tutela judicial y al proceso debido en el concreto aspecto del derecho a los recursos, porque ello sólo es respecto de los previstos por la Ley.

Por otro lado no se les ha privado a los recurrentes del derecho a acusar al grupo de muchachos, bien que ello haya quedado reducido a las faltas, con exclusión de los delitos que interesaban los recurrentes, pero ello fue debido a que el Juez Instructor, a la vista del resultado de la encuesta y en clave de juicio de probabilidad sólo estimó la posible concurrencia de dos faltas de las que resultarían víctimas los ahora recurrentes, excluyendo otras infracciones. Ninguna objeción se puede efectuar a tal proceder del Sr. Juez de Instrucción, pues a él, y sólo a él le corresponde efectuar y concretar ese juicio de inculpación formal que es el auto de transformación a Procedimiento Abreviado y que tiene un carácter marcadamente delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso a la vista del resultado de la encuesta judicial: determinación de los delitos o faltas cometidos e individualización de los posibles responsables, en definitiva marca los límites dentro de los cuales deben actuar las acusaciones.

Los recurrentes pudieron, y no lo hicieron, haber dirigido la acusación contra el grupo de los cinco jóvenes, bien que limitado a las dos faltas. Tampoco lo efectuó el Ministerio Fiscal. En este momento casacional resulta totalmente extemporáneo y carente de toda razonabilidad alegar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de toda indefensión por habérsele negado un recurso de apelación no previsto en la Ley.

Procede la desestimación del motivo en este primer apartado.

La segunda cuestión alegada se refiere al extremo del factum en el que se dice que en el marco de una aparente cordialidad, Pedro Miguel le quitó el sombrero de paja que llevaba Juan Ignacio, hecho que precipitó la reacción de los hermanos Jose PabloJuan Ignacio narrada en el factum.

Se dice en esta parte del motivo, que la Sala sentenciadora se inventó un clima de cordialidad inexistente, no hubo tal broma y discrepando de la valoración que efectuó la Sala, se dice que "....no comprendemos cómo, conociendo a mi mandante, puede juzgar que el acto de arrebatarle el sombrero era una broma cordial...." --página 13 de su recurso--.

Se trata de una valoración en clave de defensa cuya inconsistencia se patentiza ante la cumplida redacción del F.J. segundo donde el Tribunal in extenso va enumerando las distintas probanzas y elementos de convicción tenidos en cuenta para sostener el relato aceptado por el Tribunal como juicio de certeza alcanzado tras la valoración crítica de toda la prueba practicada, tanto de cargo como de descargo. Una lectura de los folios 6, 7, 8 y 9 en los que se desarrolla el mencionado F.J. segundo es el mejor desmentido a la alegación de arbitrariedad que se efectúa en el motivo por el recurrente.

Procede igualmente la desestimación de esta segunda parte del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , --por error se cita en el motivo el art. 840-1º--, alega la concurrencia de error en la acción enjuiciada, con la consecuencia de ser atípica su acción de acuerdo con el art. 14-1º Código Penal que debió ser aplicado por el Tribunal sentenciador.

El recurrente olvida que presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado, es el respeto a los hechos probados. En ellos con claridad y en dos ocasiones se dice que "....con conocimiento de que no existía causa legal para ello....", se ordenó la detención de los jóvenes, primero en el propio escenario inicial de los hechos respecto de tres de los jóvenes posteriormente --el bar--, y después en la propia Comisaría de Policía respecto de cinco jóvenes con posterioridad, en los que estaban incluidos los tres primeros.

Obviamente esa afirmación del Tribunal es hecho subjetivo, al afectar a la intención que animaba al recurrente. Como hecho subjetivo, sin lugar, sin dudas, es el factum o hechos probados estimados como tales por el Tribunal sentenciador, juicio de certeza al que llegó en virtud de la prueba de indicios -- STS 33/2005 y las en ella citadas--, única apta para, a través de un juicio de inferencia fundado en hechos objetivos acreditados, llegar al hecho-consecuencia que no es otro que la aprehensión intelectual del dolo del autor en su doble acepción de certeza sobre el conocimiento de la acción y de la certeza sobre la intención de la realización del hecho. En este control casacional verificamos que el Tribunal no objetivó ese dolo en virtud de un intuicionismo o voluntarismo judicial ayuno de probanza, sino a través de la verificación de una serie de datos acreditados por prueba directa enlazados y no destruidos por otros de signo adverso, que le permitieron construir, explicitar y fundamentar a través del correspondiente juicio de inferencia, el hecho a acreditar constituido por la concurrencia del dolo, que fue aprehendido en esa labor intelectual/discursiva perfectamente explicitada en la sentencia. Al respecto basta con la lectura del minucioso y extenso F.J. segundo, que a través de los folios 6, 7 y 8 de la sentencia identifica los elementos probatorios que permitieron cimentar la convicción alcanzada por el Tribunal. Tales elementos probatorios estuvieron constituidos por las declaraciones de los testigos y lesionados, así como por la realidad de las lesiones.

En el motivo, el recurrente parte de una tesis absolutamente inadmisible: que el hecho de quitarle el sombrero a Juan Ignacio, fue una agresión inicial. Es inadmisible desde cualquier perspectiva que se quiera analizar el hecho --y recuérdese que lo fue en un ambiente relajado, de broma y nada se ha acreditado en sentido contrario-- y lo es menos por quien, en su condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía, no podía ignorar la inexistencia de agresión en esa acción, y por tanto la inadmisibilidad de responder con un puñetazo en la cara, lo que fue secundado por su hermano en los términos que refleja el factum con la gravísima acción de sacar la pistola, continuando por la indignación de humillar a los dos jóvenes haciéndoles arrastrarse a gatas y culminando con la detención.

Con claridad, hay que decir que el recurrente y su hermano en su condición de agentes policiales fueron símbolo de vejación y no de protección -- STS 490/2005 de 18 de Abril --, de garantes del ordenamiento jurídico, se convirtieron en sus vulneradores.

La tesis del error no puede ser admitida. No hubo un conocimiento y valoración equivocado de la situación, sino un claro abuso de su condición policial, y por tanto una acción esencialmente dolosa.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, también por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 167 en relación con el art. 163-1º del Código Penal con el argumento de que no fue él quien detuvo a los jóvenes, sino la dotación policial que acudió al lugar ante la situación creada.

Se trata de un sofisma inaceptable. Por supuesto que fue la dotación policial que acudió al lugar que llevó a cabo, materialmente, la detención de los tres jóvenes .... pero lo fue a instancias del propio recurrente que se identificó como policía ante sus compañeros de la dotación a los que les dijo que la detención lo era por un enfrentamiento que había habido antes.

Fue correcta la aplicación del art. 167 , pues la decisión de la detención partió del recurrente actuando como agente policial, aunque no estuviera de servicio, ya que a conciencia de la inexistencia de causa legal, alegó una causa aparente --el enfrentamiento-- ante la dotación policial que materialmente fue, la llevó a cabo de manera meramente instrumental la detención.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por idéntico cauce que los anteriores denuncia como indebida la aplicación del art. 163-4º que se efectúa en la sentencia --por error cita el art. 161-4º -- frente al art. 163-1º que es el aplicado en la sentencia. En síntesis, se pretende la aplicación del tipo privilegiado "....el particular que, fuera de los casos previstos por las leyes, aprehendiéndose a unas personas para presentarlas inmediatamente a la autoridad....".

El motivo plantea la compatibilidad entre el art. 167 y el art. 163-4º . No se desconoce la existencia de resoluciones de esta Sala que se han mostrado partidarias de la posible aplicación del tipo de detención privilegiado cuando el sujeto activo se trata de un agente policial, aunque fuera de servicio, en tal sentido se contabilizan las sentencias --SSTS 1120/2000 de 23 de Junio, 72/2003 de 28 de Enero, 1516/2004 de 21 de Enero de 2005 y 415/2005 de 23 de Marzo --. Merece la pena un examen de estas dos últimas sentencias.

La sentencia 1516/2004 de 21 de Enero de 2005 , se refiere a la detención acordada por un agente policial en el marco de una investigación relativa a una imprudencia con resultado de daños derivado de un hecho de la circulación, en la que acordó, en la propia Comisaría, la detención del presunto responsable. Abierta causa contra el agente policial por este hecho, la Audiencia calificó de "supina" la ignorancia del agente policial que acordó la detención ante el hecho a investigar que en modo alguno la justificaba, absolviéndole del delito del art. 167 en relación con el 163.4 del Código Penal . Esta Sala de casación estimando el recurso interpuesto por la Acusación Particular razonó que "es evidente que se debió aplicar el art. 167 y 163.4 " condenándole en consecuencia a una pena mínima, dado el "carácter supino de la ignorancia de la antijuridicidad" que patentizó el agente policial al acordar la detención en aquel escenario.

La sentencia 415/2005 de 23 de Marzo , también acordó aplicar el artículo 167, en relación con el art. 163.3 del Código Penal . Se trataba de una detención acordada por funcionario policial que, con la finalidad de tender una trampa en el marco de una operación de drogas, procede a la detención de una persona, la que fue llevada a cabo materialmente por otros funcionarios policiales avisados por el primero. Esta Sala casacional rechazó la sugestiva tesis de que la detención realmente no se había materializado por la decisión del funcionario imputado sino por la de la dotación interviniente, antes bien estimó que la dotación policial interviniente que actuó a instancias del imputado actuó como mero instrumento de la decisión adoptada en exclusiva por dicho imputado. La aplicación del párrafo 3º del art. 163 se debió a la duración sobre la que se extendió dicha detención.

Pues bien, la conclusión que se deriva de las dos sentencias analizadas más in extenso es clara en el sentido de que por un lado cuando con plena consciencia de la antijuridicidad de la acción un funcionario acuerda sin causa legal la detención de un particular, no es posible derivar la acción al supuesto privilegiado del párrafo 4º del art. 163 , y por otro lado, en orden a la autoría es evidente que ésta se concentra en el que decide la detención y que ejerce el dominio de la acción y no en la dotación policial que materialmente y siguiendo las instrucciones de aquél la lleva a cabo presentando al detenido en la Comisaría.

Con más claridad podemos citar la sentencia 1585/2003 de 30 de Diciembre de 2003 , que excluye la aplicación del artículo 163-4 en los supuestos de ejercicio abusivo y desviado, y por tanto doloso de las funciones de policía en ejercicio de tal, estimando que el sujeto activo del artículo 163-4 sólo puede ser un particular. También se pueden citar las sentencias 666/2001 de 10 de Abril y 435/2001 de 12 de Marzo de 2001 , en la primera se excluye la aplicación del párrafo 4º del artículo 163 cuando el sujeto activo sea un miembro de la policía, y en la segunda, se mantiene la aplicación del párrafo 4º por respeto a la interdicción de la reformatio in peius pero como obiter dicta se declara la incompatibilidad entre el artículo 167 y el 163-4 .

En conclusión, resulta indudable el ejercicio doloso y abusivo de la condición de policía por el recurrente, y como tal, resulta imposible acogerse a la figura privilegiada de la detención hecha por particular del art. 163-4º , antes bien, es correcta la aplicación del art. 167 en relación con el art. 163-1º Código Penal , como se efectúa en la sentencia, pues lo que efectuó el recurrente no es ni más ni menos que la entrega de unas personas detenidas por él a la dotación policial que allí aparece a consecuencia de la situación creada por la antijurídica acción de los recurrentes, para que esa dotación lo lleve a cabo --como así hizo--, trasladándoles a la Comisaría, perpetuándose en el tiempo la detención acordada por el recurrente, con la colaboración inerte, por así decir, y totalmente instrumental de la dotación que creyó la realidad de lo que le decía el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto, se queja de la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa y de la no aplicación de la atenuante analógica sexta del art. 21 del Código Penal .

En la argumentación del motivo se alega el iter cronológico de las diligencias, que se iniciaron el mismo día de la ocurrencia de los hechos, 7 de Noviembre de 1997, transcurriendo dos años hasta que se tomó declaración a todos los integrantes, se dictó el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado el 17 de Febrero de 2003, el juicio oral tuvo lugar en Octubre de 2004 , la sentencia es de 20 de dicho mes , siendo enviados los autos a esta sede casacional el 11 de Abril de 2005 . Esta cronología procesal hay que completarla con otros datos que acreditan que no hubo paralizaciones procedimentales capaz de dar vida a una dilación indebida, sino que existió una incesante actividad impugnatoria derivada de la existencia de dos denuncias cruzadas que motivó la necesidad de tramitar diversos recursos instados desde el mismo inicio de las diligencias, y que en parte fueron debidos a la propia actividad de los recurrentes, que ahora no pueden alegarlos como causa de dilación. Lo mismo ocurrió con los autos de acomodación a Procedimiento Abreviado, pues en realidad se dictaron tres autos: el 2 de Octubre de 2000 y el 14 de Mayo de 2001 , seguidamente se declaró nulo dicho auto por la Audiencia Provincial el 22 de Noviembre de 2002, y finalmente, el ya definitivo de 17 de Octubre de 2003 que, también fue objeto de cuestionamiento como ya se dijo en el primero de los motivos de este recurso, y también a instancia de los recurrentes.

Por último, una reflexión, el motivo plantea ex novo una cuestión nueva en esta sede casacional, por lo que de acuerdo con la doctrina de esta Sala existente en esta materia se incurre en causa de inadmisión al ser posible plantear en esta sede casacional ex novo cuestiones no sometidas al contradictorio de la primera instancia, salvo que afecten a derechos fundamentales, naturaleza que en la medida que puede predicarse del derecho a un juicio sin dilaciones -- art. 24-2º C.E .-- permite, y así se ha hecho, con abordaje del tema, la verificación de si existió o no la vulneración denunciada.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto, denuncia desproporcionalidad de las penas y violación del derecho de legalidad, dentro del cual debe incluirse aquél.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal pero por una cuestión independiente de la que sostiene el recurrente. En la sentencia se acuerda el pago de determinadas penas de multa con olvido de la prevención del art. 53 del Código Penal , según el cual, no se impondrá responsabilidad subsidiaria personal por impago de la multa cuando el penado sea condenado a pena privativa de libertad superior a cuatro años --según el texto en vigor al tiempo de los hechos, --actualmente es de pena superior a cinco años según la L.O. 15/2003--. Ante la situación de condena al recurrente de pena de prisión por un total de 15 años, es clara la procedencia del apoyo del Ministerio Fiscal a este motivo y en este concreto aspecto.

Aclarado lo anterior, damos respuesta a lo que constituye la denuncia esencial que justifica el motivo: la pena de 15 años de prisión es excesiva a la vista del delito cometido: detención de cinco personas, delito previsto en el art. 163-1º castigado con pena de cuatro a seis años de prisión.

Ciertamente la proporcionalidad de las penas es exigencia del derecho de legalidad, en definitiva, de un derecho penal humanizado. No estará de más recordar que la exigencia de penas proporcionadas a la entidad del delito y a su gravedad, es una exigencia contenida en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. II-109 , así como que dicha Carta fue ratificada por España por la L.O. 1/2005 de 20 de Mayo , por el que se establece la Constitución para Europa.

Dicho esto, también hay que añadir que es al Legislador al que le corresponde efectuar el juicio de proporcionalidad entre la gravedad de los delitos y las penas previstas, como es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.

De entrada hay que afirmar la gravedad insita del delito de detención ilegal cometido por un agente de policía al pervertirse las facultades que la Sociedad le ha entregado para defensa de la Ley y de los derechos de los ciudadanos, desviándolos para satisfacciones personales generando situaciones abusivas, por lo que a priori no debe estimarse desproporcionada la Ley.

Ahora bien, verificamos en este control casacional que se le ha impuesto la pena de cinco años, sin justificación alguna, por cada delito de detención, cuando el mínimo legal es de cuatro años. Una vez más, debemos recordar que el deber de motivación de la sentencia se integra de forma esencial con la concreta individualización judicial de la pena a imponer en la sentencia.

Esta falta de motivación de la concreta individualización de la pena fijada en la sentencia, debe tener en esta sede casacional la adecuada corrección de imponer el mínimo legal --cuatro años--, que como tal no exige específica motivación. -- SSTS 623/99 de 27 de Abril, 743/99 de 10 de Mayo, 783/99 de 26 de Mayo, 981/99 de 11 de Junio, 306/2000 de 22 de Febrero, 1657/2002 de 9 de Octubre, 946/2002 de 22 de Mayo, 850/2003 de 11 de Junio, 2 de Junio y 15 de Abril de 2004, entre otras --, con preferencia a la otra posibilidad de devolver la sentencia al Tribunal de procedencia para subsanación del defecto, dadas las dilaciones que esta solución acarrearía.

El motivo debe ser parcialmente estimado en los aspectos citados.

Recurso de Jose Pablo.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

Estudiamos conjuntamente los motivos primero, segundo y tercero, que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia como violado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y a un procedimiento con garantías.

Anuda las tres denuncias al hecho de que el definitivo auto de transformación a Procedimiento Abreviado, sólo estimó la posible comisión de dos faltas por parte de los jóvenes/agredidos, lo que les impidió seguir manteniendo la acusación por atentado y delito de lesiones, siendo consecuencia de ellos que comparecieron tales jóvenes como testigos/víctimas y no como acusados.

Se trata de la misma cuestión alegada en el anterior recurso y que fue abordada y rechazada in extenso al estudiar dicho motivo.

Nos reiteramos en lo dicho allí, que sirve para rechazar las denuncias ahora reiteradas.

Procede la desestimación de los tres motivos.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebida la calificación de delito de lesiones que efectúa el Tribunal sentenciador respecto de las causadas a Pedro Miguel, Luis Angel y Eloy. En concreto se refiere a las del primero y tercero, cuya autoría se atribuyó al recurrente.

El único argumento que esgrime en favor de su tesis es que en el primer parte médico, el pronóstico fue de "leve", no necesitados de tratamiento hospitalario. La sentencia las consideró lesiones del art. 148-1º por la utilización de arma o instrumento peligroso.

La sentencia, en el F.J. segundo dice expresamente:

"Por último, y exclusivamente en referencia a los tres delitos de lesiones, procede aplicar la agravante contenida en el artículo 148.1 del Código Penal , que prevé una elevación de la pena para los casos en que en la agresión se hubieran empleado armas, instrumentos, objetos, medios métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado. Y entendemos que los referidos delitos merecen el especial reproche que esta agravación conlleva porque todos ellos fueron cometidos mediante el empleo, como objeto contundente, de la pistola reglamentaria que el acusado Juan Ignacio portaba. Con ella, empuñada en la mano del agresor, fueron las víctimas golpeadas con reiteración y con saña en diversas partes de su cuerpo, especialmente la cabeza, generando así una serie de actos, que, a más de despiadados....".

La sentencia cumple con el canon exigible de motivación al efectuar la subsunción legal en el art. 148-1º de las acciones lesivas enjuiciadas. Se trata de una fundamentación que debe ser compartida en esta Sala casacional por su corrección. Por contra las argumentaciones del recurrente se limitan a discrepar de tal argumentación con alegaciones que no son asumibles.

No se puede cuestionar la legalidad de la calificación jurídica ante el abanico de golpes propinado por ambos recurrentes, Juan Ignacio, con empleo de su pistola como objeto contundente, y los dos aplicando una batería de golpes en una parte tan sensible como la agredida como es la cabeza que a no dudar integra la precisión legal del art. 148-1º que se refiere a armas, instrumentos.... métodos o formas concretamente peligrosas para la vida.... La denuncia carece de toda practicidad, pues, aún admitiendo, a efectos dialécticos, la tesis de aplicar el art. 147-1º --tipo básico de lesiones-- la pena impuesta en la sentencia de dos años de prisión, mínima prevista para la lesiones cualificadas del art. 148 , también podría imponerse en el caso del art. 147-1º, con la oportuna motivación, de acuerdo con la regla penológica prevista en el párrafo 6º del art. 66 edición L.O. 11/2003 , equivalente al párrafo 1º del indicado artículo, edición inicial del Cpenal 1995, --L.O. 10/95 de 23 de Noviembre --.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto, denuncia dilaciones indebidas.

Se trata de la misma cuestión alegada --y rechazada por la Sala--, en el motivo sexto del anterior recurso.

A lo allí dicho nos remitimos.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, procede la imposición de las causadas al recurrente Jose Pablo. En relación al otro recurrente, su hermano Juan Ignacio, al admitir parcialmente el motivo sexto, procede la declaración de oficio de las costas de su recurso.

III.