STS 321/2001, 5 de Marzo de 2001

ECLIES:TS:2001:1672
ProcedimientoD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Resolución321/2001
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Gerardo y Juana contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delitos continuados de ESTAFA y SIMULACIÓN DE DELITO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y las Compañías Aseguradoras: 1.: AEGÓN UNIÓN ASEGURADORA, S.A.; 2.: SUN ALLIANCE, S.A.; 3.: CENTRO ASEGURADOR S.A.; 4.: AURORA POLAR. S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; 5.: BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, S.A. Y NACIONAL HISPÁNICA, S.A.; 6.: ASSICURAZIONI GENERALI, S.P.A., y 7.: AGF-UNIÓN FÉNIX, S.A., representadas respectivamente por los Procuradores Sres. 1.: Sánchez-Jáuregui Alcalde; 2.: Fernández Rico-Fernández; 3.: San Mateo García; 4.: Vila Rodríguez; 5.: Rodríguez Rodríguez; 6.: Rodríguez Puyol; y 7.: Rueda López. Estando los recurrentes representados por el Procurador Sr. Sandín Fernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 4398/92 contra los procesados Gerardo , Juana y Dolores y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 13 de octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Los acusados Gerardo y Juana , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, para obtener importantes beneficios concibieron un plan consistente en concertar con diferentes compañías y en diferentes momentos pólizas de seguro que, entre otros riesgos, aseguraran el supuesto de robo en el domicilio que ambos compartían sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 -3 de Madrid, para posteriormente aparentando que se había perpetrado un robo en dicha vivienda y que les habían sido sustraídos objetos y enseres de valor, conseguir de las diferentes compañías aseguradores las indemnizaciones correspondientes, actuando éstas en la creencia de que esos robos que denunciaban y que dieron lugar a la incoación de los correspondientes procedimientos judiciales, se habían producido cuando realmente no era así. En ejecución de ese plan preconcebido realizaron los siguientes hechos:

A.- A las 20,05 horas del día 19 de julio de 1992 la acusada Juana compareció en la Comisaría de Policía de Chamartín denunciando que entre las 14 horas del día anterior y las 3 horas de ese día se ha producido un robo en su domicilio y que el autor o autores del mismo para entrar en él escalaron hasta llegar al primer piso de su vivienda, a una terraza que da al dormitorio principal, fracturando el cristal de la ventana que allí hay y accediendo de esta forma al interior, habiéndole sido sustraídos: una cámara de vídeo Sony, modelo Handicam; una cámara de fotos Canon; un lector portátil de discos compactos musicales marca Sony; un reloj Cartier, de oro, modelo Pantera de caballero valorado en 1.800.000 pesetas; un reloj Cartier, de oro y acero, de señora, modelo Pantera valorado en 500.000 pesetas; un reloj Cartier, de oro y con correa de piel de cocodrilo, de caballero; un reloj Omega, de oro y brillantes, de señora; una cadena de oro de caballero; una pulsera de oro de señora; un par de pendientes de oro; unos gemelos de oro; tres bolígrafos Dupont, chapados en oro; tres bolígrafos Cartier, uno de laca y oro y dos de plata; tres mecheros, Dupont, uno de laca y oro y dos de oro; dos abrigos de piel de visón, uno negro y otro marrón; un abrigo de piel de zorro gris; un chaquetón de zorro rojo, 90.000 pesetas en efectivo y una maleta. El día 7 de agosto de 1992, Juana comparece de nuevo en la misma Comisaría y amplía la relación de efectos supuestamente sustraídos, señalando los siguientes: un reloj Dupont valorado en 120.000 pesetas; un anillo de oro y brillantes valorado en 180000 pesetas; una cadena de oro de señora valorada en 180.000 pesetas y un mechero de laca y oro valorado en 125.000 pesetas. El atestado instruido fue remitido a los Juzgados de Instrucción incoando el 23 de julio de 1992 el Juzgado de Instrucción nº 18 las Diligencias Previas nº 4398/92 que fueron sobreseídas en esa misma fecha por falta de autor conocido.

El acusado Gerardo había concertado póliza nº NUM001 , que incluía los posibles robos en su domicilio, con Assicurazioni Generali el 19 de junio de 1992, por un año, prorrogable, dando cuenta a la compañía del robo que decía haber sufrido con la finalidad de obtener la indemnización que le pudiera corresponder, recibiendo el 8 de septiembre de 1992 de Generali, que actuó en la creencia de que el robo había tenido lugar realmente, 2.239.500 pesetas.

Por su parte, la acusada Juana había concertado póliza nº NUM002 con Aurora Polar que aseguraba las pérdidas derivadas de robo en su domicilio el 15 de junio de 1992 y también en la misma fecha firma otra póliza complementaria nº NUM003 sobre robo y expoliación, asegurando joyas en su vivienda. tras dar parte a la aseguradora del supuesto robo sufrido, el 28 de agosto de 1992 Juana cobró como indemnización por los perjuicios derivados de ese supuesto robo 1.000.000 de la póliza de robo y expoliación y 2.497.936 de la póliza de hogar.

Ninguno de los dos acusados comunica a la aseguradora con la que cada uno de ellos había firmado la póliza correspondiente que el mismo riesgo lo tenían también asegurado en una compañía diferente.

B.- A las 0.39 horas del 7 de diciembre de 1992 comparece en Comisaría Chamartín el acusado Gerardo y denuncia el supuesto robo cometido en su domicilio entre las 23 horas del día 5 y las 5 horas del día 6, relatando que los supuestos autores penetraron en la vivienda tras forzar la ventana del piso superior y que le habían sido sustraídos los siguientes objetos: una maleta de piel de Loewe valorada en 150.000 pesetas; un abrigo de hombre de cachemir valorado en 250.000 pesetas; dos chaquetas de cachemir de Loewe valoradas en 300.000 pesetas; un abrigo de visón Diamante negro valorado en 950.000 pesetas; un chaquetón de visón valorado en 400.000 pesetas; un bolso de señora de Chanel valorado en 100.000 pesetas; una cámara de Vídeo Sony estéreo valorada en 150.000 pesetas; una cámara de fotos Konica valorada en 80.000 pesetas; un reloj de oro, de señora, Cartier modelo Cougat valorado en 1.000.000 pesetas; un reloj de caballero, marca Panthere de Cartier valorado en 1.700.000 pesetas; un reloj Breitling, modelo crono, de señor valorado en 225.000 pesetas; un pasador de corbata de oro y dos pares de gemelos de oro valorados en 150.000 pesetas; un anillo de oro y brillantes valorado en 200.000 pesetas; tres anillos de oro marca Cartier valorados en 175.000 pesetas; una gargantilla marca Pomellato valorada en 300.000 pesetas; una pulsera de oro de señora valorada en 20.000 pesetas y unos pendientes de oro de señora valorados en 25.000 pesetas. La denuncia fue remitida a los Juzgados de Instrucción y el nº 32 incoó Diligencias Previas nº 6080/92 el 15 de diciembre siguiente, que fueron sobreseidas en la misma fecha por falta de autor conocido.

Gerardo había concertado póliza nº NUM004 con La Unión y El Fénix el 28 de octubre de 1992 por un año prorrogable, garantizando entre otros riesgos el robo en su domicilio; dio cuenta a la aseguradora del robo supuestamente cometido en su domicilio y el 11 de enero de 1993 cobra 5.914.000 pesetas en concepto de indemnización actuando la aseguradora en la creencia de que el robo efectivamente se había producido.

C.- A las 22,45 horas del 13 de junio de 1993, Gerardo compareció en la Comisaría de Chamartín y denuncia el supuesto robo que se había cometido en su domicilio entre las 23 horas del día 12 y las 3 horas del 13 de junio de 1993, tras acceder al interior del mismo forzando la puerta de la terraza del primer piso, afirmando que le había sido sustraído lo siguiente: abrigo de visón valorado en 1.000.000 pesetas; reloj Cartier señora valorado en 530.000 pesetas; reloj Cartier caballero valorado en 460.000 pesetas; reloj Cartier Diabolo valorado en 910.000 pesetas; vídeo (magnetoscopi

  1. Sony modelo FLV815 valorado en 180.000 pesetas y aparato de alta fidelidad Sony compuesto de altavoces, compact disc, doble pletina, sintonizador, amplificador y ecualizador valorado en 250.000 pesetas. El atestado instruido con dicha denuncia fue remitida al Juzgado de Instrucción nº 32 que incoó Diligencias Previas nº 3417/93 el 17 de junio de 1993, siendo sobreseidas en la misma fecha por falta de autor conocido.

El acusado, al amparo de la póliza a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior concertada con La Unión y el Fénix, dio parte a dicha compañía del supuesto robo recibiendo de ella en concepto de indemnización el 2 de julio de 1993 2.300.000 pesetas.

D.- A las 2.30 horas del 3 de agosto de 1993 Gerardo comparece en la Comisaría de Ventas denunciando que esa noche al volver a su domicilio tras haber salido a cenar ha comprobado que se ha producido un robo en el interior del mismo tras acceder a él forzando la ventana de la terraza de la planta superior, y que le han sido sustraídos, entre otros objetos ya que no han hecho una exhaustiva comprobación: un equipo de música Sony; un abrigo de cachemir de caballero y una cadena de oro. A las 12 horas del 5 de agosto siguiente Gerardo vuelve a comparecer en la misma comisaría y detalla como objetos que le fueron sustraídos los siguientes: un abrigo de visón Diamante negro valorado en 1.250.000 pesetas; un abrigo de zorro valorado en 500.000 pesetas; un chaquetón de visón rasado azul marino valorado en 600.000 pesetas; una cubertería de plata valorada en 300.000 pesetas; un brazalete de oro Cartier valorado en 990.000 pesetas; un reloj Cartier, modelo Colisee, valorado en 565.000 pesetas; un reloj Breitling, modelo Callisto, valorado en 120.000 pesetas; una cadena de oro valorada en 150.000 pesetas; unos pendientes de oro y 50.000 pesetas; una sortija de oro y brillantes valorada en 230.000 pesetas; dos sortijas de oro valoradas en 60.000 pesetas; dos pares de gemelos de oro valorados en 75.000 pesetas; un mechero Dupont de oro y lacado valorado en 65.000 pesetas; una pluma Dupont valorada en 40.000 pesetas; un pasador de corbata de oro valorado en 20.000 pesetas; una pulsera de oro, de señora, marca Bucherer valorada en 200.000 pesetas; una gargantilla de oro y pedrería valorada en 130.000 pesetas; una vídeo cámara Sony modelo Handicam valorada en 80.000 pesetas; una cámara de fotos Canon EOS valorada en 100.000 pesetas y un vídeo cassette Sony modelo SLV valorado en 174.000 pesetas. El atestado instruido con motivo de la presentación de dicha denuncia correspondió por reparto al Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid que el 7 de agosto de 1993 incoó Diligencias Previas nº 3937/93 que fueron sobreseídas en la misma fecha por falta de autor conocido.

El 11 de mayo de 1993 Gerardo había concertado póliza nº NUM005 con Banco Vitalicio, que aseguraba el robo en su domicilio dando parte a dicha aseguradora del supuesto robo padecido y el 18 de agosto de 1993 cobró de la misma, que obró en la creencia de que en realidad sí se había producido el mismo, en concepto de indemnización 6.104.000 pesetas.

E.- A las 3,38 horas del día 28 de noviembre de 1993 Juana compareció en Comisaría de Chamartín denunciando que entre las 21 horas del día 27 y las 2 horas del dfía 28, tras forzar la ventana del primer piso de su domicilio habían entrado en él y le habían sido sustraídos los siguientes objetos: un abrigo de Cachemir valorado en 250.000 pesetas; dos chaquetas de Loewe y una de Falconable valoradas en 200.000 pesetas; una cazadora de cuero valorada en 125.000 pesetas; un abrigo de visón y otro de zorro valorados en 1.750.000 pesetas; un brazalete de oro de Cartier valorado en 990.000 pesetas; un reloj Cougat de oro valorado en 1.000.000 peseta; un reloj de oro, señora, Coliseo, valorado en 565.000 pesetas; un reloj Breitling crono, señor, valorado en 213.000 pesetas; dos anillos de oro y brillantes valorados en 410.000 pesetas; unos gemelos, unos pendientes y una pulsera de oro valorados en 135.000 pesetas; un equipo de música Sony valorado en 225.000 pesetas; un vídeo Sony valorado en 174.000 pesetas; una vídeo cámara Sony valorada en 150.000 pesetas; una cámara de fotos Cannon valorada en 150.000 pesetas y un compact-disc valorado en 90.000 pesetas.

El 27 de agosto de 1993 Juana había concertado póliza nº NUM006 por un año prorrogable con Centro Asegurador, que incluía entre otros riesgos cubiertos el robo en su domicilio. Al dar a la aseguradora el correspondiente parte por el robo que había denunciado recibió de la misma que actuó creyendo que el robo efectivamente había tenido lugar, el 27 de noviembre de 1993, 5.849.850 pesetas.

F.- A las 17,49 horas del día 7 de junio de 1994 Gerardo comparece en la comisaría de Chamartín denunciando que entre las 20 horas del día 5 y las horas del día 6 habían entrado en su domicilio forzando el balcón del primer piso y le habían sustraído: un teléfono-fax Panasonic valorado en 140.000 pesetas; un vídeo Panasonic NVF 590 HQ valorado en 280.000 pesetas; un equipo de música Sony valorado en 220.000 pesetas; una máquina de escribir eléctrica valorada en 50.000 pesetas; una vídeo cámara Sony Estéreo valorada en 150.000 pesetas; una cámara de fotos Cannon valorada en 100.000 pesetas; una lámpara de rayos UVA valorada en 50.000 pesetas; un abrigo Cachemire valorado en 250.000 pesetas; un abrigo de visón hembras canadiense, Diamante negro valorado en 1.000.000 pesetas; un chaquetón de visón valorado en 500.000 pesetas; un brazalete Cartier valorado en 900.000 pesetas; un reloj Cartier hombre valorado en 400.000 pesetas; un reloj Cartier mujer valorado en 450.000 pesetas; un reloj Hublot valorado en 240.000 pesetas; dos pares de gemelos de hombre valorados en 50.000 pesetas; tres pulseras de mujer valoradas en 75.000 pesetas; un pasador corbata valorado en 10.000 pesetas; mechero Dupont valorado en 75.000 pesetas; un mechero Caran D'Ache valorado en 75.000 pesetas; una maleta de piel valorada en 50.000 pesetas; una cadena de hombre valorada en 80.000 pesetas; una gargantilla de mujer valorada en 60.000 pesetas y una cubertería de plata valorada en 500.000 pesetas. El atestado instruido con motivo de la presentación de esa denuncia fue remitido a los Juzgados de Instrucción y el nº 33 incoó el 9 de junio de 1994 Diligencias Previas nº 3152/94 que fueron sobreseídas en esa misma fecha por falta de autor conocido.

El 26 de enero de 1994 Gerardo había concertado póliza nº NUM007 con Aegón Seguros por un año prorrogable, para asegurar posibles robos en su domicilio, y dió parte del supuesto robo que había denunciado consiguiendo que la aseguradora, en la creencia de que realmente se había producido y le habían sido sustraídos los objetos que refería, le entregara el 26 de julio de 1994, 5.113.500 pesetas en concepto de indemnización.

G.- A las 18,19 horas del día 21 de agosto de 1994 Juana comparece en la Comisaría de Chamartín y denuncia que entre las 9 y las 16 horas de ese día, levantando la persiana del balcón de su habitación y forzando el cierre de la ventana, han entrado en su domicilio y le han sustraído: un reloj de oro Cartier, modelo Cugat; un brazalete Cartier de oro, un vídeo Sony; una video cámara Sony; un abrigo de visón; un chaquetón de visón y varias pulseras y pendientes de oro; el día 24 de agosto amplía la denuncia afirmando que también le han robado otros objetos: un reloj Pantera caballero valorado en 1.640.000 pesetas; una cadena de oro, dibujo calabrote, valorada en 90.000 pesetas; unos gemelos oro y laca valorados en 60.000 pesetas; una cámara fotos Canon EOS 505 valorada en 100.000 pesetas y un casco de moto marca Arai. El atestado instruido con motivo de la presentación de la denuncia fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid que incoó el 23 de agosto de 1994 las Diligencias Previas nº 3664/94 que fueron sobreseídas en esa fecha por falta de autor conocido.

El 4 de marzo de 1994 Juana había firmado con AGF-Unión Fénix la póliza nº NUM008 para asegurar entre otros riesgos el robo en su domicilio, dando cuenta a la aseguradora del supuesto robo padecido consiguiendo de ésta, en la creencia de que eran ciertos los hechos que había denunciado, que el 21 de noviembre de 1994 le hiciera entrega de 6.105.000 pesetas en concepto de indemnización.

H.- A las 12 horas del día 27 de marzo de 1995 Juana compareció en la Comisaría de Retiro denunciando que salió de su casa sobre las 11 horas del día 23 y a las 13 horas del día 25 regresó viendo que habían entrado en su domicilio forzando la ventana que da a un balcón y le habían sido sustraídos los siguientes efectos: un reloj Cartier Vandome de caballero valorado en 500.000 pesetas; un reloj Cartier de oro, señora, valorado en 500.000 pesetas; un reloj Hublot señora, valorado en 200.000 pesetas; un abrigo visón gris valorado en 600.000 pesetas; un chaquetón de lince valorado en 500.000 pesetas; unos gemelos de oro, valorados en 60.000 pesetas; tres bolígrafos Dupont, Cartier y Cartier valorados en 35.000 pesetas; una pluma Dupont valorada en 20.000 pesetas; tres mecheros, dos Dupont y otro Caran D'Ache valorados en 35.000 pesetas; una pulsera de oro y piedras valorada en 80.000 pesetas; una cadena de oro con dibujo calabrotes valorada en 90.000 pesetas; dos pares de pendientes, uno de oro y piedras y los otros de oro valorados en 65.000 pesetas; una sortija de oro valorada en 80.000 pesetas; una cámara de Vídeo Sony valorada en 150.000 pesetas; dos cámaras fotos Canon valoradas en 110.000 pesetas; un abrigo de cachemir valorado en 120.000 pesetas; dos chaquetas de cuero valoradas en 150.000 pesetas; dos chaquetas Hugo Boss valoradas en 170.000 pesetas; dos trajes caballero Hugo Boss; un bolso Chanel valorado en 108.000 pesetas y 45.000 pesetas en efectivo. El atestado instruido con motivo de la presentación de la denuncia fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 38 que incoó el 29 de marzo de 1995 Diligencias Previas nº 1248/95 que fueron sobreseidas en esa misma fecha por falta de autor conocido.

El 24 de noviembre de 1994 Juana había concertado póliza nº NUM009 con Sun Alliance por un año prorrogable para asegurar entre otros riesgos los posibles robos en su domicilio, dando parte a la aseguradora del supuesto robo que se acaba de relatar reclamando en concepto de indemnización un total de 5.414.000 pesetas que no le fueron abonadas por la aseguradora pues ante el informe elaborado por unos peritos tasadores ordenó una investigación acerca de la veracidad de dicho robo, siendo los acusados detenidos el día 27 de abril de 1995 por los hechos que se han relatado.

SEGUNDO

Por la expresa conformidad de las partes se declaran igualmente como expresamente probados los siguientes hechos:

A.- El día 23 de mayo de 1994 la acusada Dolores , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del acusado Gerardo del que se encuentra separada legalmente, tuvo conocimiento de los hechos que él y Juana estaban realizando, pues ellos se lo comentaron y entonces decidió fingir que había sido objeto de un delito de robo en su domicilio sito en la calle DIRECCION001 y tras romper la puerta de entrada, denunció en la Comisaría los hechos describiendo los objetos que irrealmente le habían sustraído. Después presentó en la Compañía de Seguros Banco Vitalicio el correspondiente parte de siniestro y consiguió que le pagasen la cantidad de 3.023.500 pesetas.

B.- El día 7 de diciembre de 1994 Dolores se dirigió a la Comisaría de Chamartín y manifestó que en su nuevo domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM010 personas desconocidas habían penetrado y tras romper la ventana le habían sustraído diversos objetos, lo que era incierto. Después presentó en la Compañía Comercial Unión de España, S.A. donde había suscrito una póliza de robo, el correspondiente parte de siniestro que firmó y así logró ésta le pagase la cantidad de 4.413.300 pesetas".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS:

  2. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dolores como responsable en concepto de autora de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y UN DELITO CONTINUADO DE SIMULACIÓN DE DELITO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: CUATRO MESES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR por el primero y UN MES Y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR Y 100.000 PESETAS DE MULTA, con dieciséis días de arresto sustitutorio en caso de impago por el segundo, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de privación de libertad, a que indemnice a Comercial Unión España en 4.413.300 pesetas y a Banco Vitalicio en 3.023.500 pesetas y al pago de una tercera parte de las costas procesales incluídas las causadas por las acusaciones particulares de las dos aseguradoras citadas, por la acusación formulada contra ella.

  3. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gerardo Y Juana como responsables en concepto de autores de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y UN DELITO CONTINUADO DE SIMULACIÓN DE DELITO, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de: DOS AÑOS DE PRISIÓN MENOR con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo por el primero y DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de 1.000 pesetas por el segundo, al pago de las costas procesales y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Assicurazioni Generali, S.A., en 2.239.500 pesetas, a Aurora Polar en 3.497.676 pesetas; a AGF-Unión Fénix en 14.319.000 pesetas, a Banco Vitalicio S.A., en 6.104.000 pesetas, a Centro Asegurador S.A. en 5.849.850 pesetas y a Aegón Unión Aseguradora S.A. en 5.117.500 pesetas y al pago cada uno de ellos de una tercera parte de las costas procesales incluídas las causadas por las acusaciones particulares de las aseguradoras por la acusación formulada contra ellos.

  4. - Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Gerardo Y Juana de los delitos continuados de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y OFICIAL de los que venían siendo acusados.

    Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.

    Y aprobamos los autos de solvencia parcial e insolvencia dictados por el Instructor en las respectivas piezas de responsabilidad civil de cada uno de los condenados.

    Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación".

  5. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Gerardo y Juana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  6. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECr.

SEGUNDO, TERCERO y CUARTO.- Por infracción de Ley, art. 849.2 LECr. Vulneración de los derechos a la intimidad y a la presunción de inocencia de los arts. 18 y 24 CE.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 21 de febrero de 2001, y el Magistrado Ponente D. Enrique Bacigalupo Zapater discrepó del criterio de la mayoría, y anunció la formulación de voto particular, por lo que asumió la Ponencia el Magistrado D. José Antonio Marañon Chavarri.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de casación de Gerardo y Juana se formuló al amparo del art. 850.1º de la LECrim., en relación con el art. 792 de la misma Ley Procesal Penal, por no haberse admitido por el Tribunal sentenciador una prueba documental propuesta por la defensa de los ahora recurrentes, que se consideraba pertinente.

Según el motivo, la prueba fue pedida en el escrito de defensa y consistía en interesar del Ministerio del Interior certificación sobre los siguientes extremos:

- Total de los delitos contra la propiedad denunciados en la ciudad de Madrid, concretándose con respecto a los años 1992, 1993, 1994 y 1995, así como porcentaje de los resueltos policialmente.

- Del total de número de delitos contra la propiedad denunciados en la ciudad de Madrid, tanto por ciento de ellos en los que h intervenido el Gabinete de Policía Científica, concretándose a los años 1992, 1993, 1994 y 1995.

- De existir estadística sobre el particular, número de personas o entidades que ha denunciado en más de dos ocasiones por año delitos contra la propiedad.

Se expone por los recurrentes que la Audiencia de Madrid, por auto de fecha 13 de julio de 1998, acordó no admitir dicha prueba, expresando como razón de la denegación "que la respuesta que pueden dar del oficio remitido al Ministerio del Interior es irrelevante para el enjuiciamiento de los hechos imputados".

Según el motivo, contra dicho auto interpuso recurso de reforma la defensa de Gerardo y Juana , poniendo de manifiesto que la finalidad de dicha prueba se dirige a contrarrestar los argumentos de las acusaciones, tanto por considerar anómalo el alto número de robos sufridos, como la falta de intervención de la Policía Científica después de cada uno de ellos, lo que se consideraba como indicio de culpabilidad de los acusados. Añaden los recurrentes que la Sala sentenciadora rechazó dicho recurso de reforma, reiterándose la irrelevancia de la prueba propuesta, y que en la sentencia recurrida se utilizan los mismos argumentos que se trataban de combatir con la prueba no practicada, puesto que la Audiencia eleva a la categoría de indicios fundamentadores del fallo condenatorio las circunstancias de la sucesión de ocho robos en tres años o la no probada frecuencia de dichos delitos en el barrio donde habitaban los acusados. La prueba propuesta y denegada por ellos, a juicio de los recurrentes, hubiera servido para el esclarecimiento de los hechos.

Con la denegación de la prueba documental, el Tribunal no ha dado oportunidad a la defensa para contradecir las tesis acusadoras.

Las compañías Aseguradoras recurridas impugnaron el motivo.

El Fiscal también consideró rechazable el motivo, por haber concurrido la causa de inadmisión prevista en el apartado 5º del art. 884 de la LECrim., por no haberse reproducido la solicitud de prueba al comienzo del juicio, según lo autorizado para el Procedimiento Abreviado, en el ap. 1 del art. 792 de la citada Ley Procesal Penal. Entiende además el Ministerio Público que los datos interesados del Ministerio del Interior a través de la prueba denegada carecerían de utilidad probatoria al referirse a estadísticas sobre delitos contra la propiedad, y no sobre robos en domicilios, y al no concretarse a los robos producidos en la zona en que vivían los acusados; debiendo además de tenerse en cuenta que la frecuencia de robos en la vivienda de autos fue sólo uno de los indicios ponderados por el Tribunal de instancia para inferir la participación de los recurrentes.

La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91 y 29.4.92, entre otras), como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88 14.3, 7.6 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.8.92, 12.2 y 13.4, 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4, 12.5.97, 26.-1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6 de 99, 31.1, 20.3, 5, 17 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación de prueba pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

  1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 y del art. 746.3º y de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim., que cuando se proponga prueba testifical y pericial se indiquen los datos identificativos de testigos y peritos.

  2. Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución especifica decisoria de la propuesta de prueba, que regula el art. 659 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la practica de prueba, al amparo del art. 729 o del 746 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

  3. Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, y útiles, esto es, con virtualidad probatoria respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose para que proceda la suspensión del juicio para la citación de un testigo o perito incomparecido, que su declaración sea necesaria, según lo dispuesto en el art. 746.3º de la Ley Procesal Penal; orientándose el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo, para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona (STC. de 10.4.85, 20.2.86 y 30.10.91) y de esta Sala (SS. de 24.3.81, 12.1285, 7.6, 3.10 y 25.10.89, 15.4.91, 20.1 y 13.7.92,m 12.2 y 13.4.93, 24.1.94, 7.12.94, 21.3.95, 4.5.95 y 29.1.96).

  4. Que la practica de la prueba sea posible (STS. de 11.3.91 y 24.6.92), y que se hayan agotado razonablemente las diligencias para traer al testigo o perito; y

  5. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal, habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93, 21.3.95), que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo. Sin embargo, la falta de mención de las preguntas no deberá invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria.

Tratándose de Procedimiento Abreviado, según establece el art. 792.1 de la LECrim., no cabrá recurso contra la denegación de pruebas, pero podrá reproducirse la petición al comienzo del juicio.

Partiendo de la doctrina expuesta, y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo debe desestimarse, ya que los acusados no utilizaron los medios adecuados para sostener la petición de prueba, ya que se valieron de uno -el recurso de reforma- no permitida en el apartado 1 del art. 792 de la LECrim., y en cambio no reiteraron la solicitud de prueba al comenzar las sesiones del juicio, según autorizaba el mismo precepto.

Pero, además, según lo razonado por el Fiscal, los datos estadísticos pedidos en la prueba denegada, al referirse a cifras globales sobre delitos contra la propiedad en Madrid, y no a robos domiciliarios en el barrio donde estaba situada la vivienda de Juana , carecían de valor demostrativo acerca de si se salían o no de la normalidad, por su frecuencia y repetición, las ocho penetraciones depredatorias en menos de tres años en la casa de DIRECCION000NUM000 donde residía la mencionada acusada.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso de casación de Gerardo y Juana se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba, demostrada por los particulares documentales designados en el escrito de preparación del recurso. Dichos particulares, a juicio de los recurrentes, demuestran la existencia de otras posibilidades igualmente verosímilas acerca de lo acontecido, que resultan antagónicas con el relato histórico adoptado en la sentencia que se recurre.

Se impugna en el motivo la afirmación de la sentencia recurrida de que ninguno de los robos denunciados tuvo lugar, sin que en la resolución se pusiese de relieve la absoluta inactividad y la completa inepcia demostrada en la Comisaría de Policía destinataria de la mayor parte de las denuncias; citando los recurrentes también la pasividad de los diferentes Juzgados que incoaron los diferentes procedimientos, luego sobreseidos, y también la falta de actividad procesal del Ministerio Fiscal para impulsar, promover o sugerir a la Policía Judicial la más mínima investigación acerca de la existencia o inexistencia de esos robos. Se estima en el motivo que en los autos existen datos reveladores de la posibilidad de que al menos alguno de los robos denunciados pudieran ser ciertos.

En el recurso se citan concretas actuaciones procesales desvirtuadoras de la tesis de la sentencia sobre simulación de los robos.

Y así, se señala la diligencia policial del folio 27 de las Diligencias Previas, en que se hace constar que una hermana de Juana llamó telefónicamente a la Policía el 28 de abril de 1995, cuando los acusados estaban detenidos, para comunicar que había sacado de la casa un perro, lo que corroboraba la declaración de los acusados sobre la imposibilidad de poner sistema de alarma, por tener dos perros en la vivienda.

Se citan también por los recurrentes dos documentos aportados con el escrito de defensa, obrantes a los folios 996 y 997 demostrativos de que en febrero de 1993, se habían instalado 3 persianas metálicas de seguridad en la casa de los acusados, en el nº 3 de DIRECCION000NUM000 .

Se menciona también el acta de la Junta General extraordinaria de la casa NUM010 de DIRECCION000 celebrada el 31 de enero de 1995, obrante a los folios 601 a 603 y 640 a 644, en que, entre otros temas, se trata de los numerosos robos sufridos recientemente y de las medidas de seguridad acordadas, consistentes en la sustitución de las cerraduras de acceso al garaje, y de los bombillos de las cerraduras de los portales, y en la contratación de un agente de seguridad; entienden los recurrentes que el acta designada contradice la afirmación obrante al folio 18 de la sentencia, expresiva de que la zona en que vivían los acusados no era especialmente insegura. La frecuencia de los robos en la zona aparece corroborada también según los recurrentes, por el informe del perito de la Compañía AEGON, de 17.6.94, obrante al folio 19 de la Pieza 7 documental, en el que se expresa que son muchos los robos que se perpetran en la zona donde está situada la vivienda de los acusados.

En cuanto a la prueba de la preexistencia de los objetos sustraídos, negada en la sentencia, se critica por los recurrentes que no se hubiese acreditado fehacientemente la relación de documentos que los acusados presentaron a las compañías aseguradoras para demostrar el dominio sobre las cosas denunciadas como robadas. Estiman los recurrentes que la documentación entregada por los acusados a los peritos de las aseguradoras a raíz de la denuncia de los robos no se correspondía con lo que obra en las actuaciones seguidas por los presuntos delitos de simulación y estafa. Pone de relieve en el motivo que los peritos de las aseguradores, salvo el de "Sun Alliance", consideran suficientes los documentos aportados por los acusados tomadores de los distintos seguros y también estimaron ciertos los robos denunciados, por lo que las Aseguradoras abonan las indemnizaciones que les recomendaron dichos peritos.

Como actuaciones acreditativas de la realidad de los robos se citan por los recurrentes los siguientes documentos:

El informe de 17 de junio de 1993, del perito D. Juan Pedro de la Compañía AGF Union Fenix, del folio 241 del Tomo I, en que no se reconoce la autenticidad del siniestro de 13 de junio de 1993.

El informe de 17 de junio de 1994 del perito Imanol de AEGON, del folio 19 de la Pieza 7, en que se afirman que no se han detentado circunstancias anormales en el siniestro de 5 de junio de 1994.

El testimonio de Miguel , representante de Cesyr, en el juicio oral, que obra al folio 250, en el que manifiesta que no encontró ningún argumento para no pagar el siniestro denunciado el 19 de julio de 1992.

Como prueba de la pertenencia a los acusados de las joyas y relojes denunciados como sustraídos, se señala por los recurrentes el reconocimiento de los mismos por el propietarios de " DIRECCION002 ", y por el propietario y empleados de joyería "DIRECCION003 " en el acto del juicio oral, y la autentificación en la misma fase procesal por el representante de "DIRECCION002 " de las valoraciones y justificantes de venta obrante a los folios 117, 244 y 282 de las Diligencias Previas, y por el dueño y empleados de "DIRECCION003 " de los justificantes de venta obrantes a los folios 74, 75 y 76, 252 y 257 de las Diligencias Previas y al folio 14 de la pieza documental 3.

Como prueba de la pertenencia a los acusados de las prendas de piel denunciadas como sustraídas, se cita por los recurrentes las declaraciones en el plenario del propietario de la peletería " DIRECCION004 " Marcos .

Concluyen los recurrentes que han existido en la causa datos que no han sido tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora y que junto a los indicios que recoge la sentencia de instancia, permiten, en su conjunto y en hipótesis, llegar a conclusiones coincidentes con la versión ofrecida por los acusados. Aunque éstos no hayan demostrado de forma fehaciente ni la realidad de todos los robos, ni la preexistencia de todos los objetos sustraídos, ello no autoriza, según los recurrentes, al Tribunal "a quo" a concluir tajantemente en la culpabilidad y condena de los acusados, habida cuenta de los elementos de juicio suficientes para albergar más que una duda razonada sobre su inocencia, lo que debe concluir indefectiblemente en su absolución.

Las Compañías Aseguradoras recurridas impugnaron el motivo. El Ministerio Fiscal, al rebatir de una forma conjunta las alegaciones de los motivos, segundo, tercero y cuarto, niega que los documentos citados en sede del art. 849.2º de la LECrim. tuvieran carácter de tales a efectos casacionales, al tratarse del atestado y de las declaraciones vertidas ante la Comunidad de propietarios, Juez Instructor o Audiencia en juicio oral. Por otra parte, estima el Ministerio Fiscal que el Juzgador de instancia no había negado los extremos fácticos que tratan de probarse por los documentos citados, referentes a posibles medidas de seguridad, a la compra por los acusados de algunas joyas y pieles, a que los peritos de las aseguradoras no objetaron los siniestros, y a que éstas los pagaron.

Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

Con arreglo a la doctrina que se acaba de exponer y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo debe ser desestimado, por no darse en las actuaciones procesales citadas las condiciones exigidas para la apreciación de un error del juzgador con relevancia en las imputaciones delictivas contenidas en la sentencia, ni deducirse de los pretendidos documentos que es equivocada la afirmación de la sentencia de que los acusados fingieron haber sido víctimas de unos robos inexistentes.

Entrando en el examen particularizado de las actuaciones citadas como documentos casacionales se llega a las siguientes conclusiones.

La diligencia policial del folio 27, referente a que en la vivienda de los acusados, había un perro, no es documento casacional, por integrar un atestado, y no es demostrativa de error sentencial.

Los aportados como documentos 4 y 5 con el escrito de defensa, obrantes a los folios 996 y 997 de las Diligencias Previas, referentes a la instalación de persianas metálicas de seguridad en la vivienda de los acusados, tampoco son demostrativas de error, aparte de no integrar documento la actuación del folio 996, que es una manifestación del Consejero Delegado de DIRECCION000NUM000 , SA.

El acta de la Comunidad de propietarios, obrante a los folios 601 a 603 y 640 a 644 no prueba la frecuencia de robos en el bloque de viviendas donde residen los acusados, que es DIRECCION000NUM000 , ya que el acta se refiere a DIRECCION000 , NUM010 .

El informe del perito de la Compañía AEGON sobre la frecuencia de robos en la zona donde está enclavada la vivienda de los acusados no es demostrativa de error relevante de la sentencia.

Las manifestaciones de los peritos de AGF Union Fenix y de AEGON, expresivas de la realidad de los siniestros de 13 de junio de 1993 y 5 de junio de 1994, no pueden estimarse pruebas demostrativas de error de la sentencia al considerar los robos simulados, ya que las afirmaciones de los peritos suponen unos juicios de valor o apreciaciones, desvirtuados por otros elementos probatorios.

El testimonio de Miguel en el juicio, no integra documento casacional, como tampoco lo son las declaraciones de los propietarios de las Joyerías "DIRECCION002 " y "DIRECCION003 " y del dueño de la Peletería "DIRECCION004 " en la misma fase procesal, y en todo caso, los justificantes de venta y valoraciones, autentificados por ellos, demostrarían la pertenencia a los acusados de algunos de los objetos denunciados como sustraídos, pero no probarían error en las afirmaciones de la sentencia sobre la simulación de los robos.

TERCERO

El tercer motivo del recurso de casación de Gerardo y Juana se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del art. 24, en relación con el art. 18.4 de la CE.

Se trata de poner de manifiesto por los recurrentes los efectos de nulidad que recaen sobre la prueba traída al proceso por las partes acusadoras como consecuencia de haberse obtenido violentando un derecho fundamental, lo que extenderá sus efectos sobre cualquiera otros medios probatorios que, directa o indirectamente, traigan causa de aquella prueba viciada de nulidad, según establece el art. 11.1 de la LOPJ.

Se estima en el motivo que las actuaciones que han dado lugar a la condena de los acusados tienen su origen en la investigación encomendada por la Aseguradora Sun Alliance a una compañía de Investigación privada de Barcelona, denominada Check In, cuyo informe, sin fecha, sin firma y careciendo de cualquier clase de dato identificador acerca de su autor, figura a los folios 34 a 61 de la pieza documental 9. Dicho informe de detectives constituyen según expresa la sentencia recurrida, la pieza detonante que promueve la actuación policial y la subsiguiente detención de los acusados.

En el acto de la vista, el Letrado del acusado Gerardo denunció como cuestión previa la vulneración del art. 18.4, en relación con el art. 24 de la CE., vulneración que se materializó por haberse recabado los datos del informe de Check In de forma, ilegal y violentando los citados derechos fundamentales.

Se cita en el motivo la LO. 5/92, de 29.10, que condiciona la aportación de datos de carácter personal de requisitos, como el consentimiento del afectado, la autorización del Ministerio Fiscal o del Juez o la información de la cesión de datos a los afectados.

Los datos del informe de Check In, según los recurrentes, fueron recabados de forma ilegal, tanto en registros públicos - relación de denuncias ante Comisarias de Policía- como en registros privados -relación de siniestros, pólizas concertadas, efectos sustraídos, informes periciales, facturas y documentación complementaria, provenientes de las Compañías Aseguradoras, que facilitaron esos datos sin observar lo establecido en la Ley-.

La obtención por la Compañía de Investigación de la información de carácter personal y confidencial que se encontraba en esos archivos públicos y privados sin observar los preceptos de la LO. 5/92, constituye, según los acusados, una patente vulneración del art. 18.4 de la CE., que consagra el derecho fundamental a la intimidad personal de los ciudadanos.

La protección de los derechos y libertades fundamentales, puestos bajo la tutela policial, conforme el art. 7 de la LOPJ., determina, según el motivo, que, como previene el art. 11.1 de la citada Ley, no surtan efecto las pruebas obtenidas con violación directa o indirecta de derechos y libertades fundamentales, produciéndose la nulidad de toda diligencia probatoria relacionado con la violación del derecho o libertad fundamental.

Estiman los recurrentes que el atestado policial que obra a los folios 9 y siguientes del Tomo I, para investigar la posible simulación de los robos denunciados por los acusados, se incoó previa denuncia de la Compañía Sun Alliance y previa aportación del informe del Check In, inspirándose las diligencias policiales en dicho informe.

Las Compañías aseguradoras recurridas impugnaron el motivo.

El Ministerio Fiscal, en la censura global a los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, estima que la afirmación de la vulneración del derecho a la intimidad del art. 18 de la CE., no pasa de ser una alegación sin sustrato probatorio, dado que el informe, cuyo contenido y modo de obtención se citan como prueba de las irregularidades, carece de fehaciencia y no ha sido ratificado y adverado en forma, considerando el Ministerio Público que la tesis de que el atestado policial se limitó básicamente a copiar a aquél y que gracias al informe de Check In se conocieron los hechos, que de otro modo no habrían podido ser investigados, apenas carece de respaldo probatorio. Conforme a lo dictaminado por el Fiscal el atestado para la investigación de la simulación de los delitos de robo, se inició, según en el mismo consta, ante la comprobación policial de la repetición de robos por cuantías de elevado valor e idénticos efectos en el mismo domicilio, compareciendo con posterioridad empleados de Sun Alliance que les manifiestan a los Agentes las sospechas sobre inveracidad del siniestro asegurado por dicha compañía. En todo caso entiende el Ministerio Público que no consta que se produjeron vulneraciones de derechos, pues el referido informe de la Compañía investigadora había incluido datos entregados por las propias Compañías perjudicadas para aportarlos al proceso en que posteriormente se personaron, y esta falta de violación de derechos fundamentales de los acusados también se aprecia por el Tribunal de instancia en el Fundamento Tercero de la sentencia, en el que también se afirma que dicho Organo Judicial no tuvo en cuenta el informe, por no haber comparecido en el juicio la persona que lo elaboró, para ratificarlo.

Y el motivo debe ser desestimado por las razones expuestas por el Fiscal.

Por no haber comparecido en el plenario el investigador de Check In que elaboró el informe sin fecha, ni firme, que obra a los folios 34 a 61 de la Pieza 9 documental, no puede se tenido tal documento como prueba, y falta base para poder determinar que la investigación policial de la simulación de los robos, iniciado por el atestado de 27 de abril de 1995, obrante a los folios 9 y siguientes de las Diligencias Previas, se apoyó en los datos del informe de Check, aportado por la compañía Aseguradora Sun Alliance

En todo caso, la obtención y transmisión por Check and In, de los datos que se reflejan en el informe mencionado, obrante en la pieza documental nueve, referentes a las denuncias de los robos perpetrados en la vivienda de los acusados entre 1993 y 1995 y alas pólizas de seguro de robo contratadas por ellos durante tal periodo de tiempo, y al cobro de las indemnizaciones por los siniestros, no supone una vulneración del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar mediante el uso de la informática, a que se refiere el apartado 4 del art. 18 de la CE. Tampoco la información obtenida y transmitida por Check and In reflejada en el repetido informe, constituye una irregular consecución y publicación de datos de carácter personal, prohibida por la LO. 5/92 de 29.10, y actualmente por la LO. 15/99, de 13.12, que derogó a la anterior, ya que no puede considerarse que la información conseguida y transmitida se refiera a los datos de carácter personal definidos en el ap. a) del art. 3 de la LO. 5/92, y de la LO. 15/99.

CUARTO

El cuarto motivo del recurso de casación, se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del art. 24.2 de la CE., que proclama el derecho a la presunción de inocencia, que ha sido vulnerado por la Sala sentenciadora.

Estiman los recurrentes que quedó evidenciado en el supuesto de autos una total y absoluta carencia de prueba inequívocamente de cargo, obtenida por cauces de legitimidad contradicción e inmediatividad sobre la participación y culpabilidad de los acusados.

Consideran los recurrentes que no pueden ponderarse como elementos probatorios el atestado policial por el que se inició la investigación y cuantas diligencias quedan incluidas en el mismo, por no haberse ratificado en el plenario las declaraciones prestadas en el atestado, y por no haber sido tampoco interrogados en el juicio los agentes policiales que confeccionaron el atestado. Tampoco pueden ser tenidas en cuenta como elementos probatorios a juicio de los recurrentes, los informes de los peritos de las compañías aseguradoras, por no haber sido adverados ni ante la Policía, ni ante el Juzgado, ni sometidos a contradicción en el acto de la vista. Ponen de relieve los recurrentes que el único perito que compareció en el plenario, el de la Compañía Assiorazioni Generali, no detectó signos de culpabilidad en los acusados.

Estiman los recurrentes, que la supresión como pruebas de cargo, del atestado y de las diligencias sumariales referentes a siete de los ocho robos, por su falta de ratificación, produce como consecuencia la falta de material probatorio suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

Las Compañías Aseguradoras recurridas impugnaron el motivo.

El Ministerio Fiscal también estima rechazable el motivo por entender que de los plurales datos indiciarios ponderados por el Tribunal de instancia cabía inferior con arreglo a las reglas de la lógica y de la experiencia, los hechos imputados en la sentencia a los acusados.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. 2º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.

El motivo debe desestimarse de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, puesto que los hechos imputados a los dos acusados, que no se conformaron con la acusación, aparecen acreditados por la prueba indiciaria que el Tribunal destaca en sus Fundamentos segundo y tercero, en la que concurrieron los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial precedentemente mencionados, ya que:

  1. El Tribunal apreció una pluralidad de indicios, consistentes en: a) La falta de adopción por los acusados de medidas para impedir la repetición de robos -denunciaron ocho en menos de tres años- tanto para dificultar el acceso a la casa, como para impedir el apoderamiento de los objetos más valiosos que repetidamente eran sustraídos. Aunque se afirmara por los acusados que instalaron persianas metálicas en la ventana por donde sistemáticamente penetraban, según ellos, los ladrones, lo cierto es que en las denuncias no se afirma nunca que los autores de los robos hubieran roto la persiana. Los acusados seguían manteniendo las joyas y relojes de gran valor en un cajón de un mueble sin ninguna medida de seguridad.

    1. Otro indicio lo integra, según el Tribunal, la sucesión de pólizas de seguros con distintas compañías -desde el 15 de junio de 1992, fecha de la firma de la primera póliza de seguros con Aurora Polar, hasta el 24 de noviembre de 1994 en que firmaron la póliza de seguro con Sun Alliance los acusados firmaron un total de 8 pólizas de seguro con ocho compañías distintas, e incluso dieron el parte del primer siniestro a dos compañías para cobrar dos veces la indemnización.

    2. Según las manifestaciones del testigo y vecino de la comunidad de DIRECCION000 , NUM000Adolfo , en el periodo en que los acusados denunciaron los ocho robos, solo otro vecino de la comunidad había sufrido otro robo y, los atentados contra la propiedad cesaron en 1995, al ser detenidos los acusados.

    3. Otro indicio que pondera la Audiencia de Madrid es la entidad y número de los efectos sustraídos y la falta de acreditación de su preexistencia en la mayor parte de los casos. En el conjunto de los ocho robos que denunciaron los acusados les habían sustraído: 13 abrigos o chaquetones de visón, 5 chaquetones de zorro y un abrigo de lince, por lo que a las prendas de piel se refiere, y 22 piezas de joyería y relojería de la marca "Cartier" por un importe total, según la estimación que ellos hicieron al formular las denuncias, de más de 32 millones de pesetas. Para acreditar la propiedad de tales objetos, los acusados no han presentado ninguna factura, lo que no sería difícil si se tiene en cuenta que no se trataría de adquisiciones hechas hace tiempo, sino que, según manifiestan, iban reponiendo las joyas y abrigos de pieles que dicen que les sustraían en un robo con la indemnización que habían cobrado de la aseguradora. No está de ninguna manera acreditado que entre el 19 de julio de 1992, fecha de la primera denuncia, y el 25 de marzo de 1995, fecha de la última, hayan adquirido los acusados 14 abrigos o chaquetas de pieles. Respecto de las joyas, tampoco se ha aportado ninguna factura que acredita la adquisición de piezas de la marca "Cartier". Tampoco se acredita por los acusados la adquisición de material de vídeo, sonido o fotográfico con posterioridad a los supuestos robos, puesto que todas las facturas que se aportan tienen fecha anterior al primero de los robos en que se sustraen objetos de esa naturaleza.

    4. Otros indicios demostrativos del carácter ficticio del primer robo, lo constituyen la falta de coincidencia de la denuncia de Juana y de la denuncia de Gerardo en cuanto a los objetos denunciados como sustraídos y en cuanto al periodo temporal dentro del que tuvo lugar la penetración en la vivienda y las sustracciones.

  2. Los datos indiciarios expuestos aparecen acreditados documentalmente y por las propias declaraciones de los acusados, que reconocen haber formulado las ocho denuncias de robos y haber concertado las ocho pólizas de seguro y haber cobrado los siniestros.

  3. De los datos indiciarios expuestos infiere el Tribunal de instancia que los robos denunciados eran inveraces y que se habían formulado las denuncias para conseguir de las Aseguradoras el cobro de la indemnización. Y esta Sala considera tales inferencias ajustadas a las reglas de la experiencia y de la lógica y debidamente expuestas y razonadas.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Gerardo y Juana contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 1998, por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en las Diligencias Previas 4398 de 1992, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 18 de la misma ciudad; con condena a los recurrentes en las costas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo..

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:05/03/2001 LECTORES:

COMENTARIOS: VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER, RESPECTO DE LA S. 321/2001 DICTADA POR LA SALA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 769/1999. El Magistrado que suscribe considera que la sentencia recurrida ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, dado que el razonamiento sobre los indicios que habrían probado el hecho se basa en una inversión de la carga de la prueba. 1. La Audiencia afirma que su convicción sobre la simulación de los robos se basa en prueba de indicios. Tales indicios son: a) la no adopción por los recurrentes de medidas de seguridad ante la serie de robos, de los que dicen haber sido objeto; b) la cantidad de pólizas de seguros contratadas con distintas compañías (ocho pólizas con otras tantas compañías); c) la existencia de varias pólizas a la vez, contratadas con distintas compañías y el cobro de un siniestro mediante dos partes distintos; d) de la declaración de un testigo de la Defensa de la que surge que en la comunidad de propietarios sólo hubo otro robo a parte de los denunciados por los acusados; e) la entidad y cantidad de lo sustraído y la falta de demostración de su preexistencia (más de 32.000.000 ptas.); f) dudosa autenticidad de las facturas presentadas para acreditar las adquisiciones de los abrigos de pieles, pues se trata de notas con numeraciones prácticamente correlativas, a pesar de referirse a operaciones efectuadas en momentos bien diferentes; g) la falta de prueba de que la acusada haya adquirido en menos de tres años 14 abrigos o chaquetones de pieles, las joyas y los aparatos que denunciaron como desaparecidos. Asimismo el Tribunal a quo hace referencia a diversas contradicciones de los recurrentes en las denuncias que han formulado de los robos de los que dicen haber sido víctimas.

  1. Si bien se ve, en realidad los indicios son tres: lo llamativo de la repetición de hechos similares, la dudosa prueba de la preexistencia de los objetos robados y el resultado negativo de las diligencias para la comprobación de los robos denunciados. Analizando estos elementos individualmente se debe señalar lo siguiente.

Indudablemente, el acusado de un delito de simulación de delito no puede tener a su cargo la prueba de la comisión del hecho punible denunciado, que la policía no ha podido esclarecer. Por lo tanto, la prueba de la simulación exige, ante todo, la ponderación de qué diligencias se llevaron a cabo en cada caso para el esclarecimiento de cada robo y la comprobación de si ellas revelan alguna particularidad que permita inducir la falsedad de la denuncia. En realidad es de allí, de las actuaciones policiales encaminadas al descubrimiento de los autores, en donde parece que la acusación debería haber encontrado la prueba de la simulación. El indudable carácter llamativo de las denuncias, mientras no se conozcan estos elementos, no es más que una conjetura. La existencia de algunas contradicciones en las denuncias presentadas por los acusados, por otra parte, es sumamente ambigua, dado que -como lo demuestran múltiples precedentes de esta Sala, sobre todo en delitos contra la libertad sexual- la falta de una coincidencia total entre distintas manifestaciones de los acusados o de los testigos no es, por sí misma, suficiente para considerar que una denuncia es falsa. Sobre todo si se tiene en cuenta que, como lo señala la Audiencia, las discordancias conciernen a "la relación de efectos sustraídos" (Fundamento Jurídico tercero) y al tiempo en el que el robo pudo haber sido cometido. En segundo lugar, y sin perjuicio de lo anteriormente dicho, ofrece reparos exigir a los acusados una prueba de los objetos preexistente que las propias compañías de seguros no han exigido para pagar las indemnizaciones. Del comportamiento de las diversas compañías cabe deducir que en el tráfico mercantil del ámbito de los seguros no se exige más que lo aportado por los acusados. Pero, además, no se puede excluir que las compañías habrán tomado sus medidas de cuidado correspondientes y que, muy probablemente, no habrían asegurado objetos que nunca vieron en posesión de los contratantes del seguro. También en este sentido se echa de menos en la prueba considerada por el Tribunal a quo una razón que explique cómo se justifica la inversión de la carga de la prueba que fundamenta su razonamiento, sin que se haya acreditado qué motivos tuvieron las compañías aseguradoras para admitir los partes presentados por los acusados, pagando las indemnizaciones pactadas. Sobre estas cuestiones, cuya relevancia en la construcción de la constelación indiciaria no es posible ocultar, el Tribunal a quo no ha hecho ninguna consideración. En consecuencia, el razonamiento sobre la prueba de indicios en el que se basa la sentencia recurrida choca, no obstante el serio esfuerzo argumental realizado por el Tribunal a quo, con máximas de la experiencia, pues no se basa en todos los datos necesarios para fundamentar la prueba de la autoría de los hechos. En Madrid, a cinco de marzo de dos mil uno. Enrique Bacigalupo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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