STS 753/2003, 23 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Toledo, incoó Procedimiento Abreviado nº 65/96 contra Diana y otros, por delitos de estafa y apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que con fecha seis de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado: La acusada Diana , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como comisionista de la empresa Vitosa (Viviendas Toledo, S.A.) e Inmobiliaria Ciudad de Toledo S.A., cargo que desempeñó más tarde en la empresa Comae S.A., como consecuencia de la absorción mercantil llevada a cabo respecto de la anterior. En el ámbito de esta relación la acusada gestionaba la venta de viviendas y garajes y recibía cantidades de dinero de los compradores que en vez de entregárselas a las respectivas empresas, se las apropiaba con la intención de obtener un ilícito beneficio y con este proceder la acusada se apropió de diversas cantidades, ayudándose para ello de la imitación de la firma del representante legal de la empresa Inmobiliaria Ciudad de Toledo en algunos contratos, utilizando papel con membrete de una sociedad que no se correspondía con la propietaria del bien inmueble y otras alteraciones que alteraban los documentos de compraventa.- Así, empleando el artificio consistente en imitar la firma de Abelardo en el lateral del contrato como representante legal de la empresa Inmobiliaria Ciudad de Toledo, gestionó la venta de una vivienda a favor de Sergio y su esposa Carolina , por contrato privado de fecha 26 de abril de 1983 con la empresa Inmobiliaria Ciudad de Toledo, que en dicho momento era la propietaria del inmueble, sito en la CALLE000 , actual núm. NUM000 , piso NUM001 ) por un precio total de 2.565.884 pesetas, habiendo pagado el importe del piso y efectuando pagos a la acusada destinadas a la cancelación de la hipoteca, lo cual no fue realizado por la acusada, que firmó los justificantes del pago del dinero y elevó a escritura pública esta venta el 7 de noviembre de 1988 figurando la acusada como mandataria verbal de Inmobiliaria Ciudad de Toledo y la finca libre de cargas comprometiéndose a realizar la cancelación del importe del préstamo bancario. Los compradores fueron requeridos en fecha 11 de mayo de 1990 por el Banco Hipotecario para hacer frente a la deuda pendiente, por lo que han tenido que abonar una cantidad total de 1.506.000 pesetas.- A finales del año 1987 María Milagros se interesó en la adquisición de una vivienda unifamiliar en el polígono residencial, URBANIZACIÓN000 , y tratando con la acusada adquirió la señalada con el número NUM002 , primera fase, en apariencia propiedad de Inmobiliaria Ciudad de Toledo, por lo que negoció en las oficinas del polígono con la acusada y finalmente compró esta vivienda por precio de 7.870.000 pesetas más el IVA, entregando a cuenta de la compra un cheque al portador del Banco Hispano Americano por la suma de 3.370.000 pesetas por el que recibió un justificante de entrega firmado por la acusada en fecha 22 de diciembre de 1987 y los 5.000.000 de pesetas restantes los pagó mediante cheque nominativo del BBV en fecha 27-10-1988, firmando recibo de entrega la acusada, esta vez en papel impreso con el membrete de Comalsa y con antefirma de Inmobiliaria Ciudad de Toledo. La entidad inmobiliaria Comae, S.A. se ha declarado propietaria del referido chalet, habiendo cambiado la cerradura de la vivienda impidiendo el acceso a María Milagros . Dicha vivienda ha sido adjudicada mediante subasta a terceras personas.- Imanol se dirige a Viviendas Toledo, S.A. en fecha 1 de septiembre de 1989 para elevar a escritura pública la vivienda por haber abonado la totalidad del precio que consta en el contrato privado entre Abelardo en nombre de Inmobiliaria Ciudad de Toledo por el piso en CALLE000 núm. NUM003 , letra NUM004 ). A pesar de existir más de un contrato en que se refleja esta venta (a nombre de Viviendas Toledo el de fecha 20 de julio de 1985, si bien se declara recibir el dinero en nombre de Inmobiliaria Ciudad de Toledo) y otro firmado por el comprador y la acusada con el sello de otra empresa distinta, es lo cierto que se ha acreditado el pago del precio del inmueble a través de los recibos por el dinero entregado firmados por la acusada en nombre de Inmobiliaria Ciudad de Toledo en fecha enero de 1989 y transferencia bancaria a nombre de la acusada por importe de 745.000 pesetas. El comprador pagó el piso pero no se canceló la hipoteca que estaba pendiente a beneficio de Inmobiliaria Ciudad de Toledo, si bien la propiedad era de Viviendas Toledo S.A., por lo que no se ha escriturado esta adquisición, habiendo tenido que hacer frente al doble pago de la hipoteca pendiente, establecida en el contrato en 1.506.000 pesetas.- En fecha 22 de abril de 1986 Armando y su esposa Marta adquirieron presuntamente a Inmobiliaria Ciudad de Toledo, S.A. una vivienda situada en el polígono residencia, CALLE000 , número NUM005 , actual NUM000 , planta NUM006 letra NUM007 ), por la cantidad total de 2.695.000 pesetas, contrato que fue firmado por la acusada como parte vendedora y con el sello o antefirma de Inmobiliaria Ciudad de Toledo S.A., si bien la propiedad correspondía a la entidad Viviendas Toledo S.A.. Los adquirentes ingresaron la cantidad de 1.600.000 pesetas a la firma del contrato en fecha 23 de abril de 1986 en una cuenta bancaria que la acusada tenía abierta en la entidad Caja Castilla La Mancha y la cantidad de 1.095.000 pesetas mediante un ingreso en efectivo en dicha cuenta el 6 de 9 de 1986. A pesar del compromiso de destinar el dinero referido en último lugar a la cancelación de la hipoteca pendiente cuyo beneficiario era Inmobiliaria Ciudad de Toledo, la acusada no realizó este compromiso, por lo que los compradores tuvieron que abonar nuevamente al Banco Hipotecario la cantidad total de principal e intereses que ascendió a 1.583.658 pesetas correspondiente a una hipoteca cuyo beneficiario era Inmobiliaria Ciudad de Toledo. No consta que la entidad Viviendas Toledo haya elevado escritura pública de esta venta.- Carlos Daniel y su esposa Clara adquirieron mediante documento privado de compraventa de 14 de enero de 1985 a Inmobiliaria Ciudad de Toledo y en su nombre Abelardo una vivienda en el polígono residencial, CALLE000 núm. NUM000 , NUM001NUM008 ), por el precio de 2.665.884 pesetas, subrogándose los compradores en el pago de la hipoteca bancaria por 1.506.000 pesetas. El contrato está firmado por la acusada y con antefirma de Inmobiliaria Ciudad de Toledo. El pago se realiza en 800.000 pesetas a la firma del contrato, transferencia bancaria de fecha 17-01-1985 desde el Banco Santander a un número de cuenta de la acusada; entrega en efectivo de 500.000 pesetas el día 17 de marzo de 1987, extendiendo la acusada un recibo firmado por ella con papel de membrete de Vitosa y con antefirma de la Inmobiliaria Ciudad de Toledo y la cantidad de 1.450.000 pesetas para el pago de la hipoteca en dicha fecha. A pesar de haberse abonado la totalidad del precio no se ha elevado la venta a escritura pública.- Juan Pedro y María del Pilar adquirieron el 26 de febrero de 1988 mediante contrato privado con su presunta propietaria Emilia una vivienda en polígono residencial CALLE001 , núm., NUM000 , planta NUM009 , letra NUM007 ) por el precio de 3.500.000 pesetas, habiendo abonado 500.000 pesetas en el momento de la firma y el 18 de agosto de 1988 le entrega a Emilia la cantidad de 1.976.000 pesetas, quedando pendiente 1.024.000 correspondientes a la hipoteca que grava el piso a favor de Inmobiliaria Ciudad de Toledo y que los compradores pagan en diversas mensualidades hasta completar su totalidad. En dicha transacción interviene la acusada y recibe cantidades destinada al pago de la hipoteca por parte de los nuevos propietarios en nombre de la Inmobiliaria Ciudad de Toledo y Comae S.A., recibos que firma personalmente o una trabajadora en su nombre. En fecha 13 de septiembre de 1989 se recibe por los compradores requerimiento notarial de la entidad Banco Hipotecario requiriéndoles el pago de 302.980 pesetas correspondientes a capital, intereses y comisiones devengadas desde el día 7 de abril de 1989 (fecha en que debía estar completamente cancelada la hipoteca). La cantidad en que valora el comprador el perjuicio es en 209.655 pesetas y no tener escritura de la compra.- Jose Luis celebra un contrato de compra con Vitosa si bien la antefirma es de Inmobiliaria Ciudad de Toledo y con la firma de la acusada como parte vendedora en fecha 10 de junio de 1985 adquiriendo la vivienda NUM006 c) por precio total e 2.665.88 (sic) pesetas que se harán efectivos en dos millones en el acto del contrato y 665.000 pesetas en 24 letras libradas por la acusada. Se dice en dicho contrato que el precio es sin hipoteca pues está anulada. En fecha 18 de diciembre de 1987 se eleva a escritura pública por parte de Diana como mandataria verbal de Viviendas Toledo en donde se afirma que la finca está libre de cargas. El 30 de agosto de 1989 recibió requerimiento del Banco Hipotecario por importe de 302.980 pesetas por un préstamo a favor de Inmobiliaria Ciudad de Toledo. Los compradores han tenido que asumir esa deuda con el banco hipotecario.- La acusada para realizar estas operaciones utilizó impresos y sellos de las empresas para las que trabajaba, utilizando las casetas a pie de obra de las construcciones y una oficina sita en el polígono, cuya propiedad no ha quedado acreditada".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Diana -ya circunstanciada- como autor civil y penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por un delito continuado de apropiación ya definido a la pena de un año de prisión menor y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y por un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de un año de prisión menor, multa de cien mil pesetas (100.000 ptas.) y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Igualmente se la condena como responsable civil al pago de las siguientes indemnizaciones: a Sergio en la cantidad de 1.506.000 pesetas en concepto de perjuicio económico y 500.000 pesetas en concepto de daño moral; a María Milagros en la cantidad de 8.370.000 pesetas por perjuicios económicos y 2.000.000 de pesetas en concepto de daño moral; a Imanol en la cantidad de 1.506.000 pesetas en concepto de perjuicio económico y 500.000 pesetas en concepto de daño moral; a los herederos de Armando se les debe indemnizar en la cuantía de 1.583.658 pesetas por el perjuicio económico y 500.000 pesetas por daños morales; a Carlos Daniel le debe indemnizar en 500.000 pesetas por daños morales; a Juan Pedro en la cantidad de 209.655 pesetas por el perjuicio económico y 500.000 pesetas por daños morales y, por último, a Jose Luis en la cantidad de 302.980 pesetas por perjuicio económico y 500.000 pesetas por daños morales. Igualmente debemos condenar y condenamos como responsables civiles subsidiarias y solidarias entre ellas a las siguientes entidades y por las siguientes cuantías: con relación a Sergio se condena a las entidades Inmobiliaria Ciudad de Toledo, Comae y Comal S.A.; con relación a Mercedes Arco a Inmobiliaria Ciudad de Toledo, Comae y Comal S.A.; con relación a los perjuicios causados a Imanol , Armando (herederos de) y Carlos Daniel , corresponde declarar a Vitosa, Inmobiliaria Ciudad de Toledo, Comae y Comal S.A. y, por último, respecto a Juan Pedro y Jose Luis , se condena a Inmobiliaria Ciudad de Toledo S.A. y Comae. Las cantidades devengarán el interés impuesto por ley. Las costas de la presente resolución se imponen a la condenada con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares.- Para el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa si lo hubiera".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de VIVIENDAS TOLEDO, S.A. (VITOSA), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 120 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de mayo de 2003.

La Sociedad recurrente, Viviendas Toledo S.A., declarada responsable civil subsidiaria en la sentencia impugnada solidariamente junto con otras que han consentido la misma, formaliza un único motivo de casación por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando la aplicación indebida del artículo 120 C.P., aunque la Audiencia aplicó el artículo 22 del Texto legal derogado, lo cual carece de trascendencia en relación con el contenido del motivo. Ataca el recurso la extensión dada por la Audiencia al concepto de responsabilidad civil subsidiaria en este caso, afirmando que la acusada "no tenía dependencia alguna con Vitosa", no habiéndose acreditado "que las operaciones fraudulentamente llevadas a cabo por la acusada se ejercitasen en nombre y representación de mi mandante, con la que ni si quiera existía contrato escrito, ni apoderamiento", tras referirse a la concreta relación con tres de los perjudicados.

El motivo formalizado no es compatible con hacer cuestión de los hechos probados y en éstos la Audiencia constata que dicha acusada trabajó como comisionista de la empresa Vitosa (la recurrente) e Inmobiliaria Ciudad de Toledo, así como con Comae S.A., describiendo a continuación las actividades desplegadas por aquélla en relación con la gestión de la venta de viviendas y garajes y recepción de dinero por parte de los compradores. En el fundamento de derecho cuarto, con indudable contenido fáctico, afirma el Tribunal de instancia que "la acusada prestaba sus servicios a las empresas inmobiliarias Viviendas Toledo S.A., Inmobiliaria Ciudad de Toledo y Comae S.A.", calificando dicha relación laboral como comisión mercantil o mandato. Pues bien, siendo ello así es innegable la existencia de la relación de dependencia a que se refiere el artículo 120.4 (artículo 22 C.P. 1973) y, por otra parte, el desempeño de dichas actividades en la esfera de las obligaciones o servicios de los principales. La cuestión que se suscita es si basta considerar a la recurrente propietaria de las viviendas para entender que procede declarar su responsabilidad civil cuando en los contratos otorgados la acusada decía representar a otra de las sociedades declarada también responsable civil subsidiaria, Inmobiliaria Ciudad de Toledo. Ahora bien, también está acreditado que la recurrente adquirió dichas viviendas a ésta Sociedad sin subrogarse en la hipoteca correspondiente. Dicha situación no deja de presentar cierta dosis de confusión en las relaciones existentes entre las responsables civiles subsidiarias, pero precisamente por ello, como sostiene el Ministerio Fiscal, lo que no puede deducirse de lo anterior es que la hoy recurrente fuese ajena a las ventas cuando era propietaria de las viviendas objeto de las mismas que, a su vez, había adquirido a la Sociedad que figuraba en el contrato de compraventa. Ello es así porque siendo titular de dichos inmuebles su interés en el contrato es innegable y por ello la venta de los mismos sólo cabe entender que beneficia a sus intereses. Por ello no puede pretender sobre la base de argüir una titularidad aparente ser ajena a la realidad que subyace en dichas operaciones. Por último, en el desarrollo del motivo, hace una referencia a la improcedencia de la indemnización por daño moral establecida por la Audiencia, sin mayor desarrollo que no sea entender tal decisión como injustificada "toda vez que los propietarios de las fincas tomaron efectiva posesión de sus viviendas, viviendo en ellas con total normalidad", pero ello no deja de ser una mera apreciación que tampoco puede poner en cuestión las razones de la Audiencia para declarar una indemnización por tal concepto.

El motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.

III.