STS 251/2008, 21 de Mayo de 2008

El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 63 de 2006, contra Domingo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera, con fecha 16 de abril de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAMOS A Domingo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la multa de OCHO MESES con la cuota de seis euros día, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para cada dos cuotas que deje de pagar en el plazo que se fije al efectuar el requerimiento de pago, así como al pago de todas las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a COURBAIN BLUES, S.L. en la persona de su administrador Juan Carlos en la cantidad que se fije al ejecutar esta sentencia, a tenor de las bases establecidas en su fundamento jurídico cuarto.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Domingo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. señalando el art. 24.2 CE. como infringido por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. señalando el art. 24.2 CE. como infringido por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 851.1 LECrim. por insuficiencia del relato de hechos probados.

Al amparo del art. 851.3 LECrim. por falta de pronunciamiento acerca de todos los puntos alegados por la defensa.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 252 CP. y subsidiaria inaplicación del art. 290 del mismo Texto legal. Ha sido renunciado.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 252 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al haberse producido error en la valoración de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. entendiéndose conculcado el art. 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de mayo de dos mil ocho.

En el examen de los distintos motivos del recurso de casación interpuesto por el acusado Domingo debemos atenernos a los criterios expuestos en la doctrina en base a lo preceptuado en el art. 901 bis a) LECrim. ("cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenia cuando se cometió la falta la instancia termine con arreglo a derecho"), y en el art. 901 bis b), ("si la Sala estima no haberse cometido el quebrantamiento de forma alegada, declarará no haber lugar al mismo y procederá en la propia instancia a resolver los motivos de casación por infracción de Ley"), que otorgan prioridad a aquellos de los que pudiera derivarse la nulidad de las actuaciones (SSTC. 19/200 de 31.1 y 70/2002 de 3.4 ), ya que su eventual estimación determinará la anulación de la sentencia recurrida para que la Audiencia dictara una nueva resolución respetuosa con los derechos del recurrente.

Siendo así procede el análisis prioritario de los motivos tercero y cuarto, articulados por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim. por insuficiencia del relato de hechos probados y art. 851.3 LECrim. por falta de pronunciamiento acerca de todos los puntos alegados por la defensa.

En relación al motivo tercero arguye el recurrente que los hechos probados no precisan de qué cantidades concretas se declara probado que se ha apropiado -a la vista de la evidente contradicción en que incurre con lo recogido en el Fundamento Jurídico 4º al dejar para ejecución de sentencia los perjuicios sufridos por Juan Carlos -asi como que no está debidamente fundamentado en la sentencia en qué basa la apropiación de las sumas percibidas por el Sr. Domingo y el perjuicio causado al Sr. Juan Carlos, dado que los hechos probados de la sentencia no establecen en qué se basa la sentencia para concluir que el recurrente se apropió de las cantidades percibidas en los contratos de arras, por cuanto no se ha practicada prueba alguna tendente a demostrar la apropiación de dichas cantidades, y el destino que se dio a las mismas.

El motivo deviene improsperable.

Hemos señalado, por ejemplo SS. 94/2007 de 14.2 y 945/2004 de 23.7, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución publica dictada por sus tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los Fundamentos Jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala SSTS. 636/2004 de 14.5, 161/2004 de 9.2, 717/2003 de 21.5, 471/2001 de 22.3, 1006/2000 de 5.6, ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no.

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. La falta de claridad impide la comprensión del hecho e impide una correcta subsunción.

Por tanto el defecto de falta de claridad exige el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles, bien por su oscuridad, empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se produce una carencia absoluta del relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado, y que cualquiera de los supuestos anteriores impida la calificación jurídica de los mismos, habida cuenta su falta de comprensión (STS. 474/2004 de 13.4 ), no se da en el caso presente, cuyo relato fáctico es claro en su redacción al señalar como el acusado recibió poderes para gestionar la venta de los inmuebles edificados de resultas de aquella promoción y ya a finales de 1998 empezó a firmar documentos privados de compraventa recibiendo de los compradores cantidades de dinero en concepto de partes del total del negocio, que debería entregar a Juan Carlos, pero que hizo suyas, previa liquidación de la comisión a la que tenia derecho la entidad Fincas Corral, para a continuación describir 13 operaciones en concreto con señalamiento de las cantidades recibidas y comisiones abonadas en su caso.

No puede hablarse por tanto de falta de claridad, sin que la contradicción denunciada en el Fundamento Jurídico 4º sea atendible, pues este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación por una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación debe articularse por otras vías, como el error de derecho.

Por ello falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos o insuficiencia del relato de hechos probados, ya que, como la contradicción es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2004, 1.10.2004, 2.11.2004, 12.11.2004 ). Esto es, no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS. 31.1, 28.3, 2.7 y 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce de la falta de claridad, art. 851.1 LECrim., sino por la vía del art. 849.2 LECrim. En este sentido la STS. 4.5.99 precisa. En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente STS. 6.4.92, porque las omisiones tan sólo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SSTS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SSTS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim.

Con respecto al motivo cuarto se basa en la falta de pronunciamiento de la sentencia acerca de todos los puntos alegados por la defensa en concreto con referencia a los contratos suscritos entre el querellante y el Sr. Domingo aportados en el acto del juicio oral (y ratificados todos ellos por el firmante de los mismos, el Sr. Juan Carlos) y a los contratos de arras aportados junto con el escrito de defensa, a los que el Juez ha omitido dar valor probatorio alguno sin pronunciarse acerca de los mismos aunque tan sólo fuera para fundamentar el porqué no otorga valor probatorio a los mismos.

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim. como decíamos en la STS. 77/2007 de 7.2, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim. derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, esta Sala (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídica suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En el caso presente, aun cuando el recurrente plantea el motivo bajo el prisma de la incongruencia omisiva, en su desarrollo, realmente -reitera lo alegado en otros motivos por infracción de Ley y precepto constitucional, discrepando en definitiva de la sentencia de instancia que considera la defensa del acusado solo verbal y sin soporte documental, conclusión de la Sala que podrá ser impugnada por otras vías, pero que no constituye el vicio denunciado en base al art. 851.3 LECrim.

Por razones metodológicas analizaremos a continuación el motivo séptimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. al haberse producido un error en la valoración de la prueba, al haber omitido la Sala tener en consideración una prueba aportada en el acto del juicio y que fue reconocida por tanto por el Sr. Domingo como por el Sr. Juan Carlos en el acto de la vista, cuales son los contratos suscritos entre los mismos de 11.12.97 y 1.4.98, acreditativos que el recurrente, lejos de ser un mero gesto que debía dar cuentas al Sr. Juan Carlos del dinero que recibió, era socio al 50% de una promoción inmobiliaria y encargado de gestionar la misma en su ejecución con carácter previo debemos recordar, tal como decíamos en la STS. 121/2008 de 26.2, que por la vía del Art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim. Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Efectivamente es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia (por todas STS. 844/96 de 12.11 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la intrascendencia de los errores secundarios en la motivación; pues, como señala la STC 44/87, de 9 de abril, <>; y en la STC. 124/1993, de 19 de abril, que <>.

Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

En aplicación de la doctrina general resumidamente recogida en el fundamento que antecede, el motivo debe prosperar, en el contrato suscrito el 11.12.97, pacto noveno, se dice de forma literal que: " se nombrará a D. Domingo legal representante de la sociedad, siendo sus funciones la gestión general de la promoción, la relación con los cedentes del suelo (en cumplimiento de los pactos contractuales), con el Ayuntamiento, con la dirección facultativa y con la empresa constructora, así como el control de la obra y sus plazos y el trato con la empresa de control de ventas", declaración que complementa el apartado V del folio 3 de dicho contrato en el que se manifiesta que "el Sr. Domingo y el Sr. Juan Carlos, cada uno en las respectivas representaciones con las que actúan, han decidido llevar adelante conjuntamente dicha operación, que se realizará a través de la sociedad que representa el Sr. Juan Carlos, Courbain Blues SL., a base de que el Sr. Domingo recuperase las cantidades invertidas en la operación y pasase a ser titular del 20% de las participaciones sociales de Courbain Blues, SL., y se le asignarán unos ingresos mínimos, compensatorios de la cesión de la operación y su trabajo personal; y en cumplimiento de lo convenido, con los dueños del suelo de los terrenos de referencia, efectuarse las operaciones previstas en el contrato de permuta de fecha 8.4 del corriente año y a tales efectos concederle los oportunos poderes", y la cláusula séptima que recoge que: por parte de Courbain Blues SL., subsiguientemente, se efectuarán las oportunas aportaciones de capital necesarias para hacer frente a la operación, bien por medio de la aportación de capital, bien a través de los oportunos créditos y las hipotecas procedentes para la construcción, de tal forma que se desarrolla adecuadamente la operación".

Y en el contrato de fecha 1.4.98, apartado 31, folio 2, se reconoce expresamente "que por otra parte, D. Juan Carlos no ha podido dar cumplimiento a todos los compromisos que había asumido en nombre de Courbain Blues SL. En razón del contrato referido de fecha 11.12.97, ni tampoco por el momento puede dar cumplimiento a todo lo pactado, especialmente los pagos previstos en el pacto cuarto en relación con los pactos quinto, sexto y séptimo de dicho contrato...", añadiéndose en el pacto tercero, folio 3, "subsiguientemente la presente operación, de ahora en adelante, se entenderá efectuada al 50%, entre D. Juan Carlos, titular único de las participaciones sociales de Courbain Blues SL. Y administrador único de la misma, y por otra parte, D. Domingo, bien personalmente, bien a través de la sociedad que se reserva designar".

Los motivos primero y segundo en cuanto denuncia la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ., por vulneración del art. 24.2 CE., derecho a la presunción de inocencia, por cuanto no se ha probado que el recurrente se haya apropiado de cantidad alguna de manera ilegitima, dado que los hechos objeto de acusación se fundamentan en unos contratos celebrados por el mismo, en nombre y representación del querellante Juan Carlos, por lo que recibía una cantidad en concepto de arras, cuya apropiación se le imputa por no haber justificado haberlo transferido a quien tenia que ser su destinatario, lo que, a juicio del recurrente, supone una inversión de la carga de la prueba vulneradora del principio constitucional referido (motivo primero ); y cuando, en contra de lo que se recoge en la sentencia, si existe numerosa prueba documental de descargo, de la que el Juez ha prescindido sin motivación alguna que lo justifique, acreditativa que el querellante y querellado eran socios en la promoción que estaban llevando a cabo, así como que de la mayoría de las operaciones dio oportuna cuenta al Sr. Juan Carlos, quien estampó su firma en los contratos de arras correspondientes, lo que demuestra que el recurrente, que nunca negó haber recibido las sumas de dinero objeto del procedimiento, no se apropió de éstas a espaldas del querellante, a quien dio cuenta oportuna, procediendo a la aplicación de las cantidades antedichas a los gastos inherentes a la promoción inmobiliaria, sin que los compradores de los pisos hayan sufrido perjuicio alguno (motivo segundo), pueden y deben ser objeto de un análisis conjunto.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas la más reciente 508/2007 de 13.6 -, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 L.E.Cr. no ha de entenderse a hacer equivalente o cerrado e inabordable el criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acerbo probatorio, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 - es el que va de la mano de la lógica, licencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Consecuencia de ello es que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

Por ello si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos o peritos o las contradicciones entre pruebas de cargo o descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

Esto es la credibilidad de la prueba de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida de la menor credibilidad que se otorgue a la prueba de descargo que contradice aquella y como todas las cuestiones que afectan a la identificación del valor probatorio deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática que es lo que, a la postre, permitirá, primero, descartar que la decisión es arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso que interponga la parte agraviada.

Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE.

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE. y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ). En este sentido la STS. 16.2.2005 absuelve de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

En el caso presente es cierto que, en relación al motivo primero, es doctrina jurisprudencial que es el acusado quien debe probar el destino que dio al dinero y que exigir a las acusaciones tal prueba seria algo prácticamente imposible, cumpliéndose el tipo de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del gestor o administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio administrado, como consecuencia de esa gestión desleal.

Ahora bien, el acusado si ha dado una explicación sobre el destino del dinero, aportando a tal efecto la prueba documental que ha sido analizada en el motivo séptimo tendente a acreditar la existencia de una sociedad para llevar a cabo una promoción inmobiliaria al 50% entre querellante y querellado y la inexistencia de perjuicio alguno para el primero que fue quien incumplió sus aportaciones dinerarias como socio capitalista. Prueba ésta sobre la que la sentencia guarda un silencio absoluto, con infracción de la doctrina constitucional antes expuesta en orden a la disciplina constitucional sobre el principio del art. 24.2 CE. que comprende la exigencia de motivación expresa y suficiente de la valoración de la prueba, de la que resulta que "es imprescindible una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico porque como se dice en la STC. 139/2000 "los tribunales deben hacer explícitas en la resolución los elementos de convicción que sustenten la declaración de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia". De tal manera que una motivación de la apreciación de la prueba que no permita saber por qué el Tribunal concluye que una determinada afirmación de cargo está debidamente acreditada, en la perspectiva del acusado, afecta de forma esencial a su derecho a la presunción de inocencia, sobre cuya desvirtuación en el proceso no haya nada que tenga que darse por supuesto (STS. 1131/2003 de 7.10 transcrita en el recurso).

Dice la Sala de instancia que los hechos objeto de la acusación se entiende cometidos por lo que resulta de las declaraciones de los testigos que entraron en relación a los hechos de resultas de la compra de alguno de los inmuebles que se construyeron en los terrenos de Esparraguera y de cuya promoción se encargó el acusado, y a partir de ellos y de los documentos unidos a la causa en la fase de instrucción y los que han sido aportados al principio del juicio, hace la declaración de hechos probados.

Ahora bien omite la Sala que el acusado aportó una documentación tendente a justificar el destino del metálico recibido, limitándose a decir que su defensa ha sido sólo verbal, desprovista de soporte documental y de una argumentación lógica.

Así las cosas, es claro que el Tribunal sentenciador no ha dado su correcto tratamiento al principio de presunción de inocencia como regla de juicio; que, según resulta de la jurisprudencia a que antes se alude, obliga a individualizar los distintos elementos de prueba, de cargo y de descargo, a razonar el porqué de la relevación o relevaciones que se les atribuya, y a concluir con una apreciación de síntesis acerca de la viabilidad o falta de viabilidad de la hipótesis acusatoria en su conjunto.

Ello quiere decir que si el acusado en esta causa se ha referido a los distintos contratos presentados que, en su versión de lo ocurrido, acreditan la existencia de una sociedad y su derecho a percibir el 50% de los beneficios, y una remuneración mensual, así como un incumplimiento por parte del querellante de sus aportaciones dinerarias como socio capitalista, la Sala tendría que haberlos examinado con la misma convicción que la prueba de cargo, explicando si, en efecto, aquellas alegaciones exculpatorias estaban o no justificadas y por qué. No lo ha hecho así y este Tribunal no puede saber si la conclusión que se expresa en la sentencia tiene o no adecuado fundamento en la prueba, en este caso, testifical que se limita a corroborar lo que el propio acusado nunca ha negado: que los compradores entregaron las cantidades correspondientes que reflejan los contratos privados aportados.

Por ello, el motivo segundo articulado por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia, debe ser estimado, sin que sea necesario entrar a conocer el resto de los motivos formalizados por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. aplicación indebida art. 252 CP. (motivo sexto ), y por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ., por conculcación art. 24 CE. produciendo indefensión en relación a una de las bases que la sentencia establece en el fundamento jurídico 4º para cuantificar en ejecución de sentencia la indemnización civil, en concreto la partida c) "las cantidades que los diversos compradores de los inmuebles hubieran pagado a Domingo en cumplimiento del compromiso adquirido al efectuar el contrato privado de compraventa y que éste no acredite haber entregado a Juan Carlos o ingresado a las cuentas de Courbain Blues SL.", no siendo ocioso precisar, no obstante, en relación a éste ultimo motivo, que no hace sino incidir en el confusionismo de la sentencia de instancia que tenia que haber especificado si aquellas cantidades se referían a las que algunos de los compradores de comprometieron a entregar además de las inicialmente abonadas: Pedro Enrique 300.000 ptas. a los 6 meses, Romeo 300.000 pesetas en los seis meses; Eusebio 300.000 en los tres meses y Lourdes 200.000 en los meses, y si ello es así resulta evidente que la falta de prueba e insuficiente actividad investigadora llevada a cabo por el Instructor, no subsanada por las partes acusadoras, no puede para determinar una indemnización ser suplida por la Sala en la fase de ejecución que no se deduce del relato fáctico, con infracción de los principios de contradicción, audiencia y defensa y prescindiendo de su propia imparcialidad objetiva (STS. 120/2004 de 25.11 ).

Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio.

III.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados, suprimiendo de los mismos en el primer apartado la expresión: "que debería entregar a Juan Carlos pero que hizo suyos", y añadiendo: por contratos celebrados entre las partes el 11.12.97 y 1.4.98 el Sr. Juan Carlos y Sr. Domingo eran socios al 50% en la indicada promoción, teniendo el segundo derecho a cobrar las cantidades adelantadas en la promoción y 12.000.000 ptas. a razón de 1 millón mensuales y comprometiéndose el primero a efectuar las aportaciones dinerarias necesarias en nombre de Courbain Blues SL., aportaciones que no puedo llevar a cabo.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos 6, 7 y 8 que anteceden se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo su absolución del delito imputado.

Procede absolver a Domingo del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado, con declaración oficio costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.