STS, 6 de Febrero de 2001

1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Albacete, incoó Procedimiento Abreviado núm. 75/98 contra Enrique por delito de agresión sexual y abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Primera, que con fecha 29 de abril de 1999 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara que en Albacete y en las fechas que se indicarán, el acusado Enrique , mayor de edad, con antecedentes policiales por hechos semejantes y sin penales, con ánimo libidinoso, realizó los siguientes hechos: A) Sobre las 18 horas del día 5 de junio de 1996, cuando la niña Francisca , nacida el día 5 de julio de 1987 entraba al portal del edificio donde habita, sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 se introdujo tras ella, diciéndole que era médico y tenía que reconocerla por lo que había de bajarse el pantalón lo que realizó la menor diciéndole después que se bajara las bragas a lo que se negó, preguntándole después por su nombre al tiempo que se bajaba sus pantalones y le decía que le tocara, enseñándole una jeringuilla hipodérmica y le manifestaba que si no accedía a su pretensión había de pincharle y ella dijo que no y se marchó corriendo. B) Sobre las 19 horas del día 17 de junio de 1996 cuando la niña María Luisa , nacida el día 11 de mayo de 1987, entraba al portal del edificio donde habita, sito en la calle DIRECCION001 núm. NUM001 , el acusado se introdujo tras ella, diciéndole a la niña que era médico de Sanitas y necesitaba verle la boca, para a continuación decirle que se bajara los pantalones y como esta no accediese a la pretensión, el mismo acusado se los bajó comenzando a tocarle entre las piernas, el pecho y otras partes del cuerpo. C) Sobre las 13,30 horas del día 19 de junio de 1996 y tras introducirse en el portal sito en la calle DIRECCION002 núm. NUM002 , donde se encontraban esperando a su madre las menores Maite y Virginia , de nueve años de edad, hizo a estas objeto de tocamientos por diversas partes del cuerpo. D) Sobre las 13,30 horas del día 11 de septiembre de 1996 cuando la niña Marisol de 12 años, se introducía en el portal de su domicilio, sito en la calla DIRECCION003 núm. NUM003 , penetró tras ella el acusado haciendo a aquella objeto de tocamientos por el pecho y estómago. E) Sobre las 14,30 horas del día 9 de enero de 1997 cuando la niña Carmela , nacida el día 10.3.89 entraba al portal de edificio donde habita, sito en la calle DIRECCION004 núm. NUM004 , penetró tras ella el acusado haciéndole objeto de tocamientos por diversas partes del cuerpo, al tiempo que bajándose los pantalones exhibía a la menor sus órganos genitales y le decía que se los tocara. F) sobe las 19 horas del día 15 de septiembre de 1996, cuando Sofía , caminaba por la calle DIRECCION005 , el acusado se le aproximó por la espalda y sorpresivamente le cogió el pecho izquierdo con una mano mientras que con la otra la tocaba por la nalga.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a Enrique , como criminalmente responsable, en concepto de autor, 1) de 1 delito de agresión sexual en grado de tentativa, en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal, haciendo uso la Sala de rebajar la pena de 2 grados, a la pena de un año de prisión, y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2) como autor de 4 delitos consumados de abusos sexuales, previstos y penados en el art. 181.1 y 2.1º del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión por cada uno y la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo; 3) como autor de 2 delitos consumados de abusos sexuales, previstos y penados en el art. 181.1º, a la pena de multa de 12 meses a razón de 500 pesetas cada día con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cada uno de los delitos. Así como el pago de las costas procesales. Y a que indemnice a cada una de las menores: Francisca , María Luisa , Maite y Virginia , Marisol y Carmela , la cantidad de 150.000 pesetas y Sofía en 75.000 peseas, con aplicación del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en la pieza separada correspondiente.

   Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 348-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1º de julio."

3. - Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso formulado por la representación del acusado Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma, por haberse denegado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, al amparo del artículo 850.1º de la L.E.Crim.

2. - Por infracción de Ley fundado en el núm. 1 del artículo 849 de la L.E.Crim. y en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.1 de la C.E.

3. - Vulneración del art. 24.1 de la C.E., sobre el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, que produjo evidente indefensión del hoy recurrente, en relación con el núm. 4 del art. 5 de la L.O.P.J.

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 181.2.1º del C. Penal en cuanto al delito recogido en los hechos probados como C).

5. - Por infracción de Ley al aplicarse indebidamente el artículo 180.3º del C. Penal en el delito signado como A) (artículo 849.1º de la L.E.Crim.).

6. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba como prueba de cargo con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

7. - Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2º de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba como prueba de cargo con vulneración del princio constitucional de presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria su resolucion con celebración de vista e impugnó los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Por Providencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 5 de Abril de 2000 se declara el presente recurso admitido y concluso para señalamientode Fallo cuando por turno corresponda.

   Contra mencionada Providencia la representación del acusado interpone recurso de súplica por entender preceptiva la celebración de vista pública.

   Por Auto de esta Sala de fecha 16 de mayo de 2000 se desestima el recurso de súplica interpuesto.

7. - Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de enero de 2001.

1. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 850.1º de la L.E.Crim, se denuncia el quebrantamiento de forma en que se dice incurrió el Tribunal de Instancia al denegar una diligencia que, como prueba anticipada, se solicitó en el escrito de defensa presentado ante el Juez de Instrucción: el reconocimiento en rueda del acusado por cada una de las ofendidas por los delitos que se le imputaban. A primera vista, no puede negarse que esta diligencia aparecía como aconsejable habida cuenta de que, hasta el momento en que la misma fué solicitada, no existía verdadera prueba de que fuese el acusado el autor de los hechos que se iban a enjuiciar. El acusado sólo había sido identificado mediante una fotografía que, en unión de otras de individuos parecidos, les había sido exhibida a las ofendidas en la Comisaría de Policía. Pero, aún así, no le faltaba razón al Tribunal de instancia cuando arguía, en apoyo de su denegación, que la diligencia de reconocimiento en rueda no es propia de la fase plenaria del proceso sino de la instructoria. Fue en esta fase cuando el acusado pudo y debió solicitar, de acuerdo con el art. 368 de la L.E.Crim., dicha diligencia ya que no fué acordada de oficio por el Instructor para verificar la línea de investigación abierta con los reconocimientos fotográficos. Notificado a la Defensa del acusado el Auto en que la prueba se había rechazado, formuló aquélla protesta "a los efectos de recurso de casación", pero no reprodujo la petición en el momento oportuno que es, según el art. 792.1 de la L.E.Crim., "al inicio de las sesiones del juicio oral", haciéndolo extemporáneamente durante el desarrollo de la sesión, cuando ya había sido interrogado el acusado, había emitido su informe un perito y declarado como testigo una de las ofendidas.Esta circunstancia ya sería suficiente, a tenor de lo dispuesto en el art. 885.5º de la L.E.Crim., para que el presente motivo no hubiese sido admitido a trámite y en este trance deba ser desestimado. Porque el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa ha de ser ejercitado de acuerdo con las normas que regulan las formas y tiempos de su ejercicio, cuando aquéllas no imponen formalismos innecesarios sino que establecen un orden razonable en el debate procesal, orientado a garantizar la igualdad entre las partes y la contradicción leal entre las mismas. Con independencia de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el motivo de casación previsto en el art. 850.1º de la L.E.Crim., tiene la finalidad esencial de evitar que un acusado sufra una situacion de indefensión material por haberse visto privado de una prueba que, de haberse celebrado, hubiese podido alterar la premisa menor de la Sentencia y consiguientemente su conclusión. Y es ésta una consecuencia que tajantemente puede ser descartada en el caso que da origen a esta nuestra Sentencia, toda vez que en el acto del juicio oral celebrado en la instancia todas las ofendidas, con absoluta unanimidad y plena seguridad, dijeron identificar al acusado como la pesona que las había hecho objeto de abusos sexuales. El primer motivo del recurso debe ser, pues, terminantemente rechazado.

2. - E idéntica debe ser la respuesta que reciba el segundo motivo en que, esta vez al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., la denegación de la diligencia de prueba que es objeto del motivo anterior se denuncia como infracción del derecho de defensa y vulneración del art. 24.1 de la C.E.

3. - En el motivo tercero, también residenciado en el art. 5.4 de la L.O.P.J., se viene a denunciar de nuevo una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, que sería efecto, en este caso, de haber dado valor el Tribunal de instancia a las declaraciones de dos de las ofendidas pese a que la madre de las mismas salió de la Sala donde estaba presenciando el juicio oral y comunicó con ellas, antes de que prestaran testimonio, en contra de lo dispuesto en el art. 704 de la L.E.Crim. La impugnación no puede ser acogida. La norma procesal invocada prescribe que los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanezcan "hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona". Se trata de una norma precautoria tendente a garantizar que las declaraciones de los testigos sean espontáneas y no inducidas, durante el desarrollo del juicio, por las indicaciones de persona alguna, pero su cumplimiento -como se dice en la S. de 19.1.95- no es condición absoluta de la validez de la prueba testifical, por lo que la consecuencia de su infracción dependerá de la influencia que la comunicación haya podido tener en cada caso sobre los testigos con los que se haya comunicado. Esta es la interpretación correcta que ha de darse al art. 704 de la L.E.Crim. Las únicas pruebas que no pueden ser valoradas por el Tribunal sentenciador son las que se obtienen -art.11.1 de la L.O.P.J.- violentando, directa o indirectamente, los derechos o libertades fundamentales, quedando sometidas todas las demás a la libre apreciación en conciencia del Tribunal. Si por alguien se quebranta la prohibición de la norma procesal de referencia, no se viola un derecho fundamental, meramente se extiende, acaso, un velo de sospecha en torno a la veracidad de determinadas declaraciones testificales, quedando obligado el Tribunal a oirlas con especial sentido crítico aunque sin perder la facultad de darles crédito si a dárselo le mueven sus conocimientos de psicología del testimonio y el resto de las pruebas. En el juicio oral que precedió a la Sentencia recurrida, el Tribunal de instancia, tras haber infringido la madre de dos testigos el mandato de la norma invocada por la parte recurrente, llamó a declarar a aquéllas a instancia de la Defensa y, con el resultado de su declaración y de la de sus hijas, pudo formar criterio sobre el grado de espontaneidad y veracidad con que estas últimas se habían producido. En modo alguno cabe sostener que el ejercicio de esta tarea, que es estrictamente judicial, signifique una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que debe decaer el tercer motivo del recurso.

4. - En el motivo sexto, que debe ser examinado antes que el cuarto y el quinto puesto que en él se combate la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, se denuncia -simultánea y un tanto paradójicamente- un error de hecho en la apreciación de la prueba de cargo y una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se sostiene en apoyo de este motivo que no existe prueba de cargo -aunque inmediatamente antes se ha dicho que no existe prueba "suficiente"- y que hay en los autos, por el contrario, prueba de descargo. Esto último es cierto pero lo primero no lo es. Es innegable la existencia de una actividad probatoria de sentido incriminador si, en el acto del juicio oral y con todas las garantías inherentes al mismo, las siete menores ofendidas explicaron la índole de los hechos de que fueron víctimas y reconocieron al acusado, sin duda de ninguna clase, como el autor de los mismos. Es cierto que en el juicio oral también se practicó prueba testifical, propuesta por la Defensa, tendente a demostrar que el acusado no pudo ser el autor de los hechos por encontrarse en otro lugar cuando se cometieron. Pero no lo es menos que el Tribunal de instancia ha razonado coherentemente por qué ha dado crédito a las declaraciones de las ofendidas, ha restado importancia a las pequeñas diferencias apreciadas entre aquéllas y no ha considerado que las declaraciones de los testigos de la Defensa hayan desvirtuado la fuerza probatoria de las de los testigos de cargo. No nos encontramos pues, ante una declaración de culpabilidad carente de fundamentos acreditativos. El Tribunal de instancia ha presenciado una prueba testifical de distinto signo y, habiendo llegado toda ella al proceso de forma constitucionalmente legítima, la ha valorado racionalmente y ha llegado a un convencimiento que esta Sala no puede sustituir, puesto que se encuentra basado en una prueba sólo apreciable por quienes han presenciado su práctica en irrepetibles condiciones de inmediación. No es posible, por consiguiente, que declaremos infringido el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

5. - Una simple concreción de la denuncia deducida en el motivo sexto es el objeto del séptimo, amparado como el anterior en el art. 849.2º de la L.E.Crim., en el que se insiste en la pretendida debilidad de la prueba testifical que funda la imputación al acusado del hecho a). Como ya hemos dicho, no es esta Sala la que puede valorar la credibilidad de un testimonio pero sí puede juzgar la razonabilidad con que se ha procedido en su valoración. En el acta del juicio oral se lee que la menor víctima del hecho a) dijo, en la segunda sesión, que en Comisaría declaró "que la persona que las atacó tenía una cicatriz en la mejilla derecha y ahora ve que no hay cicatriz y manifiesta que puede equivocarse pero cree que es él", constando poco más adelante esta otra manifestación "ve que el acusado ha engordado, pero cree que es él, es él". Una declaración como ésta, reproducida en el acta con expresiva fidelidad, en que la persona interrogada esclarece y afianza progresivamente la identificación del acusado, sin ocultar los motivos que pudieran hacerla dudar, ofrece con toda seguridad a quienes la oyen base suficiente para formar criterio sobre la veracidad del testimonio. En todo caso, la conclusión sobre su veracidad no puede ser censurada por quienes, como nosotros, no hemos visto ni oido a la testigo.

6. - En el recurso se han formalizado tres motivos de impugnación por infracción de ley penal sustantiva, el cuarto, el quinto y el octavo, que son los que restan por examinar. Ninguno de ellos tiene la suficiente consistencia para ser estimado. En el motivo cuarto que, como los otros dos, se ampara en el art. 849.1º de la L.E.Crim. se reprocha a la Sentencia recurrida una aplicación indebida del art. 181.2.1º del Código Penal a los hechos que en la declaración fáctica se incluyen en el apartado c), en el que se dice que el acusado hizo "objeto de tocamientos por diversas partes del cuerpo" a las menores Maite y Virginia . La descripción del hecho pudo ser, sin duda, más explícita pero, como subraya el Ministerio fiscal, la misma cobra toda su significación poniéndola en relación con el párrafo con que comienza el relato de los actos perpetrados por el acusado: éste realizó todos los hechos "con ánimo libidinoso". Si el ausado hizo objeto de tocamientos en diversas partes del cuerpo, con ánimo libidinoso., a las referidas menores, es claro que atentó contra su libertad sexual abusando de su incapacidad para consentir u oponerse libremente a tales manipulaciones, puesto que la diversidad de las zonas del cuerpo aludidas en el "factum" no puede menos de comprender las que las niñas hubieren defendido en guarda de su violada intimidad. El cuarto motivo debe ser rechazado.

7. - En el motivo quinto del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 180.3º del Código Penal al hecho designado en la declaración probada con la letra a). Alega la parte recurrente que, si la menor ofendida por el mencionado hecho no accedió a la pretensión del acusado de que se bajase las bragas, y salió corriendo cuando aquél se bajó los pantalones y la amenazó con pincharla con una aguja hipodérmica si no le tocaba, hay que concluir que la menor no era especialmente vulnerable al efecto de aplicar el tipo agravado de agresión sexual previsto en el art. 180.3º en relación con el art. 178 del Código Penal. La argumentación no es convincente. La especial vulnerabilidad de una niña de nueve años, que está determinada básicamente por la edad y la debilidad física, no es menos real por el hecho de que, ante la amenza de un adulto, se niegue a satisfacer sus deseos y pueda salir corriendo. Especial vulnerabilidad no significa inexorable destino a ser vulnerado. Una niña de 9 años puede no quedar paralizada ante la amenaza de ser pinchada con una aguja hipodérmica - acaso porque no es capaz de asociar dicho utensilio con los gravísimos males que sí se representan a un adulto- y no por ello deja de ser un sujeto más fácilmente doblegable por la intimidación de una persona mayor y más indefensa ante la agresión de ésta, lo que sin duda alguna así es percibido por su agresor. La subsunción del hecho a) en el art. 180.3º del Código penal no constituye, pues, una infracción de esta norma, por lo que el motivo quinto del recurso tiene que ser igualmente rechazado.

8. - Y la misma desfavorable suerte debe correr, por último, el octavo motivo de impugnación en que el reproche está dirigido a la inaplicación del art. 74 del Código Penal a los hechos comprendidos en los apartados a) - e) de la declaración probada, es decir, a la conceptuación de la actividad criminal del acusado como una sucesión de delitos distintos de abusos sexuales y no como un solo delito continuado de la misma naturaleza. El artículo 74.3 del Código Penal no exceptúa de la figura de delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales. Pero ello no quiere decir que la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente. Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal, que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ". Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además -S.s. de 11-10-96, 8-7-1997, 6-10-1998 y 28-6-1999, entre otras muchas- que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta. Descartado, a la vista de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que los actos del acusado se hayan cometido "en ejecución de un plan preconcebido" y siendo altamente discutible que las acciones calificadas como abusos sexuales se cometieran "aprovechando idéntica ocasión", pues para tal consideración no es suficiente que el acusado sorprendiese siempre a las ofendidas cuando entraban en el portal de sus casas, lo que está meridianamente claro es que, con independencia del hecho f) calificado en la Sentencia recurrida como agresión sexual, estamos ante atentados perfectamente singularizados, de los que se conoce el lugar, el día y la hora, que tuvieron como víctimas a niñas distintas, por cuya razón la única respuesta jurídicamente correcta es la que dio el Tribunal de instancia, esto es, la de que cada uno de dichos atentados constituye un delito autónomo de abusos sexuales. Todo ello al margen, claro está, de que la tesis de la continuidad delictiva no fue planteda por la Defensa en la instancia, por lo que este último motivo se encuentra afectado no sólo por las causas de desestimación que hemos expuesto, sino también por la de inadmisión que se deriva de la introducción de una cuestión nueva en un recurso de casación.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Enrique contra Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 29 de Abril de 1999 que le condenó como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, a la pena de un año de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, como autor de 4 delitos consumados de abusos sexuales a la pena de 6 meses de prisión por cada uno y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, y como autor de 2 delitos consumados de abusos sexuales, a la pena de multa de 12 meses por cada uno, a razón de 500 pesetas días, más indemnización y costas procesales. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesandole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.