STS 651/2000, 5 de Abril de 2000

PonenteCALVO RUBIO, JOSE APARICIO
ECLIES:TS:2000:2795
Número de Recurso1845/1998
Procedimiento01
Número de Resolución651/2000
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado A.S.R. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha cinco de octubre de mil novecientos noventa y ocho que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. A.G.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Daroca instruyó sumario 9/97 contra A.S.R. por delito de agresión y una vez, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha cinco de octubre de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    El acusado A.S.R., mayor de edad y con antecedentes penales por homicidio que aparecen cancelados, por esta razón y por la fama que lleva en la población de Daroca, donde reside, de individuo violento y antisocial, ha creado en un sector de dicha localidad un sentimiento de temor y de tensión. Sobre las 22,20 horas del día 4 de septiembre de 1.997, la menor I.N.D.C. que contaba catorce años se dirigía al "paseo" de la mentada localidad para estar con unas amigas con las que había quedado, y cuando iba a llegar a la altura del lugar conocido como "báscula" se percató de que el acusado venía corriendo hacia ella y dado el miedo que dicho sujeto le producía, por los motivos expresados al principio y porque en alguna ocasión se había acercado a ella y sus amigas haciendo un comentario intranscendente, al estar sola trató de huir sin conseguirlo pues la alcanzó y la cogió por la boca, cayendo ambos al suelo, pero levantándose, llevándola Armando a un lugar solitario y algo apartado contiguo al paraje aludido. Una vez allí el atacante colocó en el cuerpo de I.N.D.C. un objeto no concretado manifestándole que como dijese algo la mataría, ordenándole que se quitara la ropa. La niña trató de huir e incluso hizo señas a los ocupantes de un coche que pasaba por las proximidades sin conseguirlo, siendo alcanzada por Armando que, cogiéndola del pelo, la arrastró hasta el punto donde inicialmente se hallaban e insistió en su exigencia de que la menor se quitara la ropa a lo que ella finalmente accedió por el miedo que sentía; tras besarla y hacerle tocamientos por todo el cuerpo, diciéndole que si le dejaba hacer lo que quería la dejaría ir, comenzó a chupar los genitales de Inés y obligó a ésta a que le chupara el pene que Armando introdujo en la boca de aquélla, sin eyacular. A continuación le dijo que se pusiera "a cuatro patas" a lo que se resistió inicialmente Inés para terminar obedeciendo y, en esa posición, el acusado la penetró vaginalmente muy despacio, sin que, tampoco en esta ocasión eyaculase. Tras permitir que la niña se vistiera y hacerle dar una vuelta por el lugar para que se tranquilizase, volvieron de nuevo al punto inicial, donde otra vez la obligó a quitarse la ropa haciéndole tocamientos por todo el cuerpo, luego la dejó ir, pero con la condición de que esperara contando hasta 150, mientras él se alejaba; mas al ver que el acusado se iba, I. Mª salió corriendo hacia el paseo donde se encontró con una amiga que la acompañó hasta la casa de su hermana y ésta al médico que la reconoció apreciando dolor a la palpación de la vulva, así como erosiones en zona cervical anterior izquierda y menos numerosas en la derecha, en zona escapular derecha y en la más inferior de la cara posterior del hemitorax derecho; equimosis en cara cubital del tercio medio del antebrazo izquierdo; excoriación en mano izquierda, erosión en codo derecho y en la cara anterior de la pierna izquierda y equimosis en la cara antero-interna que curaron con primera asistencia. El acusado, cuando contaba seis años de edad sufrió una caída por hueco de la escalera, desde un segundo piso, en la escuela lo que le produjo una dislaceración de la frente del lóbulo frontal intervenida quirúrgicamente, lo que no justifica anomalías en la conducta del sujeto que no es enfermo mental, y aunque sufre un trastorno de la personalidad ello no incapacita su entendimiento, ni sus sentimientos hasta el punto que le impida obrar de forma libre y voluntaria, por lo que conoce perfectamente lo que está bien y está mal.

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento CONDENAMOS a A.S.R., ya circunstanciado como autor responsable del delito continuado de agresión sexual que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE DIEZ AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la medida de prohibición de volver a la ciudad de Daroca durante un plazo de cinco años y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Igualmente le condenamos como autor de una falta de lesiones a la pena de arresto de cuatro fines de semana y pago de las costas procesales correspondiente a un juicio de faltas. El reo deberá abonar a I.N.D.C. la suma de 1.500.000 pesetas como indemnización de perjuicios físicos y morales, más los intereses legales desde la fecha de esta resolución. Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Para el cumplimiento de las penas principales que se imponen le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa. Notifíquese esta sentencia a I.N.D.C..

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado A.S.R. que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.

    4- El recurso se basó en los siguientes motivos:

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del art. 850 LECrim. por denegación de prueba.

Segundo

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 LOPJ por violación del art. 24.1 CE.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º LECrim. por inaplicación del art. 680 en relación con el 24.2 CE.

Cuarto

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del 5.4 LOPJ por violación del art. 24.2 CE.

Quinto

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º LECrim. por inaplicación del art. 21.1 CP.

Sexto

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º LECrim. por aplicación indebida de los arts. 179 y 74 CP.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación en el dia de hoy.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma, por el cauce del art. 850.1º LECr., por habérsele denegado sin motivación prueba documental, de inspección ocular y pericial aunque las dos primeras, como se reconoce expresamente en el recurso, no tuvieron trascendencia por lo que en este momento hay que considerarla una simple invocación "pro forma".

Sí tuvo trascendencia, según el recurso, la denegación de la prueba pericial que tenía por objeto profundizar en el estado psicopatológico del acusado proponiendo, en concreto, su ingreso en el Hospital Provincial de Zaragoza y que, con su resultado, se realizara pericial psiquiátrica y neurológica. Su inadmisión vulneró el art. 24 CE.

Por auto de 7 de Julio de 1.998 el Tribunal sentenciador denegó el internamiento en el Hospital Provincial por considerarlo impertinente y admitió la psiquiátrica y neurológica para que los peritos propuestos la realizaran a la vista de los informes médico-forenses que ya existían en autos, por lo que más que una denegación fue una admisión modulada y ajustada a los fines del proceso.

La denegación injustificada de prueba puede vulnerar, desde luego, derechos de carácter procesal con trascendencia constitucional, reconocidos en el art. 24 CE, como son el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba y en d efinitiva, el derecho a un proceso con todas las garantías; la relación entre el derecho a la prueba e indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho (SSTC 51/85 y 25/86).

Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado

-cfr.Sentencias 3 Abril 1.992, 13 Setiembre 1.994, 3 Noviembre y 20 de Diciembre de 1.995, 10 de Diciembre de 1.996 , 17 de Enero de 1.997, 6 de Febrero de 1.998 y 2 de Julio y 23 de Septiembre 1.999 - que es preciso diferenciar, com recordaba el Ministerio Fiscal, entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues si pertinente, es lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y forzoso, teniendo ambas notas en común, un aspecto meramente objetivo que se halla en relación con el thema decidendi en toda su complejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo.

Al rollo de Sala se incorporó abundantísima prueba documental sobre el historial médico del acusado y la cuestión planteada fue controvertida en el plenario, en el que intervinieron no solo los dos médicos forenses sino un psiquiatra y un neurólogo propuestos por el procesado de suerte que el Tribunal tuvo elementos de juicio suficientes para valorar y decidir, tras el debate contradictorio de todas las partes.

No existe un derecho incondicional a la prueba (STS

6-11-90). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia (SSTC 59/91 y 206/94).

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- La queja que se formula en el segundo motivo se solapa con el primero, pues, reitera, ahora con base en el art. 5.4 LOPJ, la vulneración del art. 24.1 CE, porque el precitado auto de 7 de Julio de 1.998 de apertura del juicio oral carecía de motivación. El motivo más que tributario del anterior es redundante por lo que tampoco puede prosperar.

La exigencia constitucional de motivación del art. 120 CE se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 pero su cumplimiento no requiere un razonamiento exhaustivo sobre todos los aspectos que las partes puedan tener de la cuestión que se decide sino las razones que permitan conocer la "ratio decidendi" (cf. STC 26/97 de 11 de febrero) y así ocurrió en el presente caso.

TERCERO.- 1.- Se denuncia en este tercer motivo, por el cauce del art. 849.1º LECr., la inaplicación del art. 680 de la misma y la vulneración del art. 24.2 de la CE.

Se funda en que el Tribunal a quo le causó indefensión al acordar, a instancia de parte, que se celebrara a puerta cerrada y como prueba anticipada la declaración de la víctima y de otros tres menores sin la presencia del acusado, privando a éste de su derecho a un careo, tanto más cuando la reanudación del juicio, tras la prueba anticipada, también se celebró a puerta cerrada cuando el "ambiente exteriorizado" y el juicio paralelo de los medios de comunicación exigian con más razón la publicidad de los debates.

  1. - Una de las máximas garantías del proceso, sobre todo en el orden jurisdiccional penal, es el principio de publicidad, establecido en los arts. 680 de la LECr., 232 de la LPOJ y en el art. 120 CE, elevándolo el art. 24.2 de la misma al rango de derecho fundamental; dicho principio ocupa, sin duda, una posición institucional destacada en el Estado de Derecho y constituye uno de los medios de preseverar la confianza en los Tribunales (SSTEDH "Pretto" y "Axen", ambas de 8 de diciembre de 1.983).

    La interpretación del art. 24.2 de la Constitución ha de hacerse, a partir de su art. 10.2, de acuerdo con los Tratados Interncionales y todos ellos son coincidentes -como expresó el TC en una de sus primeras sentencias, la 62/82, de 15 de octubre- en reconocer el derecho pero también sus limitaciones (art. 6 del Convenio Europeo y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) que son, en nuestro ordenamiento proceso penal, los previstos en el citado art. 680, entre otros, cuando lo exijan razones de moralidad o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia que fue precisamente lo argumentado en los autos de la Sala de instancia de 30 de septiembre y 1 de octubre de 1.998 -añadiendo este último el respeto a la intimidad de la ofendida- para acordar la celebración a puerta cerrada de la prueba anticipada y del juicio oral que ahora se denuncian. La moral como límite de la publicidad ha sido constitucionalmente reconocida (STC 62/82) y figura entre las previstas en el art. 6.1 del Convenio, así como los intereses de la justicia.

  2. - La celebración a puerta cerrada, rectamente entendida y reducida a casos excepcionales y justificados, cumple con la finalidad de facilitar el correcto desarrollo del juicio protegiendo al mismo acusado de cualquier intimidación cuando, como aquí sucedió, se había creado un ambiente generalizado de repudio y hostilidad sobre su persona como fluye en todas las páginas del sumario y se reconoce en el recurso al referirse, como antes se dijo, al "ambiente exteriorizado" y al "juicio paralelo de los medios", y como se pone de manifiesto, entre otras razones, por las 2.324 firmas presentadas en ese sentido en el Ayuntamiento por otros tantos ciudadanos de Daroca, lugar donde ocurrieron los hechos y por la decisión del propio Ayuntamiento de ejercitar la acc ión popular.

    En cuanto al careo, basta recordar con el art. 455 LECr. su carácter subsidiario y excepcional (STS 13.12.94 y STC 55/84), y su naturaleza potestativa (STS 21-4-91). No es revisable en casacion (STS

    19.1.93).

    La sentencia impugnada, por lo expuesto, no ha vulnerado el derecho a un proceso público reconocido en el art. 24.2 CE.

  3. - El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria, que se erige así en la piedra angular de todo el elenco de garantías diseñado en el párrafo segundo de aquel precepto, configuradas como otros tantos derechos fundamentales. La interdicción de la indefensión reclama un ciudadoso esfuerzo de los Tribunales para preservar el derecho de defensa de todas las partes (STC 112/89). Pero la indefensión constitucional, tiene un significado material que no coincide enteramente con el concepto jurídico. procesal (STC 70/84). No toda infracción procesal produce indefensión constitucionalmente relevante.

    La prueba preconstituida y de realización anticipada es una figura procesal fecunda que despliega su validez y utilidad (artº. 726 y 730) cuando las actuaciones sumariales son de imposible o muy dificil reproducción en el juicio oral (SSTC 62/85 y 201/89). Aunque su utilización en este caso por la Sala de instancia pudiera constituir una cierta anomalía procesal no vulneró el principio de contradicción como se alega en el recurso, que es lo que resta por examinar en este segundo aspecto del tercer motivo.

  4. - La exigencia de contradicción procesal deriva directamente del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que establece que el acusado tiene el derecho de "interrogar o hacer interrogar" a los testigos de cargo en las mismas condiciones que a los de descargo; lo mismo dispone el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

    Hay que preguntarse, por tanto, si puede considerarse cumplido el requisito cuando los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado como en caso próximo al presente, aunque no igual, contempló la STC 64/94 de 28 de febrero, en el que las dos testigos de cargo declararon en el propio despacho del Juez de lo Penal y no en la Sala de Audiencia, precisamente para que el acusado no las viera. Recuerda el Tribunal Constitucional las conocidas sentencias del TEDH en los casos Kostovski, Windisch y Ludi (SS 20 de noviembre de 1.989, 27 de septiembre de 1.990, y 15 de junio de 1.992), que rechazaron los llamados testimonios anónimos, entendiendo por tales aquellos cuya identidad es desconocida por las partes y por el propio Tribunal y y que son los que imposibilitan la contradicción y vulneran el art. 6.3 d) del Convenio, lo que no sucede cuando el testimonio no puede calificarse como anónimo sino, en todo caso, como "oculto", que no impide la contradicción, ni limita las posibilidades de la defensa, pues ésta puede interrogar a los testigos sin cortapisas de ninguna clase, como sucedió en el caso objeto de la sentencia constitucional citada y en el aquí enjuiciado, como pone de manifiesto el acta de 30 de septiembre de 1.998, que acredita que el abogado defensor del acusado asistió a la prueba anticipada y pudo interrogar, sin limitaciones, a la víctima y a los otros menores en igualdad de armas con las acusaciones, respetándose, en una de sus dos modalidades, el derecho del acusado, en el sistema de la "cross examination" que consagra el art.

    6.3.d) del C.E.D.H, que es el de "hacer interrogar" a los testigos de cargo, lo que, en este caso, se hizo cumplidamente.

    El ATC 270/94, de 17 de octubre, precisa que cuando el testimonio es oculto, existe posibilidad de contradicción y se respetan las exigencias del art. 6.3.d) del Convenio y "en consecuencia también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución".

    Esta Sala ha exigido, en alguna ocasión, el cumplimiento estricto de la confrontación directa (SS 5.10.95 y 16.6.98) y en otras, teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas de cada proceso, ha introducido modulaciones para suavizar la exigencia rígida del principio de contradicción como, entre otras, en las SS 8.7.94, 25.4.97, 24.6.97,

    6.10.97, 28.11.97 y 2.6.99. Se trata de encontrar un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral (artº. 18, 17, 15 CE), conflicto que alcanza su máxima tensión precisamente cuando es un menor el que ha sufrido agresiones sexuales, y todo ello con la finalidad de evitar, en lo posible, lo que se ha llamado segunda victimización o plus de afectividad causados a la menor por el propio procedimiento judicial, del que se han hecho eco en los últimos tiempos las más variadas instancias instucionales y sociales. Las normas se interpretan según la realidad social del tiempo (art. 3.1 C. Civil).

  5. - La necesidad de proporcionar a los menores de 18 años, de ambos sexos, una protección especial en todos los aspectos, lo proclaman de consuno la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20.11.89, ratificada por España el 30.11.90 y la Carta Europea de Derechos del Niño, aprobada por la resolución A-301712/92 del Parlamento Europeo que precisa en su Exposición de Motivos que "El niño, en su calidad de ser humano y en su condición de ciudadano de cualquier Estado miembro de la Comunidad, es acreedor de todos los derechos reconocidos por la Convención Europea de los Derechos del Hombre y las Constituciones Nacionales", aplicable a España no solo por la norma general del art. 96 CE sino por la específica del art. 39.4 de la misma.

    Por su parte la Comisión de Derechos de la Mujer reclamaba, en su reunión de los días 30 y 31 de octubre de 1.990, prioridad absoluta sobre los problemas de toda índole de las agresiones sexuales, físicas y psíquicas, cometidas contra niños.

  6. - Nuestro ordenamiento constitucional ha tenido un importante desarrollo en esa manteria consecuente con el mandato del art.

    39 CE que consagra, como principio rector de la política social, la protección del menor y que, como todos los del Capítulo Tercero del Título Preliminar, informará la práctica judicial conforme al art. 53.3 CE.

    Entre las leyes de desarrollo constitucionales destacan, como recuerda la Sentencia de esta Sala 899/1999 de 2 de junio, la L.O.

    1/96, de 15 de enero, "en la que se postula como principios rectores en la actuación de las Administraciones públicas, entre las que se incluye la Administración de Justicia en lo afectante a la denominada policía de estrados y a la dirección del proceso y del juicio, la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (art. 11.2 a) y d)", a lo que se puede añadir que el art. 9.1 párrafo segundo de la misma ley establece que "en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad".

    El motivo tercero, por todo lo expuesto, no puede ser acogido.

    CUARTO.- Se aduce en el motivo cuarto, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por la vía del art. 5.4 LOPJ, y se basa en que la sentencia condenatoria se apoya, como única prueba, en la declaración de la víctima.

    Esta Sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide por lo general disponer de otras pruebas.

    Ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal, a modo de pautas lógicas, valore expresamente la concurrencia de varias circunstancias: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio,

    -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (SSTS, entre muchas, desde la de 28.9.88 hasta la de 15.2.99)

    Cuando se alega, una vez más, la presunción de inocencia hay que recordar, con la misma insistencia, que a este Tribunal de Casación no le compete realizar una nueva valoración de la prueba lo que corresponde en exclusiva a los Tribunales de instancia (741 LECr), sino comprobar si ha existido actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción, mediante el análisis de la sentencia impugnada, y si es preciso, como se ha hecho en este caso, el estudio de todas las actuaciones que respaldan la argumentación sólida, detallada y lógica del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia que ponen de manifiesto que tuvo muy en cuenta todas las pautas lógicas de interpretación, antes recordadas, desde la triple exigencia de la credibilidad de la víctima, su persistencia, y la corroboración por datos periféricos, a las que hay que añadir, como razona la sentencia impugnada, la evidente fragilidad de la versión del condenado y sus manifiestas contradicciones de tiempo y lugar, sin desdeñar que en las conclusiones definitivas de la defensa se admiten, alternativamente, tocamientos a la víctima, y que ésta por la intimidación ejercida sobre ella se desnudó, aunque todo ello sin ánimo de yacer.

    El motivo no puede prosperar.

    QUINTO.- El motivo quinto se formula a través del art.

    849.2º de la LECr., por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP, error que se habría cometido por el Tribunal de instancia al valorar la prueba documental obrante en las actuaciones.

    La cuestión ahora planteada conecta con la suscitada en el motivo primero, en el que la queja se basaba en que la denegación de determinadas pruebas impidió conocer a fondo la patología del procesado. Ahora se afirma que en las actuaciones existían informes médicos suficientes que acreditaban que el procesado padecía epilepsia, trastornos de conducta, y diminución de su capacidad volitiva, lo que no se compadece bien con lo sostenido en el motivo primero.

    De acuerdo con una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala (de la que son exponentes, entre muchas, las Sentencias de 7-12-91, 1-7-93, 8-2-y 6-3 de1995; 4-3 y 26-10-96; 30-1, 28.2, 27-4, y 8-6 de 1.998) para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

    1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

    2. ) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

    3. ) Que a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal.

    Aunque el concepto penal de documento se ha ensanchado (art. 26 CP), los informes periciales no son documentos estricto sensu, tienen carácter personal, que no es equiparable a la documental, a los efectos de viabilizar la queja casacional, aunque a veces la jurisprudencia de esta Sala, en casos de errores evidentes y para evitar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente (art. 9.3 CE), ha ampliado el ámbito del precepto más allá de su dicción literal.

    En los hechos probados de la sentencia impugnada se recoge que el acusado cuando tenía 6 años sufrió una caída por el hueco de la escalera, desde un segundo piso, lo que le produjo dislaceración de la frente del lóbulo frontal de la que fue intervenido quirúrgicamente, lo que no justifica según la Audiencia anomalía de la conducta del sujeto, que no es un enfermo mental, y aunque sufre un trastorno de la personalidad no incapacita su entendimiento ni su sentimiento hasta el punto que le impida obrar de forma libre y voluntaria, porque conoce perfectamente lo que está bien y lo que está mal y luego, en el fundamento cuarto de la misma la Sala razona con precisión y meticulosidad la inexistencia de la eximente incompleta con expreso y ponderado análisis de todas las alegaciones de la defensa incluido el de la epilepsia, subrayando en el mismo fundamento jurídico, la antigüedad de los partes médicos de la crisis postraumaticas, los últimos de 1.989.

    SEXTO.- Este motivo reitera cauce procesal y argumento del anterior al reprochar de nuevo al Tribunal de instancia error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECr), ahora por aplicación indebida de los arts. 179 y 74 del CP, con base en que existen en la causa documentos que acreditan la inexistencia de agresión sexual, lo que es, a su vez, reiteración de la alegada presunción de inocencia, objeto del motivo cuarto del recurso, ahora por vía improcedente y sin respetar los hechos probados, por lo que debe ser desestimado.

    La sentencia razona convincentemente, con apoyo en los dictámenes forenses, que el hecho de que la menor no presentara signos de violencia en los órganos genitales no implicaba tecnicamente que no hubiera penetración vaginal, aunque cuando la vio de inmediato el médico de familia acusaba dolor a la palpación en la vulva y ello puede ser indicado de la penetración si se tiene en cuenta que la niña relató que cuando esta se produjo, le dijo al acusado "que le hacía daño".

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por el acusado A.S.R., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha cinco de octubre de mil novecientos noventa y ocho que le condenó por delito de agresión sexual.

    Condenamos a dicho recurrente a las costas procesales causadas en el presente recurso.

    Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió en su dia.

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