STS 2/2008, 16 de Enero de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución2/2008
Fecha16 Enero 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación del acusado Fernando, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, que condenó al anterior acusado por delitos de allanamiento de morada, agresión sexual en grado de tentativa inacabada y de lesiones en el ámbito familiar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers instruyó sumario con el nº 1 de 2.006 contra Fernando, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, que con fecha 7 de febrero de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que el acusado Fernando fue condenado en virtud de sentencia firme de fecha 19 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers en el procedimiento Diligencias Urgentes nº 117/2005 como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a las penas entre otras de ocho meses de prisión y prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 1.000 metros a Magdalena así como a su domicilio, centro de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años. Consta que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers incoó la ejecutoria nº 476/2005 en la que se concedió al acusado la remisión condicional de la pena en fecha 19.9.2005 por tiempo de dos años. No consta probado que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers en la referida ejecutoria practicara la oportuna liquidación de condena, que ésta se hubiere aprobado por auto ni que se hubiere notificado al penado tal liquidación de condena, y el oportuno requerimiento, ni por tanto que en el momento de los hechos la referida pena se encontrara en trámite de ejecución. En fecha 16 de febrero de 2006 y sobre las 15:15 horas el acusado acudió al domicilio de su ex-mujer, la Sra. Magdalena sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Santa Eulalia de Roncana y llamó insistentemente al timbre de la puerta por lo que la Sra. Magdalena preguntó ¿ quién era? sin obtener respuesta por lo que aquélla decidió llamar a la policía. El acusado al no abrirle la puerta accedió al interior del domicilio por la ventana de un cuarto de baño y mientras la Sra. Magdalena estaba llamando por teléfono a la policía la agarró por detrás y le puso un cuchillo en el vientre al tiempo que le decía "te voy a violar, te voy a matar, de aquí no vas a salir, me da igual todo te voy a violar y te voy a matar". A continuación el acusado la llevó al sofá que se encontraba en el salón de la vivienda y con ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó en la cara dándole tortas, tirándola al sofá y colocándole el cuchillo que portaba en el cuello y movido por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos le arrancó los pantalones y las bragas que llevaba dejándola desnuda de cintura para abajo al tiempo que repetía "te voy a violar", lo cual no logró ya que el acusado huyó del lugar al personarse en la casa unos vecinos que acudieron al lugar alertados por los gritos que profería la Sra. Magdalena. Como consecuencia de los hechos antes descritos la Sra. Magdalena sufrió lesiones consistentes en eritema facial bilateral, lesiones erosivas varias en la zona anterior del cuello, zona periumbiblical y codo izquierdo, hematoma en zona lateroinferior de la pierna izquierda y equimosis en región temporofrontal y región lateral izquierda del cuello que fueron tributarias de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar siete días. El acusado en fecha anterior a la celebración de la vista oral consignó en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad de 18.000 euros a fin de responder en su caso de las posibles responsabilidades civiles que se declararan. El acusado había abandonado el que hasta entonces era el domicilio conyugal en fecha 10 de septiembre de 2005 y hasta la fecha de los hechos entre él y la perjudicada Sra. Magdalena no existía ningún tipo de relación afectiva.

  2. - La Audiencia de instnacia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado/a Fernando en concepto de autor de un delito de: allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.1 del Código Penal ; un delito de agresión sexual en grado de tentativa inacabada del art. 179, 180.1.5º y 178 del C. P. en relación con el art. 16 y 62 del C.P. y un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1º y del C.P., con la concurrencia de circunstancias modificativa/s de responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del C.P. y la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P. en cuanto al delito de lesiones en el ámbito familiar, a la/s pena/s de: por el delito de allanamiento de morada la pena de doce meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de agresión sexual en grado de tentativa la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con la Sra. Magdalena así como la prohibición de aproximación a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia de 1000 metros durante un período de seis años; por el delito de lesiones en el ámbito familiar la pena de diez meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de dos años, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con la Sra. Magdalena así como la prohibición de aproximación a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia de 1000 metros por tiempo de un año y diez meses, así como al pago de las 3/5 partes de las costas procesales. Que debemos absolver y absolvemos al acusado/a Fernando de los delitos de amenazas y quebrantamiento de condena que le venían siendo imputados con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de 2/5 partes de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Fernando, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por la inaplicación de la agravante de parentesco del art. 23 del C. Penal en el delito intentado de agresión sexual de los arts. 179 y 180.5, en relación con los arts. 16 y 62, por el que ha sido condenado.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Fernando, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional del art. 852 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., al entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E. en su vertiente de falta de motivación; Segundo.- Infracción de ley del art. 849.2º de la L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que no resultan contradichos por otras pruebas; Tercero.- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de los arts. 179, 180.1.5 y 178 del. Penal; Cuarto.- Infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 21.5º en relación con el art. 66.1.2º del C. Penal al concurrir la atenuante de reparación del daño como muy cualificada; Quinto.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 21.1º en relación con el art. 20.1 ambos del C. Penal por concurrir la eximente incompleta de alteración psíquica o, subsidiariamente, del art. 21.6 en relación con el 21.1 por concurrir dicha circunstancia por analogía; Sexto.- Infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 66.1 del C. Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado:

  1. Por un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 C.P., con la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P., a la pena de doce meses de prisión.

  2. Por un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 C.P., con la misma circunstancia atenuante y la agravante de reincidencia, a la pena de diez meses de prisión.

  3. Por un delito de agresión sexual intentado, de los arts. 178, 179 y 180.1.5 C.P., con la concurrencia de la misma atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

A la vista de los motivos de casación formulados tanto por la acusación pública como por la defensa del acusado, resulta conveniente consignar los extremos de la declaración de Hechos Probados que tienen relación con la resolución de los recursos interpuestos por ambas partes procesales:

"En fecha 16 de febrero de 2006 y sobre las 15:15 horas el acusado acudió al domicilio de su ex-mujer, la Sra. Magdalena sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Santa Eulalia de Roncana y llamó insistentemente al timbre de la puerta por lo que la Sra. Magdalena preguntó ¿quién era? sin obtener respuesta por lo que aquélla decidió llamar a la policía. El acusado al no abrirle la puerta accedió al interior del domicilio por la ventana de un cuarto de baño y mientras la Sra. Magdalena estaba llamando por teléfono a la policía la agarró por detrás y le puso un cuchillo en el vientre al tiempo que le decía "te voy a violar, te voy a matar, de aquí no vas a salir, me da igual todo te voy a violar y te voy a matar". A continuación el acusado la llevó al sofá que se encontraba en el salón de la vivienda y con ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó en la cara dándole tortas, tirándola al sofá y colocándole el cuchillo que portaba en el cuello y movido por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos le arrancó los pantalones y las bragas que llevaba dejándola desnuda de cintura para abajo al tiempo que repetía "te voy a violar", lo cual no logró ya que el acusado huyó del lugar al personarse en la casa unos vecinos que acudieron al lugar alertados por los gritos que profería la Sra. Magdalena. Como consecuencia de los hechos antes descritos la Sra. Magdalena sufrió lesiones consistentes en eritema facial bilateral, lesiones erosivas varias en la zona anterior del cuello, zona periumbiblical y codo izquierdo, hematoma en zona lateroinferior de la pierna izquierda y equimosis en región temporofrontal y región lateral izquierda del cuello que fueron tributarias de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar siete días. El acusado en fecha anterior a la celebración de la vista oral consignó en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad de 18.000 euros a fin de responder en su caso de las posibles responsabilidades civiles que se declararan. El acusado había abandonado el que hasta entonces era el domicilio conyugal en fecha 10 de septiembre de 2005 y hasta la fecha de los hechos entre él y la perjudicada Sra. Magdalena no existía ningún tipo de relación afectiva".

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO

Un solo motivo de casación articula el Ministerio Público contra la sentencia de instancia, que se encauza por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por incorrecta inaplicación de la agravante de parentesco del art. 23 C.P. en relación con el delito de violación en grado de tentativa.

El Tribunal a quo excluye la circunstancia (agravante en este caso) señalando que la jurisprudencia ha venido declarando que para su apreciación además de la existencia objetiva de la relación de parentesco debe existir un natural lazo afectivo de modo que cuando conste que el mismo está roto, que no existen intereses comunes sino contrapuestos, que no existe amistad o que medie un distanciamiento entre sujeto activo y pasivo del delito, la relación resulta inoperante y el hecho criminal ha de valorarse y juzgarse como cometido entre extraños (STS de 29 de septiembre de 1.999, con cita de otras).

Invoca la STS de 27 de abril de 2.001 en la que se expone que "esta especie de circunstancia modificativa de carácter mixto ha sido interpretada por esta Sala en múltiples sentencias, cuando se trata de su vertiente agravatoria, en el sentido de que cuando esa circunstancia nace o tiene su origen en que el vínculo conyugal no puede entenderse subsistente, aún no habiéndose disuelto legalmente el mismo (caso que sólo se daría en los supuestos de divorcio), cuando la relación matrimonial y afectiva está manifiestamente destruida o muy deteriorada, aunque para que así sea y pueda apreciarse es necesario que la ruptura de la relación conyugal tenga una proyección en aspectos tan concretos como el abandono del domicilio común por uno de los cónyuges y una cierta duración temporal de esta situaicón, unido a una notoria desafección sentimental".

En base a estos criterios, el Tribunal sentenciador razona en el sentido de ha quedado probado que la convivencia matrimonial entre el acusado y la víctima cesó en fecha 10 de septiembre de 2005 y en ningún momento anterior a los hechos ocurridos en fecha 16 de febrero de 2006 se había reanudado, por tanto la situación de separación ya tenía una cierta duración temporal (cinco meses) y existía entre ambos una clara desafección sentimental. Así el acusado manifiesta en la vista oral que el 10 de septiembre salió del domicilio conyugal y desde esa fecha hasta febrero las relaciones eran malas. Declaración está corroborada por el testimonio de la Sra. Magdalena la cual manifiesta que "desde que él se fue del domicilio no tenían relaciones afectivas, ella no quería saber nada de él".

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial que sustenta la decisión de la Audiencia para no apreciar la agravante de parentesco, interesada por las acusaciones pública y particular, es la correspondiente al art. 23 C.P. antes de la modificación operada por virtud de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, porque si con anterioridad el legislador vinculaba la agravante a la existencia de vínculos familiares conyugales o de análoga relación de afectividad, en la actualidad, y tras la entrada en vigor de la mentada Ley Orgánica (que lo fue en 1 de octubre de 2003 ), la norma ha extendido el ámbito de su efectividad a los supuestos en los que el agraviado haya sido cónyuge del agresor o haya estado ligado a éste de forma estable por análoga relación de afectividad, como es el caso actual.

A partir de la modificación del precepto, la jurisprudencia de esta Sala, como es natural, ha tenido que actualizar su criterio, ajustándolo al nuevo texto legal, porque ahora, en los delitos contra las personas, el carácter agravante del parentesco no está basado en la existencia de un vínculo o relación de cariño o afectividad entre agresor y agredido, pues al utilizar el legislador el pretérito está permitiendo la agravación aún en los casos de ruptura previa de la relación matrimonial y de la afectividad que ésta conlleva.

Así se ha expresado esta Sala en numerosas ocasiones, como en la STS de 14 de octubre de 2005, citada por el recurrente, cuando declara que "la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada (por la L.O. 11/2003 ), pues se objetiva su aplicación (la de la circunstancia del art. 23 ),.... de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 de la Constitución española; imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente (....)".

A esta sentencia surgen otras muchas que abundan en la misma línea de destacar la mera configuración de la circunstancia del art. 23 C.P., como la STS de 20 de marzo de 2007, especialmente apropiada al caso presente, en la que se razona que la Audiencia Provincial, para rechazar la agravante de parentesco se ha apoyado en argumentos jurídicos y doctrina jurisprudencial anterior a la reforma sufrida por el art. 23 C.P., en virtud de la Ley Orgánica nº 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003, que lo modificaba, arrumbando los criterios sobre la vigencia y mantenimiento de los vínculos conyugales o de convivencia, que había sostenido en casos con estas características, en especial a la hora de interpretar la existencia y consistencia de los lazos familiares en el delito de parricidio (art. 405 del C.Penal de 1973 ), según Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18-02-94, que no reputaba existente a efectos integradores del tipo (también atenuatorios y agravatorios: art. 11 C.P. 1973 ) las relaciones conyugales o asimiladas deterioradas que sólo mantenían el dato formal del vínculo no disuelto.

Después de la reforma legal mencionada, inalterada con la posterior de la Ley Orgánica nº 1 de 28-12-2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el art. 23 C.P. presenta otra redacción en sintonía con el art. 173.2 C.P., con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísismos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia:

  1. el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.

  2. que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en el mismo sentido véase STS de 14 de octubre de 2005 ).

El motivo debe ser estimado.

RECURSO DEL ACUSADO Fernando

TERCERO

Razones de método aconsejan comenzar examinando el motivo tercero del recurso en el que se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación del tipo de agresión sexual con penetración (intentado).

Censura el recurrente el juicio de inferencia deducido por el Tribunal de que el propósito del acusado fuera penetrar sexualmente a la víctima, alegando que no se puede excluir que su intención se limitara a meros tocamientos con ánimo libidinoso constitutivos de abusos sexuales del art. 178 C.P.

Cuando se trata de analizar el juicio de inferencia sobre la intención de la gente al ejecutar sus actos, esta Sala ha declarado constantemente que el reproche sólo puede prosperar si la conclusión obtenida por los jueces a quibus al ponderar los distintos elementos fácticos concurrentes, resulta arbitraria, absurda o contraria a las reglas de la lógica y de la razón. También hemos señalado que podrá ser estimado el reproche cuando de los datos indiciarios contenidos en el Hecho Probado se puede inferir otra conclusión alternativa con el mismo fundamento de racionalidad que la alcanzada por el Tribunal de instancia.

Ninguna de estas posibilidades se dan en el caso actual. El relato fáctico que hemos transcrito, muestra al acusado accediendo empleando la fuerza a la vivienda donde se encuentra la víctima, agarrando a ésta violentamente y pegándole, y bajo amenazas de muerte y esgrimiendo un cuchillo, arrancarle a la fuerza los pantalones y las bragas, todo ello mientras repetía una y otra vez que la iba a violar, acciones en las que solamente cejó al llegar al lugar donde se producían los hechos de algunos vecinos alertados por los gritos de la agredida, huyendo entonces.

La conjunción entre los actos ejecutados sobre la víctima al tumbarla en el sofá dejándola desnuda desde la cintura para abajo, junto a las expresiones proferidas reiteradamente por el acusado de que "te voy a violar", revelan el ánimo de yacer de éste con la víctima empleando la violencia física y grave intimidación, y que esa era su verdadera intención que quedó frustrada por circunstancias ajenas. La intención que el recurrente atribuye al acusado, de someter a la víctima a simples tocamientos lúbricos, no pasa de ser una especulación, una hipótesis que desacreditan los hechos probados y que, en cualquier caso, no puede competir a nivel de racionalidad con la inferencia obtenida por el Tribunal.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. protesta el recurrente porque la aplicación que hace la sentencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21.5 C.P.) debería haberlo sido como muy cualificada y no como atenuante ordinaria.

Como fundamento de la censura casacional se alega que el acusado consignó el día anterior a la celebración del juicio los 18.000 euros que solicitaban las acusaciones en concepto de indemnización y, además, pidió perdón a la víctima en el acto del juicio oral.

Ciertamente que la doctrina de esta Sala ha considerado aplicable la atenuante de reparación del daño en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, cuando el autor anticipa la indemnización económica que reclama la acusación.

Pero si el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no es especialmente importante y, por otro, tampoco consta en el Hecho Probado que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación.

No debe olvidarse que los delitos cometidos por el ahora recurrente atentan y agreden valores esenciales de la persona como son su dignidad y su integridad moral, degradando su condición de ser humano al violentar el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo en el ejercicio de su libertad sexual e imponiéndole con violencia e intimidación el sometimiento a una conducta sexual no aceptada, que es el caso de la violación frustrada, y que también lo es en el de la violencia en el ámbito doméstico del art. 153 C.P. aplicado, porque, aunque con acciones diferentes, se atacan valores tan relevantes y básicos como la igualdad y el respeto a la dignidad humana y concretamente, el derecho de la mujer a no ser sometida a trato humillante o degradante alguno. Del mismo modo, en el delito de allanamiento de morada, con el que se pretende salvaguardar bienes personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido (...) para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública", exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada sentencia del T.C. "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima". El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el C.P. vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 C.P., de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse "puesto" siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige al tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad (STS 1048/2000, de 14 de junio ). La conducta positiva -entrar o permanecer en morada ajena- ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta: no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otras antecedentes (S 1775/2000, de 17 de noviembre ).

Estas reflexiones nos afianzan en la consideración de que si ya resulta discutible apreciar esta circunstancia ordinaria en delitos como el presente (y no debe olvidarse que la misma no opera en otros tipos delictivos como el tráfico de drogas, el de atentado...), la aplicación de la atenuante en cuestión como muy cualificada no puede sustentarse en modo alguno exclusivamente en el hecho de poner unos billetes encima de la mesa para satisfacer la indemnización por el daño causado, cuando estos daños -como ha quedado dicho- no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales no evaluables en dinero. En cualquier caso, la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la ofendida que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral, lo que aquí no ha sucedido, puesto que las expresiones de petición de perdón que hizo el acusado en el juicio no observan ese requisito temporal y, además, no resultaron creíbles para el Tribunal, que destaca en la sentencia cómo el acusado «ha puesto de manifiesto en todo momento resentimiento y odio hacia la "víctima"», por lo que tales manifestaciones, por mendaces, no pueden ser constitutivas del supuesto acto de desagravio que pudieran representar.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Los motivos segundo y quinto del recurso están estrechamente relacionados, puesto que en el uno se plantea la cuestión del error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr., señalando el Informe médico-forense como documento que acredita que el acusado actuó al cometer los hechos con una merma de sus facultades volitivas, y, sobre esta base, el otro sostiene la indebida falta de aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica o, subsidiariamente, del art. 21.6 en relación con el 21.1, como atenuante analógica.

El dictamen médico-forense consigna que el examinado, a causas de ciertos elementos que se especifican, ha desarrollado alteraciones emocionales y del control de impulsos, así como una reacción depresivo-ansiosa, consecuencia de sus tendencias etílicas y alteraciones de autocontrol de tipo ludopático. Concluyen los peritos forenses de forma categórica expresando que "los hechos de autos estuvieron condicionados por las mencionadas alteraciones emocionales del paciente. Desde dicha tesitura consideramos que la capacidad de control de la voluntad estuvo parcialmente afectada, aunque no anulada ni abolida, cuando se materializaron tales hechos".

Estas mismas consideraciones y conclusiones se ratificaron en el Juicio Oral, donde los especialistas especificaron que en la realización de los hechos objeto de enjuiciamiento la voluntad del sujeto estaba "ligeramente afectada" y aún concretaran que el neuroticismo previo del acusado disminuía su voluntad.

Cabe señalar que el informe pericial no es vinculante para el Tribunal sentenciador, y sí solo un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema sometido al Juez o Tribunal, salvo el supuesto excepcional en que el Tribunal, asumiendo el dictamen de los especialistas se aparta de él sin razones que lo justifiquen, lo que no acaecerá en los casos en los que el juzgador se aparta de las conclusiones de los peritos exponiendo razonada y convincentemente las razones que justifican la decisión de disentir del informe de los técnicos, pues, de este modo se aleja toda sospecha de arbitrariedad (véanse SS.T.S. de 16 de septiembre de 1.994, 14 de octubre de 1.994, 6 de marzo de 1.995 y 4 de marzo de 1.996, entre otras).

En el caso presente, la sentencia no ha dejado de valorar el dictamen pericial, pero ponderando el contenido del mismo y las explicaciones complementarias ofrecidas por los peritos en el acto del juicio oral, ha llegado a la convicción de que el acusado no padecía ninguna merma penalmente significativa de sus capacidades volitivas, y exponiendo en el fundamento de derecho séptimo una adecuada explicación justificativa de dicha conclusión: "De acuerdo con la pericial médico forense obrante en autos y que ha sido ratificada y ampliada en el acto de la vista oral el acusado presenta una personalidad de base con rasgos de neuroticismo (tipo evitativo o fóbico) con rasgos de ansiedad, fragilidad de la personalidad, retraimiento emocional y dependencia afectiva, llegando a la conclusión de que tales factores no constituyen un trastorno de la personalidad.... no padece patología mental propiamente enajenante aunque ha venido a desarrollar alteraciones emocionales y de control de sus impulsos. Por tales motivos el acusado presenta tendencias etílicas y alteraciones en el control de impulsos de tipo ludopático. De todo lo expuesto concluyen los forenses que el acusado tuvo parcialmente afectada aunque no abolida ni anulada la capacidad de control de la voluntad. No comparte la Sala tal apreciación y ello porque tal y como manifestaron en el plenario el acusado presenta una personalidad insegura, es frágil trata de evitar los problemas y evade la angustia con el juego patológico y el alcohol, "no está de acuerdo con lo que hace pero no puede dejar de hacerlo", es decir no está de acuerdo con el juego y el alcohol pero no puede dejar de jugar y beber, y a medida que juega y bebe estará más tranquilo y le ayudará a su angustia. En el caso de autos el acusado reconoce que ya había jugado ese día a las máquinas tragaperras y que había bebido tres cervezas, por este motivo entendemos que el grado de angustia que pudiera afectar a su voluntad estuvo compensada por dicho juego y bebida y por lo tanto su voluntad no estaba afectada de modo alguno".

A lo hasta aquí expuesto debe añadirse otro dato de gran relevancia, cual es el que el informe pericial presenta relevantes contradicciones sobre el objeto de la pericia que no pueden ser obviadas, la más significativa de las mismas en lo que aquí importa es la que se contiene inmediatamente antes de las conclusiones diagnósticas al expresar los peritos con meridiana claridad "no alteraciones de las áreas volitivas y cognoscitivas" del acusado, afirmación que no se compadece en modo alguno con la conclusión del déficit parcial de la voluntad del sujeto que también se asevera.

Por otro lado, la contundencia de esta última afirmación no es compatible con la incertidumbre que refleja otro de los pasajes del dictamen pericial, cuando los especialistas señalan que "Cabe subrayar que [el acusado] no padece patología mental propiamente enajenante, aunque ha venido a desarrollar alteraciones emocionales y del control de impulsos que han podido afectar, puntualmente a la capacidad de control de la voluntad". Como fácilmente se aprecia, la expresión "han podido afectar...." únicamente refleja una posibilidad, ni siquiera una probabilidad signitificativa, muy lejos de lo que finalmente se concibe como una verdadera realidad.

Todas estas consideraciones avalan la corrección por el Tribunal a quo de la valoración de la prueba pericial y el resultado valorativo obtenido, y fundamentan la desestimación del motivo.

SEXTO

Finalmente, los motivos primero y sexto del recurso censuran la falta de motivación en la individualización de las penas impuestas, lo que habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (motivo primero) y lo dispuesto en el art. 66.1 C.P.

Alega el recurrente que la sentencia no expone los motivos por los que fija las penas por encima del mínimo legal respecto de los delitos de maltrato habitual del art. 153 del Código Penal y de allanamiento de morada del art. 202 de ese mismo texto legal por los que ha sido condenado, y porque respecto del delito de agresión sexual en grado de tentativa inacabada del art. 179, 180 y 181.1.5 del citado Código impone la pena máxima posible utilizando para ello el argumento de que el recurrente no está arrepentido, pese a que concurren en los tres tipos señalados la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Texto Punitivo.

En realidad, el Tribunal sentenciador no obvia la cuestión de la determinación de las penas a imponer, a la que dedica el fundamento de derecho noveno de la resolución judicial impugnada, si bien es cierto que una vez establecida la franja temporal de la pena a imponer en virtud de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas, la fijación concreta de la sanción que se impone se determina porque el Tribunal "entiende ajustada a derecho" la pena que impone definitivamente. Así se expresa la sentencia en relación con los delitos de maltrato de obra en el ámbito familiar y con el de allanamiento de morada.

La sentencia razona que por el delito de allanamiento de morada, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, procedía la imposición de la pena legalmente prevista en la mitad inferior, determinando que la pena concreta que consideraba ajustada a derecho por la comisión de este delito debía ser la de 12 meses de prision, esto es, en la extensión media de la mitad inferior. Este razonamiento del Tribunal al fijar la extensión de la concreta pena impuesta es suficiente, tratándose de una pena que no es incorrecta ni manifiestamente arbitraria, y teniendo en cuenta la regla penológica prevista en el art. 66.1.1ª del Código Penal. Y lo mismo ocurre con la pena impuesta por el delito de maltrato en el ámbito familiar, que debiendo imponerse en su mitad superior conforme al art. 153, párrafo segundo, al haberse cometido en el domicilio de la víctima, se ha impuesto en la extensión media de dicho tramo, teniendo en cuenta que en este caso concurre la circunstancia agravante de reincidencia, aunque se haya compensado racionalmente, de conformidad con la regla del art. 66.1.7ª, con la circunstancia atenuante de reparación del daño.

La relativa insuficiencia de motivación en la individualización de estas penas, puede ser subsanada en sede casacional una vez verificado que la gravedad de los hechos cometidos por el acusado y la ausencia de razón alguna para imponer la pena en el mínimo legal, justifican la respuesta penológica del Tribunal a quo.

Por lo que atañe al delito intentado de agresión sexual, la pena debe rebajarse en dos grados al tratarse de tentativa inacabada, quedando así en prisión de 3 a 6 años. Concurre la atenuante apreciada por el Tribunal de reparación del daño (no discutida por el Fiscal), pero también la agravante de parentesco que la sentencia de instancia no aplicó. La compensación racional de una y otra, fundamentan la sanción a imponer ligeramente por encima de la mitad de la franja penológica sin que tampoco aquí aparezcan motivos justificativos para minorar la sanción a que se ha hecho acreedor el acusado, más bien al contrario, al apreciarse una agravante que el Tribunal no había considerado.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de ley, con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, de fecha 7 de febrero de 2.007, en causa seguida contra el acusado Fernando por delitos de allanamiento de morada, agresión sexual en grado de tentativa inacabada y de lesiones en el ámbito familiar. Se declaran de oficio las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Fernando, contra la sentencia dictada anteriormente. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil ocho.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granollers, con el nº 1 de 2.006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, por delitos de allanamiento de morada, agresión sexual en grado de tentativa inacabada y de lesiones en el ámbito familiar contra el acusado Fernando, mayor de edad y con antecedentes penales computables, nacido en Badalona (Barcelona) en fecha 11 de noviembre de 1966, con DNI nº NUM001, hijo de Juan y de Emilia con domicilio en CALLE000 NUM000 de Santa Eulalia de Roncana (Barcelona), en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de febrero de 2006, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de febrero de 2.007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Los de la sentencia recurrida.

UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala, así como los de la sentencia impugnada que no se opongan a aquéllos.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Fernando como autor responsable de un delito intentado de agresión sexual de los arts. 179, 180.1.5º y 178 C.P., en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Código, con la concurrencia de la atenuante ordinaria de reparación del daño del art. 21.5 y la agravante de parentesco del art. 23 C.P., a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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