STS 744/2004, 14 de Junio de 2004

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Santiago y D. Jose Carlos como autores y cooperadores necesarios respectivamente con relación a dos delitos de agresión sexual con acceso carnal, imponiéndoles dos penas de siete años de prisión por cada uno de tales dos delitos. Desde el interior de un vehículo, a las 4,45 horas de la madrugada del 22.12.2000, tales dos jóvenes, que a la sazón tenían 28 y 30 años respectivamente, vieron a Olga, de 31 años, en la calle Puente de la Reina de Valladolid, se apeó uno de ellos, Jose Carlos, la agarró de los brazos y la obligó a montar en el asiento delantero derecho del coche junto al del conductor, Santiago, subiéndose el otro en la parte de atrás. Salieron todos a la autovía Valladolid-Burgos, entraron en el camino a Cigales y luego en otro de concentración parcelaria, donde Santiago detuvo el vehículo. Los dos jóvenes obligaron a Olga que se desnudara, Santiago, sujetándola la cabeza, la obligó a que le chupara el pene, haciéndola pasar al asiento de atrás, adonde también pasó Santiago, y, una vez allí, mientras Jose Carlos la obligaba a que le chupara el pene, Santiago intentó penetrarla por el ano, lo que finalmente no hizo, pasando luego a la parte delantera Jose Carlos quedándose con Olga en la trasera Santiago, siendo entonces cuando éste penetró a aquella en la vagina al tiempo que le succionaba en ambos lados del cuello. Después ambos jóvenes cambiaron su posición en el vehículo, Jose Carlos intentó penetrarla en la vagina sin conseguirlo, optando entonces por obligarla a que le chupara el pene mientras la introducía los dedos en la vagina. Santiago volvió a la parte trasera para penetrar vaginalmente otra vez a Olga. Minutos después de las 6,14 horas, los tres emprenden el regreso y, al entrar en la carretera de Cigales, los dos jóvenes obligaron a Olga a bajarse del vehículo, donde poco después la recogieron unos que por allí pasaban en automóvil.

Santiago, además, fue condenado por una falta de lesiones por las equimosis en el cuello que sufrió dicha joven, consecuencia de las referidas succiones.

Tales dos jóvenes fueron absueltos del delito de detención ilegal por el que también habían sido acusados, por entender la Audiencia Provincial que había quedado absorbido en las agresiones sexuales referidas, ya que la privación de libertad de Olga había coincidido con el periodo de tiempo que les fue necesario para cometer esas otras graves infracciones penales. Nadie recurrió por esta absolución que aparece bien razonada en el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, donde se dice, en síntesis, que, pese al tiempo que duró esa privación de libertad (desde las 4,49 a las 6,14 horas), todo él se consideró preciso para la realización de las mencionadas agresiones sexuales, habida cuenta de que existieron varias penetraciones ejecutadas por dos personas.

Santiago y Jose Carlos recurren ahora en casación por cinco y dos motivos que examinamos unidos por ser parcialmente coincidentes.

Todos han de rechazarse conforme razonamos a continuación.

1. En el motivo 1º de ambos recursos se alega, por las vías del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues se dice que no hubo prueba de que existiera violencia o intimidación en los diferentes accesos carnales antes referidos.

La realidad de estos diferentes actos no se discute. Los reconocieron el propio Santiago cuando en el juicio oral nos dijo que "en el desvío a Cigales lo hicieron, primero el declarante y luego su amigo" (folio 100 vto.), añadiendo después (folio 101) que ella voluntariamente le hizo felación. También admitió Jose Carlos haber realizado el acto sexual por vía oral (folio 103).

Lo que impugnan aquí los recurrentes es que existiera prueba respecto de ese elemento que es necesario para la existencia del delito de violación definido en los arts. 178 y 179: la violencia o la intimidación. Afirman que ella estaba ejerciendo la prostitución en la carretera de circunvalación a las afueras de Valladolid, que se subió voluntariamente al coche y que luego, mediante precio, consintió en los diferentes hechos lujuriosos que se desarrollaron con uno y otro en el interior del vehículo.

No hubo prueba, se dice, de que existiera esa violencia o intimidación. Y en el desarrollo de ambos motivos se examina la existencia sobre el comportamiento y declaraciones de la denunciante al tiempo que se critica la apreciación que al respecto nos ofrece la sentencia recurrida.

El fundamento de derecho 1º de esta resolución razona por qué se concede crédito al testimonio de la joven ofendida haciendo un estudio de las declaraciones prestadas por ésta, para lo cual sigue el camino que venimos señalando en esta sala como medio para que el tribunal de instancia pueda explicar la prueba utilizada para condenar en estos casos en los que la única o la fundamental existente es la declaración de la víctima, que aquí siempre dijo haber sido obligada tanto a subir al coche como luego para los diferentes accesos carnales por vía vaginal o bucal.

2. No es necesario detallar aquí la doctrina reiterada de esta sala (también del Tribunal Constitucional) por la que se reconoce, en principio, validez como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima, aunque se trate de la única prueba existente de tal clase.

   Esta misma doctrina nos dice las cautelas que hay que tener al respecto en consideración a la posible endeblez de una prueba de esta clase, por lo que se hace necesaria una motivación especial. Y para ayudar al respecto, venimos ofreciendo un camino que puede utilizarse en la instancia para razonar en estos casos sobre la suficiencia de la prueba. Así hablamos de tres elementos o argumentos, que no requisitos, que pueden desarrollarse para tal clase de motivación:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que se traduce en el examen de los posibles motivos espurios o bastardos de la víctima para declarar contra el acusado como consecuencia de relaciones anteriores que pudieran existir entre ellos.

   2. Verosimilitud, para examinar si hay otras pruebas que pudieran de algún modo corroborar la veracidad de estas manifestaciones inculpatorias.

   3. Persistencia en la declaración, para ver si hay contradicciones entre las diferentes manifestaciones prestadas por dicha víctima o incluso las internas que pudieran existir en el seno de alguna de ellas.

   Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto.

   La sentencia recurrida en el citado fundamento de derecho 1º nos hace un examen amplio y bien razonado sobre cada uno de los tres elementos que acabamos de exponer, para terminar afirmando el resultado positivo de tal examen en pro de lo afirmado por la joven Olga, para después decirnos las otras pruebas testificales que utiliza como elementos de corroboración de las manifestaciones de la víctima en el sentido de hacernos ver que ésta nunca consintió ni en marcharse en el coche con los dos procesados ni en las penetraciones vaginales y bucales de que fue objeto.

   Así las cosas, no nos queda otra opción que respetar los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida, sin más que hacer una referencia a cuáles fueron esas declaraciones de testigos que acudieron a declarar al juicio oral y fueron sometidas al interrogatorio de las partes y que la sala de instancia nos muestra a los efectos de la mencionada corroboración:

   1. Las prestadas por Dª Julia, amiga de Olga y con la que convivía en esas fechas a quien ésta, en la noche de los hechos, llamó por teléfono en dos ocasiones:

      1. Al comienzo de lo ocurrido, cuando vio la maniobra del coche en el que luego sería trasladada al descampado, y en la que Olga dijo a aquélla que tomara los datos de la matrícula del citado vehículo, que le fue diciendo, y que luego sirvieron para localizar a los ahora recurrentes, momento en el cual Julia pudo escuchar la voz de un hombre que decía "hija de puta, móntate en el coche" y cómo Olga contestaba "déjame en paz".

      2. Hora y media después, aproximadamente, cuando llamó de nuevo Olga a Julia para decir a ésta que se tranquilizara, llamada que la propia sentencia recurrida dice producida por la conminación al respecto de los dos agresores sexuales.

   2. Las realizadas sobre esas mismas comunicaciones telefónicas por D. Humberto, esposo de Dª Julia, presente en la casa donde se recibieron las llamadas.

   3. Las de Dª Ariadna que venía en el coche que recogió en la carretera de Cigales, sobre las 7,30 horas de la madrugada de ese día 22.12.2000, a la citada Olga que transitaba por allí y les pidió auxilio.

      A todas estas personas la víctima de estos hechos dijo haber sido violada en esa madrugada y particularmente esta última manifestó que la encontró muy nerviosa, llorando y muy mal (folios 111 vto). Declaraciones todas, repetimos, formuladas en el acto del juicio oral.

3. En el mismo fundamento de derecho 1º la sentencia recurrida nos razona el rechazo de determinadas alegaciones hechas por las defensas de los dos acusados, que son ahora reproducidas en los escritos de recurso que estamos examinando. La Audiencia Provincial utiliza una serie de argumentos que hemos de compartir en la presente resolución, y que son los siguientes:

   1. En primer lugar, la irrelevancia de cuál fuera el motivo de la estancia de Dª Olga en una carretera de las afueras de Valladolid cuando fue abordada por los dos recurrentes. Estuviera ejerciendo allí la prostitución o no, poco importa, pues "lo determinante es si estaba o no dispuesta a consentir relaciones sexuales precisamente con los acusados", como podemos leer en el apartado e) de la página 5 de la sentencia recurrida.

   2. También nos parece razonable lo que allí se dice sobre el hecho de que la propia víctima proporcionara preservativos a sus agresores. Bien pudo ser únicamente una medida de precaución ante el posible contagio de alguna enfermedad sexual, compatible con la intimidación de que estaba siendo objeto para que accediera a los accesos carnales. Hemos dicho reiteradamente en esta sala que la resistencia de la víctima no es elemento del tipo en estos delitos de violación. Cabe que la persona ofendida, pese a no consentir voluntariamente al respecto, colabore con su agresor a fin de evitar males mayores.

   3. Ciertamente también es irrelevante que Olga mintiera o no acerca de si tenía dos hijas. Ella dijo que quería generar compasión o lástima para que los dos varones desistieran de su acción. La Audiencia Provincial considera esto verosímil y rechaza que pudiera ser un indicio de que la víctima consintiera en los actos sexuales contra ella efectuados.

   4. Asimismo nos parece razonable que, dada la forma en que ocurrieron los hechos, con la intimidación como elemento en el que Olga pone su acento frente a la violencia física, no quedara en el cuerpo de ella lesión alguna fuera de las equimosis en el cuello a las que nos referiremos luego cuando tratemos sobre el motivo 5º del recurso de Santiago. La inexistencia de otras lesiones que pudieran aparecer en los informes de asistencia médica a Olga de nada pueden servir en contra de la condena aquí recurrida.

   En resumen, nos encontramos, ante una serie de alegaciones de las defensas de los procesados que, sin duda, tuvieron su eficacia en la instancia para que la Audiencia Provincial formara su convicción a la hora de determinar la forma en que ocurrieron los hechos; pero que carecen de posibilidades de éxito en este recurso de casación donde nosotros, como ya hemos dicho, por exigencias del respeto debido al principio de inmediación procesal, salvo caso de irrazonabilidad en la argumentación realizada al respecto, que desde luego aquí no existió, hemos de respetar.

   En conclusión, hubo prueba respecto del elemento violencia o intimidación constitutivo de los delitos de violación por los que condenó la Audiencia Provincial.

   No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Hay que desestimar estos dos motivos primeros de los recursos aquí examinados , y también el 2º formulado por la defensa de Jose Carlos que aparece expresamente vinculado a la estimación del 1º.

En el motivo 2º del recurso de D. Jose Carlos, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 178 CP al tiempo que inaplicación del 181, por cuanto, partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida -se dice- los hechos ocurrieron sin el consentimiento de la víctima, pero también sin violencia ni intimidación, elemento que constituye la diferencia entre ambas normas penales que aquí se denuncian como infringidas.

Se asegura que en los hechos probados no aparece la violencia física ni tampoco amenaza con un mal racional y fundado.

Este motivo viene formulado por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, es decir, en este motivo se plantean temas de estricta calificación jurídica a partir del relato que de lo ocurrido nos ofrece la sentencia recurrida. Todos hemos de respetar los hechos probados declarados como tales en la instancia y, a partir de ellos, razonar sobre los temas jurídicos planteados, en el caso presente acerca de si concurrió o no ese elemento de violencia o intimidación que aparece exigido en el art. 178 como elemento constitutivo de todas las agresiones sexuales, también del delito de violación definido en el 179 por el que se condenó en la sentencia recurrida.

No le está permitido en este motivo 2º al recurrente argumentar, como aquí hace, en base a las declaraciones de la víctima ni a cualquier otro medio de prueba. Si este límite no se respeta, el art. 884.3º LECr. ordena la inadmisión del motivo correspondiente.

Por tanto, de acuerdo con las alegaciones formuladas en el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, este motivo 2º ha de desestimarse, porque en el propio relato de hechos probados de la sentencia recurrida aparece con claridad que la ofendida actuó obligada, tanto para montarse en el coche en el que se la llevaron a un lugar solitario a altas horas de la noche, como después, y esto es lo importante, respecto de los diferentes actos de acceso carnal por vía bucal y vaginal de que fue objeto. El verbo obligar se utiliza repetidamente al narrarse lo sucedido y ello nos conduce a afirmar que hubo intimidación por parte de los dos acusados para conseguir la satisfacción de sus deseos libidinosos.

Es cierto que en tal narración no aparece acto alguno de fuerza física para conseguir los mencionados accesos carnales, y también que no existió amenaza de un mal concreto. Pero todo, desde el comienzo, se desarrolló en un ambiente de intimidación que produjo miedo en la víctima, y esto fue la causa de que ella no se resistiera e incluso que colaborara con sus agresores para evitar males mayores, como ya se ha dicho.

Eran dos los atacantes, que comenzaron obligando a Olga a introducirse en el coche en un lugar apartado de las afueras de Valladolid, en la carretera de circunvalación, de noche, donde ella no tenía otra opción que la de no resistirse, la alejaron de la ciudad a través de la autovía Valladolid- Burgos, con un desvío posterior hacia el pueblo de Cigales, y otro más para tomar un camino secundario, donde Santiago, que conducía el vehículo, lo detuvo y ocurrieron esos plurales accesos carnales.

Estas circunstancias, pluralidad de atacantes, en un lugar solitario y de noche, nos inducen a pensar que ciertamente Olga no ofreció resistencia alguna por el temor que tenía a verse maltratada si se oponía, circunstancias estas todas propiciadas por la conducta de sus dos agresores, quienes, por tanto, han de considerarse causantes de ese miedo bajo el cual se comportó Dª Olga. Y en esto consistió la intimidación requerida para constituir, alternativamente con la violencia física, uno de los elementos necesarios para estos delitos de violación por los que se condenó a los dos jóvenes acusados.

Véase la sentencia de esta sala nº 197/2001.

La realidad del otro elemento objetivo del tipo de la violación, el acceso carnal por alguna de las vías previstas en el art. 179, aparece claramente en los hechos probados de la sentencia recurrida, por lo que hemos de considerar correctamente aplicados al caso estos arts. 178 y 179 CP que sirvieron de base a la sala de instancia para sus pronunciamientos condenatorios.

Rechazamos así también este motivo 2º del recurso de Jose Carlos.

En el motivo 3º se utiliza el art. 5.4 LOPJ para alegar vulneración del principio "non bis in idem", cuyo reconocimiento se encuentra implícito en el principio de legalidad penal del art. 25.1 CE, pues, se dice, hubo un único ataque contra la liberta sexual de Dª Olga por el que sólo debió imponerse una sanción.

Nada tiene que ver lo que aquí se dice con el mencionado principio ni con el art. 25.1 CE. Hay que estimar que hubo dos acciones cometidas por dos sujetos activos diferentes. Los accesos carnales de cada uno de estos constituyen un delito diferente de agresión sexual. Tantos delitos cuantas hubieran sido las personas que realizaron los plurales accesos carnales. La ofensa para la víctima no es igual cuando hay una sola persona que yace con ella que cuando son varias. Es cierto que la repetición de penetraciones por parte de un solo sujeto activo (o de varios) no multiplica el número de delitos de esta clase cuando todos ellos se realizan en un mismo ámbito espacial y temporal. Pero habrá siempre tantos delitos como sujetos activos de los actos de contenido sexual. Si hay varios agresores que colaboran en el hecho, pero uno solo que realiza tocamientos o tiene acceso carnal habrá un solo delito, aunque para graduar la pena haya de tenerse en cuenta esa pluralidad de agresores y de actos libidinosos. Lo importante para la determinación del número de delitos es el número de sujetos activos que realizan la actividad sexual. Aquí fueron dos y, por tanto, fue correcta la sentencia recurrida cuando sancionó por dos delitos de violación. Luego, determinado así el número de infracciones penales, la pluralidad de penetraciones por cada uno también habrá de tenerse en cuenta a la hora de concretar las penas a imponer, siempre que quepa hablar de unidad de acción, ocurrida, repetimos, en un mismo ámbito geográfico y temporal, como lo tuvo en el caso presente la sentencia recurrida para imponer 7 años de prisión por cada uno de los dos delitos, y no 6, el mínimo legalmente permitido (fundamento de derecho 6º).

Véanse las sentencias de esta sala de 3.3.97, 17.1.2000 y 12.2.2001, entre otras.

En el motivo 4º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega nuevamente infracción de ley, concretamente del art. 28.b) CP, por haberse condenado a Santiago como cooperador necesario del delito cometido por Jose Carlos, cuando no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, se dice, que aquél realizara acto alguno decisivo para la violación que cometió su compañero.

Ciertamente no fue así. En los hechos probados aparece una colaboración de ambos para el traslado de Olga al descampado donde se produjeron los diferentes accesos carnales e incluso en los mismos hechos lascivos que se describen.

En efecto, según tales hechos, de los que hemos de partir para resolver este motivo de recurso, conforme acabamos de decir en el fundamento de derecho 3º (art. 884.3º LECr), Santiago condujo el coche cuando Olga fue obligada a subir en él y fue trasladada al descampado, actividad ya por sí sola imprescindible para la realización de los actos contra la libertad sexual que ocurrieron después. Incluso se describe un acto concreto en el que ambos colaboran al mismo tiempo en la agresión sexual, Jose Carlos por la vía bucal y Santiago por el ano, aunque éste no llegara a penetrarla.

En todo caso, hay que decir aquí, una vez más, que la presencia de una pluralidad de personas en esta clase de actos de agresión sexual, que se caracterizan por la concurrencia de violencia o intimidación, la presencia de dos atacantes y no de uno solo aunque sólo fuera a efectos de permitir la eficacia de una intimidación en los términos antes expuestos, tiene relevancia suficiente para considerar a uno como autor propiamente dicho del acto lúbrico y a otro como cooperador necesario en la producción del miedo. O coautores los dos de dos delitos, que esto es irrelevante para la cuantía de la pena. Véanse, entre otras, las tres sentencias de esta sala que acabamos de citar al final del fundamento de derecho anterior.

1. Nos queda por examinar el motivo 5º del recurso de Santiago. Se acoge también el nº 1º del art. 849 LECr, con una nueva denuncia por infracción de ley ahora por aplicación indebida del art. 617.1 CP por el que se sancionó a éste, no al compañero, por las lesiones leves sufridas por Olga al succionarla aquél en el cuello en una de las penetraciones vaginales produciéndole las dos equimosis que sólo necesitaron una primera asistencia médica.

Pretende aquí el recurrente que tales lesiones leves tendrían que haberse considerado absorbidas por el delito más grave de violación, al formar parte del elemento violencia que aparece en la definición del art. 178 para todas las agresiones sexuales. En tal caso habría de aplicarse el nº 3º del art. 8 CP, que regula el concurso de normas.

Estimamos que en este punto también es correcta la sentencia recurrida: nos hallamos ante un concurso de delitos, no ante un concurso de normas.

2. Cuando nos encontramos ante unas verdaderas y propias lesiones, aunque éstas sean leves, y, como tales, sólo constitutivas de una falta del art. 617.1, no hay posibilidad de concurso de normas por absorción con otro delito más grave referido a un bien jurídico diferente (propiedad -robo-, o libertad sexual -agresiones sexuales-).

   Tal absorción cabe cuando se trata de la otra falta también sancionada en el art. 617, la de malos tratos sin causar lesión (617.2). La violencia en las personas que forma parte del robo del art. 242 ó de las agresiones sexuales del 178 no pueden diferenciarse de los malos tratos de tal art. 617.2. No ocurre lo mismo cuando esos malos tratos se objetivan en algo físicamente visible en el cuerpo de la persona agredida con el consiguiente menoscabo en su salud física y la necesidad objetiva de un examen médico que, cuando se reduce a una primera asistencia, integra la falta del art. 617.1, y cuando requiere tratamiento médico o quirúrgico, además de esa primera asistencia, constituye un delito de los arts. 147 y siguientes. Véanse las sentencias de esta sala 1364/1997 de 7 de noviembre, que consideró absorbida en la agresión sexual la falta de malos tratos del 617.2, y la 2197/2002 de 26 de diciembre que sancionó como concurso de delitos el de agresión sexual y el de lesiones por atacar a bienes jurídicos diferentes.

   Y, una vez desaparecidos los delitos complejos del art. 501 CP anterior, hay que aplicar la misma solución a los casos de robo con violencia en las personas del art. 242 CP actual y resultado de lesiones: concurso de normas cuando se trata sólo de falta de malos tratos del 617.2 y concurso de delitos en los casos en que ya se ha producido el menoscabo de la salud física, bien sea integrante de un delito de los arts. 147 y ss. o de una falta del 617.1.

3. En el caso presente estamos ante una verdadera y propia falta de lesiones, pues Olga, sufrió equimosis en ambos lados del cuello que precisaron una primera asistencia y tardaron en curar tres días. Hemos de añadir, aunque excede de los límites de este motivo 5º, pero encajaría en el 1º, que tal primera asistencia y curación aparece en los informes médicos de los folios 1 y 43 y en la prueba pericial médico-forense del juicio oral (folios 112 vto. y 113 del rollo de la Audiencia Provincial).

   Y en cuanto al dolo, elemento necesario en todo delito de lesiones dolosas, también concurrió en la persona de Santiago, aunque la intención de éste no fuera la de causarlas por tratarse de un efecto propio del componente sexual del hecho. No hubo dolo directo de primer grado (o intencional) respecto de estas lesiones leves, pero sí dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias), pues en ese momento tuvo que conocer que esas succiones en el cuello, que necesariamente hubieron de ser fuertes, habrían de producir esas equimosis o cardenales.

   También hay que desestimar este motivo 5º.

   III.